臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重智字第7號原 告 美商微軟公司（Microsoft Corp.）
9805法定代理人 Nancy J.A訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師被 告 戊○○
甲○○己○○丙○○乙○○丁○○上列當事人間因刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（96年度重附民字第8 號），本院於民國97年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣參佰柒拾陸萬陸仟伍佰壹拾伍元，及自民國九十六年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰柒拾陸萬陸仟伍佰壹拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原告公司為外國法人，係屬涉外民事事件，又被告為本國人民，本院自有法域管轄權，先予敘明。
二、按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之」、「侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限」，涉外民事法律適用法第9 條第1 項、第2 項分別明定。原告主張被告戊○○在大陸地區購得含有未經原告授權之盜版XBOX遊戲光碟後，再寄回臺灣，由被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、乙○○在臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 巷○○號5樓分工陳列、販售、散佈，依上開規定，其之準據法，應依中華民國之法律。又依我國著作權法第4 條第2 款規定：外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。
依民國35年中美友好通商航海條約，82年北美事務協調委員會與美國在臺協會所簽訂之著作權保護協定之約定，我國人民之著作在美國得享有著作權，則依著作權法上開互惠保護之規定，原告公司之著作，在我國亦應受著作權法之保護。
三、本件被告戊○○、己○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）被告戊○○、甲○○、丁○○、己○○、丙○○、乙○○六人明知原告就XBOX系統之遊戲軟體光碟享有「Developm
ent Kit 」之電腦程式著作權，且XBOX所示之商標圖樣、文字，業經原告公司依法向我國經濟部中央標準局（已於民國88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、連接電視及電腦之視訊遊戲機等及其他應屬同類之一切商品，且為相關大眾所共知之商標文字、圖樣，復仍在專用期限內，任何人未經原告之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之商品，或將此商品陳列及販賣；詎被告竟共同基於意圖銷售違法重製上開著作之光碟，擅自販售使用上述註冊商標之盜版光碟，並以此為業之犯意聯絡，自94年12月間某日起至95年5 月16日為警查獲時止，在臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 巷○○號5 樓，先由被告戊○○以不詳代價，在大陸地區向真實姓名年籍均不詳之大陸籍成年男子，購買含有未經原告授權之盜版XBOX遊戲光碟後，再逕由大陸寄送至臺灣，由被告甲○○驗收，並由被告甲○○以月薪新臺幣（下同）30,000元之代價，僱用被告丁○○於上址負責盜版光碟目錄之製作，被告己○○擔任倉管，負責管理盜版光碟，被告丙○○及乙○○負責送貨，由被告戊○○提供客戶名單予被告甲○○，被告甲○○以每片70元至100 元不等之價格，出售予不特定人以牟利，而侵害原告之商標權及著作權，足生損害於原告。嗣經警於95年5 月16日持搜索票在上址查獲並扣得如附表一所示之盜版XBOX遊戲光碟片1,960 片等物。案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第12
973 號提起公訴在案。
（二）被告侵害原告著作權情形：
1、原告公司開發XBOX視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就其內部之Development Kit 擁有著作權。任何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作權加以重製、改作，並不得散佈，意圖散佈而陳列、持有或意圖營利而交付侵害原告著作之重製物，否則應受著作權法有關規定之處罰。
2、按本案自被告上開處所扣得如附表一所示之1960片盜版XBOX遊戲光碟片，扣除其中1 片無法讀取外，其侵害原告著作權之情形，茲說明如下：
⑴ 原告自行開發發行之遊戲軟體如附表二所示之「Counter
Strike」等10種遊戲軟體計585 片光碟，原告為其著作權人，享有其全部之著作權。
⑵ 至於非原告所開發發行之遊戲軟體如附表三所示之「Brea
kdown 」等26種遊戲軟體計1,374 片光碟，雖非原告所發行，但原告就其內必然包含之「Development Kit 」程式碼，仍擁有著作權。蓋XBOX遊戲軟體僅適用於原告公司所開發之XBOX遊戲機，實因原告公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於XBOX遊戲機，其前提是必須架構於原告「Development Kit 」上研發，否則即無法於XBOX遊戲機上使用，故任何第三人如欲開發XBOX遊戲軟體，須先行取得原告「Development Kit 」程式碼授權，始得在「Develo
pm ent Kit」上，並使用「Development Kit 」程式碼，依此架構開發得以在XBOX遊戲主機上使用之軟體遊戲。是以，所有XBOX軟體遊戲，無論係原告或第三人所開發上市，也無論XBOX遊戲軟體之名稱為何，原告擁有著作權之「
De velopment Kit」必然包含在每個XBOX遊戲軟體內，則本件附表三所示之遊戲光碟內，既經檢驗為XBOX軟體，自含有原告「Development Kit 」電腦程式著作之存在。
⑶ 是以，本件被告為圖營利，非法散佈XBOX遊戲軟體之行為
，除必然侵害原告「Development Kit 」程式碼之著作權外，對於原告自行開發發行之如附表二所示之10種軟體，則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
（三）被告侵害原告商標權情形：
1、原告已就「XBOX」等圖文於中華民國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權，此等商標應受商標法之保護，殆無疑義。
2、本案所查扣之系爭盜版XBOX遊戲光碟片，其部分之光碟片上已明顯標示有原告XBOX之商標，且將之逐一置入XBOX遊戲主機執行時，其螢幕亦均會顯示出「XBOX」商標。是以，被告明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之「XBOX」商標，並予販賣，確有侵害原告商標權之情事。
（四）原告請求損害賠償數額如下：
1、著作權部分：
⑴ 原告之損害範圍，除應就足堪認定被告常業犯行之具體事
證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告之身分以即重製之動機等標準加以判斷。由於將軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散佈具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散佈軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。被告將非法重製XBOX遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製軟體在外流通，並嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場，因此被告侵害原告軟體著作權範圍，絕對遠超過於被告營業場所及倉庫內查獲之光碟片。
⑵ 被告明知上開電腦軟體為原告享有著作權之電腦程式著作
，竟故意以重製、意圖營利而散佈等行為，販賣予不特定之人牟利，其行為乃故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，故原告爰依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償。依上揭條文規定，應係就每一著作財產權而言所定之賠償金額，亦即每一著作權應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額。經查，被告戊○○長期從事販售盜版遊戲光碟之相關活動，前已涉及多項違反著作權法之相關案件，如今復涉本案在身，足見惡性重大且毫無悔意，再由本件扣得之盜版光碟數量觀之，亦明被告之銷售網路及流通數量相當龐大可觀，對原告造成之損害自屬情節重大，因此，原告爰以每一種軟體為單位，請求各以情節最重大之5,000,000 元之最高賠償額酌定被告之賠償金，總計被告侵害原告著作權之種類計有「Development Kit 」程式碼及附表二所示之由原告自行開發之10種遊戲軟體，共計11種，亦即被告應給付原告受侵害之損害賠償額共55,000,000元。
2、商標部分：
⑴ 按商標法第61條規定，商標專用權人對於侵害其商標專用
權者得請求損害賠償；復依同法第63條第1 項第3 款規定，商標專用權人依第61條請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價500 倍至1,500 倍金額定賠償金額，但所查獲商品超過1 千5 百件時，以其總價定賠償金額。
⑵ 被告未經原告授權使用原告之商標於1959片盜版光碟內（
扣除無法讀取之1 片），而其遭查獲商品之零售單價依微軟網站所公佈之建議售價約在美金19.99 元至49.99 元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合臺幣約為1,120元左右（以匯率1 ：32計價），因此，就所查獲盜版光碟片侵害商標權部分，其應賠償額應為2,194,080 元（1,12
0 元×1,959 片＝2,194,080 元）。
⑶ 又依商標法第66條第3 項之規定，商標專用權人之業務上
信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。按本案被告所銷售之盜版XBOX遊戲光碟，其執行時螢幕畫面均會出現「XBOX」、「Microsoft 」之字樣，足讓社會大眾產生該遊戲屬微軟遊戲之認知，是以，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，即足以讓人產生原告XBOX之遊戲品質不佳之聯想，甚且，被告將系爭盜版之XBOX遊戲低價販售，更因此破壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲背後所投入之人力、物力及相關之智慧心血，返而認為原告遊戲產品定價過高，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利原告之愚昧行為，凡此種種，均已造成原告商譽之嚴重損害，不言可喻。故被告應另給付原告1,000,000 元作為商譽損失之賠償。
⑷ 以上兩項請求合計3,194,080元
3、判決書登報之請求：依著作權法第89條規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」，且同法第99條亦規定：「犯第九十一條至第九十五條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔。」是以，原告自得爰依上開規定，請求被告應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第
1 版下半頁1 日。
4、道歉啟事之請求：按公然陳列、出售盜版XBOX遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產生原告之XBOX遊戲軟體品質不佳之聯想，且因被告將盜版品低價販售，破壞原告定價策略，並造成消費者對原告策略之誤解，核被告所為，實已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告自費於報紙刊登如附件一內容所示之道歉啟事。
（四）本件被告6 人共同侵害原告著作權、商標權之行為，對於原告因此所受之損害，自應負連帶賠償之責任。爰聲明：㈠被告應連帶給付原告58,194,080元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈡被告應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。㈢被告應連帶負擔費用，將道歉啟事以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。㈣第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）按著作權法第88條第3 項規定係被害人無同條第2 項規定適用時所為之補充規範，亦即凡得依第2 項計算賠償額之情形，自無逕予援引第3 項規定由法院酌定賠償額之餘地。本件被告均非盜版光碟之「重製」者，且被告之行為亦僅止於明知侵害著作財產權之重製光碟而散佈，與一般大量壓製盜版光碟販賣之軟體業者，尚非同一，且原告亦自承其自行開發之遊戲軟體僅有10種，及對內含「Developm
ent Kit 」程式碼擁有著作權，而本件扣案之光碟，原告享有遊戲軟體著作權者，亦僅585 片，則原告損害之數額，並無難以證明估算之情形，自不得援引著作權法第88條第3 項之規定，請求法院酌定損害賠償之金額，故其主張以情節最重大之500 萬元，按被侵害之遊戲軟體個數計算，請求法院酌定被告應賠償55,000,000元，非惟無據，且顯然過高。
（二）次按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償；因故意或過失而有販賣使用近似於他人註冊商標、圖樣之類似商品之行為者，應與侵害商標專用權者負連帶責任；商標專用權人，依商標法第61條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價500 倍至1500倍之金額計算之，商標法第61條第1 項前段、第67條第1 項第
3 款分別訂有明文。故依該條規定請求賠償者，應以「查獲侵害商標專用權商品」之零售單價為加倍核計賠償額之標準，而非以「被侵害商標專用權商品」之零售價格核計之，是原告主張依被侵害商標專利商品微軟公司網站所公佈之建議售價平均價格折合1,120 元計算賠償金額，尚非有據。
（三）又因價格、品質上之明顯差異，購買盜版遊戲光碟者，斷無誤認係正版原廠光碟之理，故並不致讓人產生原告XBOX之遊戲光碟品質不佳之聯想，甚至有原告所稱：「更因此破壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲背後所投入之人力、物力及相關之智慧心血，反而認為原告遊戲產品定價過高，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利原告之愚昧行為。」等嚴重損害原告商譽之情形，原告未舉證以實其說，空言主張請求賠償1,000,000 元商譽損失云云，亦無理由。
（四）再按著作權法第99條規定乃侵害人犯著作權法第91條至93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，此為刑事法院所科之罰則規定，原告於本件民事訴訟程序請求依著作權法第99條規定，命被告負擔費用將刑事最後事實審判決書主文及事實欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日，自屬無據，不應准許。
（五）另者，著作權法第89條固規定被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，但仍應以被害之情節必要者為限。查本件被告等販售之盜版光碟，消費者客觀上無誤認為原告公司所生產之正版光碟片之虞，對原告公司信譽，當不致生有影響，且民事賠償應已足彌其損害，實無再命將本件民事判決內容之全部或一部登報之必要。
（六）末按，盜版遊戲光碟，無論在價格或品質上，與正版遊戲光碟實有極大差異，購買盜版光碟之消費族群，客觀上亦不致誤認為正版光碟片，更不會因此對原告價策略產生誤解，甚或對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，且被告販賣盜版光碟亦無對外表示係經原告公司授權之正版光碟，應無侵害原告公司商譽之可能，故原告請求刊登道歉啟事，尚非有理，遑論被告刑事審理中，已主動於電玩雜誌「電玩通周刊」刊載道歉啟事，原告復請求刊登，應已無必要。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張被告侵害其著作權及商標權之事實，業據提出臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第8904號聲請簡易判決處刑書、「Development Kit 」程式碼著作權證明文件、XBOX商標證明文件、查扣盜版遊戲軟體一覽表為證；被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、乙○○於本院言詞辯論時均抗辯稱：幕後出資者是被告戊○○，其他沒意見等語（見本院卷96年8 月16日言詞辯論筆錄），被告戊○○則於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執；而被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、乙○○上開行為，業經臺灣高等法院刑事庭分別以共同以明知侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，各處有期徒刑1 年1 月至1 年
6 月，且依中華民國96年罪犯減刑條例各減輕其刑在案等情，亦據本院依職權調閱該院96年度上訴字第2907號刑事卷宗，經核屬實，而被告甲○○、丁○○、己○○、丙○○、乙○○雖辯稱幕後出資者為被告戊○○一情，然因渠等係將被告戊○○自大陸地區購得之含有未經原告授權之盜版XBOX遊戲光碟，以陳列、販售、散佈之分工方式，為侵害原告著作財產權及商標權犯罪行為之分擔，渠與被告戊○○顯係基於同一之犯意而為，共同造成原告之損害，故不應以分工之大小而異其責任，是原告主張之事實，自堪信為真實。本件之爭點厥為：（一）原告得請求賠償之金額為何？（二）原告請求將判決書及道歉啟事登報，是否合法有據？茲就本件之爭點析述如下：
（一）本件原告得請求賠償之金額為何？
1、關於被告侵害原告著作權部分：按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在10,000元以上1,000,000 元以下酌定賠償額；如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5,000,00
0 元，著作權法第88條第1 項及第3 項定有明文。本院審酌被告共同以明知侵害原告之著作財產權之重製光碟而販賣散布予不特定之消費者，流通數量匪少，情節雖屬重大，但原告請求被告應依前開規定，按每一著作物以5,000,
000 元計算損害額，顯屬過高，亦與原告因被告上開侵權行為所受損害及被告所得利益並非相當，故本院認以每一著作物300,000 元計算為宜。又本件原告著作權有「Developm ent Kit」程式碼及附表二所示之由原告自行開發之10種遊戲軟體，共有11種軟體被侵害，其損害額應為3,300,00 0元（計算式：300,000 元×11＝3,300,000 元），原告逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
2、關於被告侵害原告商標權部分：
⑴ 按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠
償，又商標專用權人請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價500 倍至1500倍之金額定賠償金額，但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額，商標法第61條、第63條第1 項第3 款定有明文。又商標法第63條第1 項第3 款規定係指「查獲侵害商標專用權商品之零售單價」而言，並非指「被侵害商標專用權商品之零售單價」，而本件盜版遊戲光碟之零售單價為70元至100 元不等，取平均數應以85元計算零售單價，原告主張依微軟網站所公布之建議售價為零售單價，以市價1,120 元計算零售單價並不足採。查本件查獲被告侵害原告商標專用權之件數達1,959 片（詳如附表二及附表三所示），已超過1,500 件，則就被告被查獲盜版光碟片1,959 片之總價額共166,515 元（85元×1959＝166,515 元），以定賠償原告之數額。
⑵ 次按，商標法第63條第3 項之規定，商標專用權人之業務
上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。查被告販賣盜版遊戲軟體之行為，勢必造成原告商譽之損害，爰審酌被告侵權態樣及情節，本院認此部分被告應賠償原告商譽損失300,000元，原告逾此部分請求，即屬無據。
⑶ 綜上，原告因商標權受損害，共得請求被告賠償元（計算
式：166,515 元＋300,000 元＝466,515 元），逾此部分之請求無理由，應予駁回。
（二）原告請求將判決書及道歉啟事登報，是否合法有據？
1、判決書登報部分：按著作權法第99條規定乃侵害人犯著作權法第91條至第95條之罪者，刑事法院所科之罰則規定，原告於民事訴訟程序請求依著作權法第99條規定命被告負擔費用將判決登報，自屬無據。次按著作權法第89條固規定被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。惟審酌被告侵害原告著作權情節，本院認尚無命被告負擔費用將本件民事或刑事最後事審判判決書登報之必要，故原告此部份請求亦不應准許。
2、道歉啟事登報部分：按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195 條第
1 項定有明文。本件被告公然陳列、出售盜版XBOX遊戲光碟片，因盜版品之品質不佳，影響原告商品之信譽，且破壞原告定價策略，造成消費者對原告定價策略之誤解，已使原告之名譽受損，雖被告辯稱已主動於電玩雜誌「電玩通周刊」刊載道歉啟事，惟該周刊尚非普及，是原告依民法第195 條規定請求被告將附件一所示道歉啟事登載於經濟日報第一版下半頁1 日，為請求回復名譽之適當處分，自應准許。
四、綜上所述，本件被告6 人確有共同侵害原告著作權、商標權之行為，對於原告因此所受之損害，自應負連帶賠償之責任。從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告6 人應連帶給付原告3,766,515 元（即3,300,000 元＋466,515 元＝3,766,515 元），及自起訴狀繕本送達翌日（即96年1 月23日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告應連帶負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日，即無不合，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
五、原告與被告均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就本判決第一項金錢給付部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
書記官 林育瑄