臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重家訴字第5號原 告 乙○○訴訟代理人 林清源律師
李佳翰律師複代理人 莊明翰律師被 告 甲○○訴訟代理人 莊美玲律師
劉孟錦律師複代理人 賴見強律師複代理人 古宏彬律師上列當事人間請求履行協議事件，於民國97年10月9 日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自九十七年五月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元或等值之台北富邦商業銀行三重分行之無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；惟被告於假執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴原請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,000 萬元及自民國95年10月5 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於96年11月21日言詞辯論時，將利息起算日減縮為自起訴狀繕本送達之翌日即96年4 月20日起算（參見本院96年11月21日言詞辯論筆錄）。另於97年5月5 日提出書狀請求被告應給付原告4,500 萬元，及其中3,000 萬元自95年10月5 日起，其餘1,500 萬元自起訴狀繕本送達翌日即96年4 月20日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣又於本院97年10月9 日之言詞辯論期日將上開遲延利息之起算日均更正為自97年5 月29日起算（參見本院97年10月9 日言詞辯論筆錄），經核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且利息部分聲明之變更並得被告之同意，參酌上開說明，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告與被告為夫妻關係，被告於94年4 月28日曾立下協議書，表示絕不與他人發生行動上的不正常關係，否則願將所有財產給予原告作為精神賠償。嗣於同年12月17日立下切結書（下稱系爭切結書），承諾絕不帶任何女人出場或約會，否則願意給付1 億元予原告。
（二）被告於95年10月4 日在兩造所居住門牌號碼為臺北縣○○鄉○○○路○○○ 號10樓之1 之房屋內與不知姓名年籍之女子發生性關係。被告辯稱其雖有與原告所提原證四照片中所示之女子發生性關係，然發生性關係之時間為何，尚不確定等語，原告所提之照片固無拍攝日期，惟原告係於95年6 月26日始裝設數位針孔攝影機，又自上開照片之DVD置入電腦讀取，可見該DVD 之內容係建立於同年10月4 日，足認原告所提原證四照片之發生時間係在同年10月4 日。
（三）被告抗辯兩造間僅係同居關係，並未經舉行公開儀式及2人以上證人之結婚行為，婚姻關係不成立等語，惟兩造間確曾於飯店舉行公開儀式，於飯店門口更掛有「曹歐府聯婚」之字樣，足認兩造間婚姻關係存在。
（四）被告復抗辯系爭切結書內容限制被告婚姻自由及性行為自由，有違公序良俗，應屬無效等語，然觀之系爭切結書文義，既無以給付財物作為被告得與第三者發生關係之對價，亦非透過金錢之束縛讓被告與原告繼續發生性關係，而是基於互許感情堅貞，為維繫美滿婚姻生活所為之約定，自無悖於公序良俗。
（五）被告又辯以其所書立系爭切結書之內容，係基於兩造通謀虛偽意思表示，兩造當時均明知被告客觀上並無能力給付
1 億元，主觀上亦無意給付，系爭切結書自屬無效等語，自系爭切結書內容載有被告同意不得再以言語罵原告，並由被告以宣誓人署名以觀，實難認係通謀虛偽意思表示。
（六）另被告辯稱其係由於原告不斷吵鬧、自殺，變相對其施以脅迫，情非得已始書立系爭切結書，並非基於其自由意志等語，惟被告既自承係為安撫原告所為，益見系爭切結書係出於被告自由意志所為。且被告未依據民法有關意思表示錯誤相關規定，於除斥期間內撤銷其簽立系爭切結書之意思表示，契約當然有效。
（七）被告抗辯稱系爭切結書係屬損害賠償額預定性違約金性質，而系爭切結書所約定之違約金金額顯然過高，請求法院酌減；若原告主張系爭切結書之法律性質為贈與，則被告業已向原告為撤銷贈與之意思表示；通姦係以雙方有合法婚姻關係存在為前提，縱原告主張系爭切結書係基於被告通姦行為所成立之和解契約，原告於簽立系爭切結書時兩造間仍無合法有效婚姻關係存在，故原告無從取得通姦之損害賠償請求權等語，然系爭切結書並非違約金性質，亦非贈與，實係和解契約，使原告取得對被告請求給付1 億元侵權行為損害賠償金額之權利，該權利附有被告毆打、辱罵、帶其他女人出場或約會之停止條件，系爭切結書並非以被告發生通姦行為作為唯一之賠償條件，故不因兩造間是否有婚姻關係而影響其效力。被告確曾於簽立系爭切結書後發生毆打原告及通姦之行為，條件業已成就，依據民法第99條第1 項，被告應給付原告1 億元。並且，被告毆打辱罵原告，及其通姦行為，依據民法第195 條第1 項及第3 項之規定，原告得分別請求相當金額之非財產上損害賠償，而各該金額雙方既已約定為1 億元，即不得再依據上開規定衡量斟酌情節是否重大及金額是否相當。系爭切結書既非屬為確保債務履行所生未來損害賠償總額預定之違約金，即不適用民法第252 條之酌減規定；又非無償給付之贈與，亦不適用民法第408 條第1 項前段贈與撤銷之規定。爰本於系爭切結書之法律關係，請求被告給付原告侵權行為損害賠償。
（八）為此提起本件訴訟，聲明：（1） 被告應給付原告4,500萬元，及自97年5 月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（2） 如受勝訴判決，原告願以現金或等值之台北富邦商業銀行三重分行之無記名可轉讓定期存單為被告供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞置辯，並聲明：（1） 原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2） 如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）被告雖有與原告所提原證四照片中所示之女子發生性關係，然原告所檢附之原證四照片上並無日期，則究係於系爭切結書簽立前或簽立後所攝，尚非無疑，被告基此否認發生性關係之時間為95年10月4 日。
（二）兩造間僅係同居關係，並未經舉行公開儀式及2 人以上證人之結婚行為，婚姻關係不成立。兩造於95年6 月13日僅係一般之聚餐，並非基於結婚之意思亦非在公開場合舉行之儀式，被告及當日參與之賓客根本不知此係婚宴，且核其情狀亦未達到足使一般不特定多數人均可知悉而得共見為公開結婚儀式。準此，原告以兩造具有合法婚姻關係為前提，以被告配偶之身分請求被告履行系爭切結書內容，誠屬無據。
（三）系爭切結書既係書立於兩造婚姻關係成立前，當時兩造復非夫妻關係，則其內容以鉅額損害賠償額違約金之預定達到限制被告婚姻自由及性行為自由，顯然有違司法院大法官會議釋字第362 號及第554 號意旨，應屬違反公序良俗之協議，依民法第72條之規定而當然無效。
（四）被告所書立系爭切結書之內容，係基於兩造通謀虛偽意思表示，兩造當時均明知被告客觀上並無能力給付1 億元，主觀上亦無意給付，系爭切結書自屬無效。
（五）被告係由於原告不斷吵鬧、自殺，變相對其施以脅迫，情非得已始書立系爭切結書交予原告，並非基於被告自由意志所為。
（六）系爭切結書上載明，如有違反其內容者須給付財物，其目的乃在作為他方之精神賠償，係屬損害賠償額預定性之違約金或精神慰撫金性質，而原告原為酒店上班女子，慣將性行為自由作為商品以金錢為對價與人交易，其因同居人之被告之出軌行為精神上傷害，顯然小於一般良家婦女，且參酌一般因通姦案件受害人損害賠償之獲償金額，系爭切結書所約定之違約金金額顯然過高，爰請求法院依民法第252 條之規定酌減至100 萬元。
（七）若依原告之主張，系爭切結書之法律性質為贈與，被告亦已依民法第408 條第1 項之規定向原告為撤銷贈與之意思表示。本件贈與契約既經被告即贈與人依法撤銷，並向原告即受贈人為撤銷之意思表示，則贈與契約歸於消滅，原告自無請求被告移轉贈與物即4,500 萬元之權利。
（八）原告嗣又主張系爭切結書係因被告之通姦行為所成立之和解契約，惟通姦係以雙方有合法婚姻關係存在為前提，原告於簽立系爭切結書時兩造間仍無合法有效婚姻關係存在，故原告無從取得通姦之損害賠償請求權。
三、本件經本院於言詞辯論時整理並協議簡化兩造爭點如下：
（一）兩造所不爭執之事項：
（1）兩造於94年4 月28日、94年12月17日先後立具協議書、切結書。
（2）原告所提出原證四照片中顯示之男子確實為被告本人。
（3）兩造於94年4 月3 日簽立結婚證書，於94年4 月4 日至戶政事務所為結婚登記，嗣於95年6 月13日於臺北縣蘆洲市○○路○○○ 號之「台北典華飯店」宴客，飯店門口掛有「曹歐府聯婚」、「席設二樓歐洲廳」之告示。
（二）兩造所爭執之事項：
（1）原告主張被告於95年10月4 日在桃園縣○○鄉○○○路○○○ 號10樓之1 ，與不詳姓名年籍之女子發生性關係。
被告抗辯雖有與原證四照片所顯示之女子發生性關係，但發生性關係之時間為何，尚不確定。同時否認發生性關係之時間為95年10月4 日。
（2）原告主張兩造婚姻發生合法有效成立。被告抗辯兩造之結婚並未舉辦公開儀式（即95年6 月13日之宴客），婚姻應屬無效。
（3）原告主張依系爭切結書之法律關係請求被告給付金錢。被告抗辯系爭切結書不具法律效力。
（三）以下即就上開爭點予以分別論述。
四、關於被告與原證四照片所顯示之女子發生性關係之時間為何乙節：
原告主張被告於95年10月4 日在桃園縣○○鄉○○○路○○○號10樓之1 ，與不詳姓名年籍之女子發生性關係之事實，業據其提出照片2 張及光碟1 片為證（參見本院三重簡易庭96年度重調字第72號卷第8 頁原證四及本院96年度重家訴字第
5 號卷原證六），被告亦不爭執其有與原證四照片所顯示之女子發生性關係，惟抗辯稱發生性關係之時間為何，尚不確定，並否認發生於00年00月0 日云云。經查，原告所提上開照片2 張及光碟1 片固無顯示拍攝日期，惟上開照片2 張均係自上開光碟內影像檔案翻拍而成，此業經本院勘驗原告提出之光碟1 片內影像檔案屬實。又依上開光碟置入電腦讀取之結果顯示，上開光碟內影像檔案之建立日期均係95年10月
4 日，此有原告提出之照片2 張在卷可稽（參見本院96年度重家訴字第5 號卷原證七），並經本院勘驗原告提出之光碟
1 片內影像檔案屬實。衡諸經驗法則，電腦檔案之建立日期並不因檔案之重複讀取或修改而有所改變，足認原告主張上開光碟內之影像檔案及翻拍而成之原證四照片內容皆係發生於00年00月0 日之事實，堪信為真實。復參以上開光碟內之影像檔案均係自數位針孔攝影機轉拷貝而來，而系爭數位針孔攝影機之裝設日期係於95年6 月26日，此有原告提出之捷飛通訊工程行維修單1 紙在卷足憑（參見本院96年度重家訴字第5 號卷原證五），則上開光碟內之影像檔案及翻拍而成之原證四照片內容當係發生於00年0 月00日裝設系爭數位針孔攝影機後，益徵被告與原證四照片所顯示之女子發生性關係之時間係發生於00年00月0 日。是被告所辯否認被告與上述女子發生性關係之時間為95年10月4 日云云，除為原告所否認外，亦未見被告另行舉證以實其說，尚難遽採。
五、關於兩造婚姻是否合法有效成立乙節：原告主張兩造於95年6 月13日補行公開結婚儀式，故兩造婚姻合法有效成立之事實，業據其提出照片4 張為證（參見本院96年度重家訴字第5 號卷原證八），惟此為被告所否認，並辯以兩造之結婚並未舉辦公開儀式，95年6 月13日於台北典華飯店之宴客為一般聚餐，並非基於結婚之意思，亦僅係於餐廳之隱密式包廂內置放酒席，並非於公開場合所舉行，婚姻應屬無效云云。經查：本院審酌上開4 張照片，當日參加該次宴席之人數已達2 名以上，且飯店門口既掛有「曹歐府聯婚」、「席設二樓歐洲廳」字樣之告示，其作用不只在於告知出席該次宴席之人其設宴之確切地點，衡諸一般社會常情，亦足使當日在該餐廳用餐之賓客，充分認知兩造當日係為結婚而於該餐廳2 樓之歐洲廳舉行宴客。且被告前向本院對原告提起確認兩造婚姻關係不成立之訴，業經本院於97年9 月19日以96年度婚字第453 號，判決認定兩造婚姻關係成立在案，此亦有原告所提出而為被告所不爭執之本院96年度婚字第453 號民事判決影本1 份在卷可參。是原告主張其與被告於95年6 月13日在台北典華飯店補行公開結婚宴客儀式，並有2 名以上之證人之事實，自應認為真實。則被告就此部分之抗辯尚非有據，自難率加憑信。
六、關於系爭切結書之效力部分：
（一）被告抗辯其簽立系爭切結書時兩造並無婚姻關係存在，性行為自由與個人人格有不可分離之關係，被告自得決定是否及與何人發生性行為，系爭切結書內容限制被告婚姻自由及性行為自由，有違公序良俗，應屬無效云云，惟本件系爭切結書是記載作成名義人內心之意思表示或其他陳述，性質上屬勘驗文書，法院自得自行觀察，以判斷應證事實之有無，又只須文書記載之內容與應證事實有關，法院即應依其記載解釋作成名義人之意思以為判斷。而解釋勘驗文書之記載，仍應斟酌製作文書時之各種客觀情事，以探求作成名義人之真意，不得拘泥於文書所用辭句。經查，被告於94年12月17日簽立系爭切結書時，業已向戶政事務所辦妥結婚之登記，本院審酌一般社會觀念常以結婚登記之辦理與否作為認定是否合法成立有效婚姻之判斷標準，復參以系爭切結書及兩造於94年4 月28日簽立之協議書上文字辭句，均以「婚後」、「老婆」、「並無條件離婚」、「否則我願意與她離婚」等用語書寫，足認被告簽立系爭切結書及兩造簽立上開協議書時之真意，係主觀上確信兩造間業已結為連理，而成立合法有效之婚姻關係明確。又按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿、安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿、安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利，最高法院55年台上字第2053號判例意旨、最高法院71年度台上字第19號判決意旨參照。本件被告主觀上既認兩造間已有合法婚姻關係存在，則其基於主觀上對原告負有誠實義務之前提而簽立系爭切結書，約明絕不帶任何女人出場或去約會，否則被告願給付原告1 億元等語，從解釋本件系爭切結書言之，被告願於違反系爭切結書內容時給付原告特定財產，係為彌補因其未來可能在歡場發生之行為將對共同生活之原告所造成之傷害，方為給付1 億元予原告之約定。
（二）按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言；又法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之，最高法院69年台上字第2603號判例、最高法院83年度台上字第1530號判決意旨可參。依系爭切結書所載雙方簽立系爭切結書之標的觀之，無非兩造主觀上確信彼此已結為連理，被告為向原告保證從此不再有歡場行為而對原告造成傷害，方為系爭切結書之承諾。核其約定文義或係補償原告因被告將來可能發生之歡場行為所受之精神痛苦，或係提供特定金額之金錢予原告供作離婚後之生活開支，要無以被告給付金錢作為原告宥恕被告上開歡場行為之對價之意思，亦非以被告犯罪行為之發生作為給付特定財產之條件，況於兩造主觀上認定彼此婚姻關係存在之前提上，被告承諾不與他人發展感情，亦符上述配偶因婚姻契約而互負誠實之義務。職是，被告違反系爭切結書內容因而所負給付金錢之義務，不過是財產上之負擔，並未過分箝制被告之人格及經濟自由，自無足混淆社會觀瞻之男女感情視聽，影響公益與國家社會法之秩序維持與安定有所違背及違反公序良俗之可言。是被告前開所辯系爭切結書內容違反公序良俗為無效，其無依協議內容給付之義務云云，要不足信，洵不足採。
（三）被告復辯以其所以書立系爭切結書之內容，係基於被告為安撫原告情緒而虛應其事，足見系爭切結書為兩造通謀而為之虛偽意思表示，兩造當時均明知被告客觀上並無能力給付1 億元，主觀上亦無意給付，系爭切結書自屬無效云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證證明之責，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。被告抗辯稱系爭切結書係基於兩造通謀虛偽意思表示而簽立等事實，自有先就此項事實負舉證證明之責。被告雖抗辯係基於被告為安撫原告情緒而虛應其事，實際上無欲為其意思表示所拘束之意，惟就原告亦知被告非真意，且就被告非真意之表示亦有無欲受其拘束之非真意合意部分，除為原告所否認外，被告復未能另行舉證證明其此部分抗辯為真實，則被告執詞抗辯稱兩造通謀虛偽而由被告簽立系爭切結書云云，自難採據。
（四）被告另辯稱其係由於原告不斷吵鬧、自殺，變相對其施以脅迫，情非得已始書立系爭切結書，並非基於其自由意志云云，然被告就此部分之抗辯不僅未見另行舉證以實其說，且被告亦未依據民法有關意思表示錯誤相關規定，於除斥期間內撤銷其簽立系爭切結書之意思表示，則被告空言辯稱其簽立系爭切結書並非基於自由意志，所辯尚非可採。
七、關於系爭切結書之法律性質部分：
（一）原告原主張系爭切結書之法律性質係屬附停止條件之贈與，而為被告所否認，並以倘依原告主張系爭切結書係屬贈與性質，則被告亦已向原告為撤銷贈與之意思表示云云置辯。按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現，此有最高法院92年度台上字第2374號判決意旨足參。查被告所簽立系爭切結書，對於被告所負給付金錢之義務，並未記載係出於「贈與」之意，由其文字用語「從今起... 絕不動手腳打她，我盡可能不再用不當語言罵她。... 我絕不帶任何女人出場或去約會，否則我願意與她離婚及NT.1億元給她」等語觀之，並非單純出於感謝原告之包容所為施以恩惠之贈與，亦非以被告犯罪行為之發生作為贈與特定財產之條件，而係為彌補原告因被告之毆打、辱罵及歡場行為所受精神上痛苦之意，與贈與契約之性質尚屬有別。且系爭切結書有關被告之給付計算標準為何等內容已甚為明確，而上開約定並無違反公序良俗，業如前述，則兩造間本於系爭切結書所生之權利、義務關係已甚明顯清楚，依私法自治及契約自由原則，別無強以之比附援引為贈與契約之必要。是被告抗辯其於交付贈與物之前，已依民法第408 條第1 項規定撤銷贈與契約，原告自不得再執該約定向其有所請求等情，即無探究必要，併此敘明。
（二）原告嗣則主張系爭切結書應係被告就其過去對原告之侵權行為所應賠償之損害賠償金以及將來倘發生對原告毆打、辱罵或通姦等停止條件時而應支付之損害賠償金，所成立之和解契約云云，而為被告所否認。按和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最高法院83年台上字第620 號判例意旨可參。和解契約之創設效力固有使原來法律關係消滅及使當事人取得契約所訂權利之效力，惟自系爭切結書文義觀之，未見被告有以他種法律關係或單純無因性之債務約束等替代過去已生之原有侵權行為損害賠償法律關係，而係約明被告將來依系爭切結書負有一不行為義務。又侵權行為責任，以填補損害為目的，倘無損害，亦無從主張侵權行為損害賠償請求權。基此，依系爭切結書之約定，顯係原告將來得向被告主張禁止其為一定行為之不行為請求權，而非以他種法律關係替代原有侵權行為法律關係以填補既有損害，原告自不得指系爭切結書為和解契約，而創設請求侵權行為損害賠償之獨立請求權基礎。
（三）被告另抗辯系爭切結書之性質係屬損害賠償額預定性之違約金等語，而為原告所否認，並辯稱違約金係債務不履行所生之損害賠償，而系爭切結書之文義內容並非對於現況之損害賠償，亦非對於確保財產債務之履行所生未來之損害賠償之預定，故非違約金性質云云。經查，系爭切結書約明「從今起……絕不動手腳打她，我盡可能不再用不當語言罵她。……我絕不帶任何女人出場或去約會，否則我願意與她離婚及NT.1億元給她」等語，被告依上開約定，負有不再毆打、辱罵或與任何女人交往約會及帶歡場女子出場之義務，質言之，系爭切結書之契約標的係為上開不行為義務，而非以被告給付金錢作為原告宥恕被告上開行為之對價之意思，亦非以被告犯罪行為之發生作為給付特定財產之條件而使給付特定財產構成系爭切結書給付標的內容之一部分，足見雙方已約定被告如有違反上開不行為義務而有債務不履行之情事，被告即應賠償1 億元予原告作為不履行上開不行為債務之損害，則上開關於違約賠償之1 億元約定，應屬於違約金之性質，又兩造對於違約金既未另於系爭切結書中為特別之約定，則上開違約金自應認定為原告不履行契約而生損害賠償總額之預定，此一事實，可資認定。被告於簽立系爭切結書後，於95年10 月4日在桃園縣○○鄉○○○路○○○ 號10樓之1 ，與不詳姓名年籍之女子發生性關係，既如前述，而違反上開不行為義務，則兩造對系爭切結書內容既無爭執，且系爭切結書並無終止、撤銷或情事變更之情事發生，則原告本於該有效成立之切結書請求被告給付上述損害賠償總額預定性之違約金，即屬正當。
八、關於系爭切結書所定違約金之約定金額是否過高乙節：系爭切結書約定被告如有違反上開不行為義務，即應給付原告1 億元等情，為兩造所不爭，並有原告提出之切結書1 紙附卷可憑（參見本院三重簡易庭96年度重調字第72號卷第6頁），應堪信實。承前述，上開1 億元於性質上係屬損害賠償總額預定性違約金之約定，惟被告抗辯該違約金之約定金額過高，請依民法第252 條之規定酌減違約金，則茲所應審究者，厥在於系爭切結書所定違約金之金額是否過高？如屬過高，如何酌減？茲敘述如下：
按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25條定有明文。至約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。又是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。若違約金所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，最高法院49年台上字第807 號判例、最高法院51年台上字第19號判例、最高法院79年台上字第1915號判例、最高法院82年度台上字第2529 號 判決意旨可資參照。本院斟酌原告因被告不履行系爭不行為債務而與不詳姓名年籍之女子發生性關係，對原告生活之圓滿具有相當之破壞，原告精神上固感受極大痛苦，而受有非財產上損害，惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第
216 條定有明文。衡諸社會常情，原告因被告之上述行為所造成之非財產上損害是否達相當於1 億元之程度，不無疑問，原告就此部分亦未提出積極證據足資證明其確受有該等損失，並參酌一般相關之通姦案件判決結果，被害人至多得向通姦行為人請求100 萬元至200 萬元之精神慰撫金，較諸一般通姦案件所得請求之精神慰撫金言，系爭切結書約定違約金之數額1 億元，實屬過苛，復參以被告曾當庭陳明願以
150 萬元與原告就本案和解（參見本院96年度重家訴字第5號卷97年6 月19日言詞辯論筆錄），顯見被告之資力足堪負擔150 萬元之違約金給付，則原告既未能證明其有因被告違反系爭不行為債務致受有多少損失，其空言主張因被告之歡場行為造成原告之損失高達1 億元，尚難採信。是被告辯稱本件違約金1 億元過高，堪予採信。本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認本件違約金以
150 萬元方屬公允，就超過150 萬元之部分予以核減，原告逾此部分之違約金請求，應予駁回。
九、綜上所述，原告本於系爭切結書之約定請求被告給付原告
150 萬元，及自97年5 月29日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十、本件論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十一、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當金額，併准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，不予准許，併予駁回。
十二、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
家事法庭 法 官 郭光興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 10 日
書記官 簡維萍