臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第151號原 告 瑞華事業股份有限公司法定代理人 丙○○
甲○○原 告 丁○○共 同訴訟代理人 張睿文律師複代 理 人 吳忠德律師被 告 乙○○訴訟代理人 賴青鵬律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國96 年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：查原告瑞華事業股份有限公司（下稱瑞華公司）雖於民國83年6 月21日經主管機關撤銷（廢止）登記，有被告提出之原告公司基本資料查詢表可按，惟按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。而原告瑞華公司於解散後於87年12月7 日向台灣台北地方法院呈報清算人為丙○○、甲○○、林振明，並經該院准予核備在案（87年司字第481 號），並有原告提出之該案號准予備查函影本可憑。惟其中清算人林振明已於91年1 月5 日死亡，有其除戶戶籍謄本可按。另該清算程序復經該院准予延長至96年12月
19 日 ，現尚未終結，亦經該院以96年6 月15日北院錦民高87年度司字第481 號函覆本院在案。而本件乃係因原告瑞華公司前於75年營業所生不動產買賣契約之損害賠償請求，即屬原告瑞華公司清算範圍內之事務，則揆之前開說明，原告瑞華公司法人人格於該清算範圍內仍應視為尚未解散，亦不因已廢止登記而受影響，自有當事人能力。另原告瑞華公司之清算人本為丙○○、甲○○、林振明三人，但其中林振明因死亡致與原告瑞華公司之清算人委任關係消滅（民法第55
0 條前段參照），則本件原告瑞華公司之法定代理人即清算人自僅列丙○○、甲○○二人為已足，併予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告於75年4 月7 日向原告瑞華公司及訴外人陳淑卿購買坐
落台北縣永和市○○段196 、197 、198 地號，權利範圍各為2 分之1 之土地3 筆及其上建物所有權全部，即門牌號碼台北縣永和市○○路○○號1 、2 樓（現門牌整編為同路60號
1 、2 樓）房屋（以下簡稱永貞路60號房地）。而上開永貞路60號房地買賣時係成屋買賣，惟因買賣標的有無法過戶之因素，基於保障被告之權益，雙方乃於系爭房地買賣契約書特約事項第1 項約定：「乙方（即原告瑞華公司）之股東願提供丁○○之房地作為擔保標的物即永和市○○段○○○ ○號土地持分2 分之1 及同地上之建物即永和市○○路○○巷○號1、2 樓，建號584 、585 所有權全部過戶給甲方（即被告），為對甲方付款之保障，緣因乙方本買賣之標的物有欠稅及未能分割等致無法過戶因素，俟乙方排除無法過戶因素時，雙方同意無條件將擔保物標的及買賣標的之房辦理交換移轉手續以達本買賣之原意，雙方不得藉詞拖延或拒絕，如有以上情事，視為違約，雙方同意違約之一方被未違約之他方罰款新台幣貳佰萬元」，特約事項第4 項約定：「永和市○○路○○號至66號為本買賣之標的之鄰房，於鄰房可過戶時而乙方拖延或不辦時，則視為乙方已違約，依違約論。」。買賣契約簽訂後，原告丁○○即於75年5 月2 日將上開供擔保之台北縣永和市○○段○○○ ○號土地應有部分5 分之2 及其上建號584 、585 號建物即永和市○○路○○巷○ 號1 、2 樓（現整編為同路70巷8 號1 、2 樓）房屋（上開房地以下簡稱永貞路70巷8 號房地）移轉登記予被告。而系爭買賣標的物之永貞路60號房地之土地部分即永和市○○段196 、197 、
198 地號，權利範圍各為2 分之1 之土地3 筆原告瑞華公司則分別於75年7 月1 日及87年6 月12日移轉登記予被告，並就買賣標的物之房屋部分即永和市○○路○○號1 、2 樓部分，原告瑞華公司自90年起即多次通知被告利辦理移轉過戶手續，並應將上開供擔保之永貞路70巷8 號房地移轉過戶予原告丁○○，惟被告均置之不理。
㈡依上開不動產買賣契約特約事項第1 項之約定，原告丁○○
將永貞路70巷8 號房地所有權移轉予被告僅係為擔保被告請求原告瑞華公司移轉買賣標的物之債權，核其性質應為信託之讓與擔保，被告依此擔保目的僅係取得永貞路70巷8 號房地名義上之所有權，被告就該擔保物並無使用、管理權，更無設定負擔權利。惟被告於買賣當時僅支付價金268 萬元，卻於94年6 月14日將永貞路70巷8 號房地逕自設定本金最高限額845 萬元之抵押權予第三人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行），又於96年3 月26日再設定最高限額1000萬元抵押權予第3 人蔡元仁，則被告一再以永貞路70巷8 號房地設定抵押權予融資自用之行為，顯然已經超過當初移轉擔保之目的，而違反讓與擔保契約之約定，應負債務不履行之損害賠償責任。又被告明知永貞路70巷8 號房地本非其所有，其超出讓與擔保契約之約定目的而將之設定抵押權，該設定行為係屬無權處分，侵害原告丁○○就永貞路70巷8 號房地所有權之完整性，使該房地之價值受到貶損，被告亦應依侵權行為負擔損害賠償責任。此外依系爭買賣契約特約事項第4 項約定，原告（即乙方）於買賣標的物之鄰房可以辨理過戶時應主動辦理過戶，換言之被告也應出面配合辦理過戶手續。然而經原告於96年2 月15日以台北古亭郵局333 號及335 號存存證信函通知被告出面辦理過戶，被告卻遲遲不肯出面配合辦理過戶，也遲未將供擔保之永貞路70巷8 號房地移轉過戶予原告丁○○，顯已違反擔保契約而給付遲延，經原告於96年3 月9 日以台北古亭郵局425 號及42
6 號存證信函解除本件讓與擔保契約，則被告自應依民法第
259 條規定回復原狀，而應將永貞路70巷8 號房地移轉登記予原告丁○○，並應賠償原告丁○○845 萬元。
㈢又系爭買賣標的之永貞路60號房地，其房屋部分目前並未有
無法辦理所有權移轉登記之情形，此就同一建案之同路58號
3 樓及4 樓，原告瑞華公司均已將上開房屋過戶予訴外人黃文忠及黃盛強，並償付相關損害賠償金即明，是系爭買賣建物現並非無法過戶，實係被告自己怠於行使權利，進而違約將永貞路70巷8 號房地設定抵押權，被告已違反系爭買賣契約之特約事項，依約自應賠償原告瑞華公司200 萬元之違約金。
㈣又本件不動產買賣契約之標的物範圍，並未包括台北縣永和
市○○段○○○ ○號土地，系爭讓與擔保契約所擔保之土地僅係同段196 、197 、198 地號土地，並非被告所辯稱乃係擔保同段161地號土地過戶。
㈤原告因而聲明：⑴被告應將坐落台北縣永和市○○段210 地
號土地應有部分5 分之2 及其上同段584 、585 建號即門牌號碼台北縣永和市○○路○○巷○ 號1 、2 樓建物所有權全部，辦理移轉登記予原告丁○○，並應給付原告丁○○845 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⑵被告應給付原告瑞華公司200 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原告原起訴聲明列有先位聲明請求塗銷抵押權部分，已據原告具狀撤回在案）
二、被告則以：㈠系爭不動產買賣標的物除原告所主張之台北縣永和市○○段
第196 、197 及198 地號土地3 筆，應有部分各2 分之1 及門牌號碼台北縣永和市○○路○○號（整編前為58號）1 、2樓房屋所有權全部外，尚有「連同建物占有之基地，因該土地未分割部分，仍有應有部分2 分之1 ，俟分割後之應有部分2 分之1 連同在內」。蓋依兩造75年4 月7 日所定不動產買賣契約書第1 條末段載明：「連同建物占有之基地，因該土地未分割部分，仍有持分二分之一，俟分割後之應有持分二分之一連同在內。」，嗣經台北縣中和地政事務所於90年
1 月2 日建物測量成果圖亦載明：「本建物斜線部分占用鄰地（永利161 地號）未計算建物面積」，足證系爭買賣標的尚包括建物所占用未分割之基地即同段第161 地號土地自明。而該第161 地號土地為一狹長土地，屬同棟52號至62號建物之基地，尚未分割，並無分割後之獨立新地號，新地號既尚未產生，兩造於75年4 月7 日簽訂系爭買賣契約時，自無新地號可供記載。足證上開買賣契約標的第3 項之「連同建物占有之基地」，乃指坐落同段第161 地號之土地而言，而上開第161 地號土地，業經本院以85年度重訴字第134 號判決，認定「經查系爭三筆土地因故未辦理地籍逕為分割，經73年地政機關辦理地籍重測後始發現並非計畫道路而應屬於市場預定地，嗣雖經徵收，但卻於84年以位置選勘錯誤而撤銷徵收之事實，有原告提出之台北縣政府82北工都字第1-2732號函及台北縣永和市公所84北縣永民字第31985 號函影本在卷可按，是本件合建契約原告既係依法申請建築執照建築，且系爭三筆土地經重測後發現應係市場預定地，原編定為計畫道路用地之徵收處分有誤復經撤銷，足證系爭三筆土地既應為市場預定地，顯應係在本件合建契約範圍內」，則該第161 地號土地乃為系爭建物之基地且為系爭買賣標的無訛。然查，原告瑞華公司請求地主移轉所有權登記之事件，業經該案以時效消滅為由，駁回原告之訴確定在案，從而該第
16 1地號土地已確定無法分割暨無法過戶予原告。㈡按「按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記予債
權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，擔保信託之目的既尚未完成，自不得任意片面終止擔保信託契約，請求債權人返還擔保物。」最高法院92年度台上字第238號判決著有明文。被告所購之標的為建物全部及建物坐落之全部基地之二分之一，然查該建物部分因所在第161 地號之基地無法分割及過戶，導致部分建物無法完成所有權登記，則原告等人擔保之目的尚未完成，自不得任意終止擔保信託契約。原告瑞華公司並未排除無法分割過戶之因素，原告等人自不得任意終止擔保信託契約。
㈢又本件擔保契約為繼續的契約關係，非一時的契約關係，而
繼續性的契約一經合法成立，除有終止之原因外不能解除，從而原告等人以存證信函之通知，為本件擔保契約之解除，與法未合。
㈣查系爭不動產買賣契約書第1 條：「買賣不動產標示：永和
市○○段196 、197 、198 地號土地三筆持分各二分之一，及同地上之建物即永和市○○路○○號1 、2 樓所有權全部，連同建物占有之基地持分二分之一」，及特約事項：「乙方之股東願提供丁○○之房地作為擔保標的物（即本件系爭標的）俟乙方排除無法過戶因素時雙方同意無條件將擔保物標的及買賣標的之房地辦理交換移轉手續，以達本買賣之真意」，其中197 地號原告已於75年7 月1 日移轉登記予被告，
196 及198 地號於87年6 月12日判決移轉登記予被告，從而原告主張解除擔保契約，則雙方應負回復原狀之義務，被告自得依民法第264 條主張同時履行抗辯權，在原告將系爭買賣標的台北縣永和市○○路○○號1 、2 樓所有權全部（含被證一建物測量成果圖劃斜線未計算面積之部分），連同建物占有之基地即永和市○○段第161 地號土地持分二分之一移轉登記於被告前，得拒絕原告本件請求。
㈤原告瑞華公司主張被告應給付200 萬元違約金之前提，須原
告瑞華公司排除無法過戶之因素始得主張之，如前所述，永和市○○路○○號1 、2 樓建物，因占用永和市○○段第161地號之鄰地，致測量成果圖斜線部分無法登記所有權，且該建物坐落之第161 地號土地尚未完成分割，而該161 地號之基地為系爭買賣之標的，但迄今仍為地主名下，而原告瑞華公司對地主起訴請求161 地號部分，業遭敗訴確定判決，則越界建築之建物及占用鄰地之基地，均無法依債務之本旨移轉過戶予被告，且該給付為不完全給付，則依特約事項第1項之規定原告公司迄今仍未排除無法過戶之因素，率爾請求
200 萬元之違約金，顯屬無稽。㈥又依特約事項第1 項之約定，原告公司須排除無法過戶之因
素，雙方始負有辦理交換移轉義務，如上開條件成就而拒不辦理，始有違約金200 萬元之處罰條款之適用，至於特約事項第2 項，並無違約金之約定，原告公司徒以被告公司向銀行貸款設定抵押為由，請求違約金之支付，亦屬無據。
㈦又按「信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，即債
務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。」、「債務人以供擔保之目的，將標的物之所有權移轉於債權人，為信託的讓與擔保，債權人於債務人不履行債務時，於法得就標的物優先受償。此際，訂立契約，約定以該標的物抵償債務，自亦非法之所不許。」最高法院80年度台上字第1813號及71年度台上字第2043號判決著有明文。原告公司迄今仍未將該第161 地號之基地分割，亦未將應有部分2 分之1 移轉予被告，又上開永貞路60號1 、2 樓建物因占用第161 地號鄰地，致部分建物無法登記所有權，則原告公司既未依約清償債務，被告自得逕將擔保物變賣或估價而就該價金受償，從而被告將擔保物向銀行貸款以為受償，乃法之所許，原告公司主張被告違約，顯無理由。
㈧爰聲明請求駁回原告之訴，並陳明如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張被告於75年4 月7 日與原告瑞華公司及訴外人陳淑卿簽訂不動產買賣契約書，買入永貞路60號房地，惟為擔保系爭買賣標的物欠稅及未能分割致無法過戶因素，而由原告丁○○提供永貞路70巷8 號房地所有權移轉登記予被告之事實，已據被告所不爭，並有原告提出被告所不爭執真正之不動產買賣契約書1 件、上開永貞路70巷8 號房地房地登記謄本等件在卷可憑，足認真實。
四、原告復主張系爭買賣標的物之永貞路60號房地之土地部分即永和市○○段196 、197 、198 地號，權利範圍各為2 分之
1 之土地3 筆，原告瑞華公司已分別於75年7 月1 日及87年
6 月12日移轉登記予被告，並就買賣標的物之房屋部分即永和市○○路○○號1 、2 樓房屋已於90年9 月12日取得第一次所有權登記，已無無法辦理移轉登記之情形，雖經催告被告應受領辦理移轉登記及將供擔保之永貞路70巷8 號房地移轉予原告丁○○，但被告卻置之不理，又經原告限期催告履行後仍拒不履行，其得依法解除契約請求回復原狀等情，被告則以系爭買賣標的物永貞路60號房地所坐落基地尚有同段16
1 地號土地並為系爭不動買賣契約標的範圍內，但因尚未分割且為地主第三人孫睿哲等人所共有致未能辦理過戶，並致該房屋占用161 地號土地部分之面積無法辦理所有權第一次登記，原告瑞華公司並未排除無法分割過戶之因素，擔保之目的尚未完成，原告自不得任意終止擔保信託契約等語為辯。則本件首應審究乃系爭不動產買賣契約買賣標的物之基地範圍是否包含台北縣永和市○○段○○○ ○號部分土地？原告丁○○所提供移轉之永貞路70巷8 號房地其所擔保之範圍及目的為何？㈠查依系爭不動產買賣契約第1 項買賣不動產標示所載，前段
除載明永和市○○段196 、197 、198 地號土地3 筆持分各
2 分之1 及同地上建物即永和市○○路○○號（現門牌整編為60號）1 、2 樓所有權全部外，後段並記載「連同建物占有之基地，因該土地未分割部分，仍有持分2 分之1 ，俟分割後之應有持分2 分之1 連同在內」，另被告所提出而為原告所不爭之台北縣中和地政事務所於90年1 月2 日測量永貞路60號建物測量成果圖亦載明：「本建物斜線部分占用鄰地(永利161 地號)未 計算建物面積」，亦即該原告瑞華公司所合建之整排房屋包含本件永貞路60號建物之地面層騎樓（
3.49公尺×5.90公尺）及2 樓走廊（3.64公尺×5.90公尺）部分均占用呈長條狀之鄰地161 地號部分土地，而上開161地號土地現仍為第三人孫睿哲等人所共有，有被告提出之上開161 地號土地登記謄本可憑，並為原告所不爭，核與契約書標示欄所載「建物占有之基地因該土地未分割」之現狀相符，再參酌證人即代理原告丁○○在系爭不動產買賣契約簽名之丙○○亦證稱「（問：買賣土地與房屋契約書第一項不動產有標示連同建物占有之基地……，未分割部分土地是指哪一塊土地？）合建時候應該還有一塊基地，我不確定是16
0 還是161 土地，房屋還有佔用一塊160 或161 土地，因為是水利地，所以有一位合建地主不願意過戶給我們，所以我們也無法過戶給被告，到現在土地地主也還未過戶給我們。（提示證人建物複丈成果圖問：上面記載有佔用161 地號是否如你所言的土地？）應該是。」（見本院96年8 月16日言詞辯論筆錄）。而系爭不動產買賣契約之基地範圍苟如原告主張僅有永和市○○段196 、197 、198 地號土地3 筆，但既已開列於契約書買賣不動產之標示欄，則何須再標明尚有上開基地未分割土地部分？原告徒以系爭不動產買賣契約並未標示該161 地號土地即謂該161 地號土地並非在本件不動產買賣契約範圍內自不足採。足證系爭不動產買賣契約標的物範圍尚包括該建物所占用未分割之基地即同段第161 地號土地自明，至證人丙○○雖亦稱第161 地號土地不在買賣及擔保範圍內云云，尚與事實不符，且其與原告利害交關，顯有偏頗，自不足採。
㈡復查系爭不動產買賣契約書特約事項第1 項約定：「乙方（
即原告瑞華公司）之股東願提供丁○○之房地作為擔保標的物即永和市○○段○○○ ○號土地持分2 分之1 及同地上之建物即永和市○○路○○巷○ 號（現整編為70巷8 號）1 、2 樓，建號584 、585 所有權全部過戶給甲方（即被告），為對甲方付款之保障，緣因乙方本買賣之標的物有欠稅及未能分割等致無法過戶因素，俟乙方排除無法過戶因素時，雙方同意無條件將擔保物標的及買賣標的之房辦理交換移轉手續以達本買賣之原意，雙方不得藉詞拖延或拒絕，如有以上情事，視為違約，雙方同意違約之一方被未違約之他方罰款新台幣貳佰萬元正，並願放棄先訴抗辯權，以示信守」，第2 項規定「擔保之標的物即永和市○○路○○巷○ 號1 、2 樓仍由乙方之提供提供人管理使用，如因使用上需要甲方協助辦理者，甲方不得藉詞拖延或拒絕。本買賣標的物則由乙方於立約日同時點交給甲方使用」，則本件不動產買賣契約就買賣標的物即永貞路60號房地因有欠稅及未能分割等致無法過戶之主觀給付不能情形，為保障已付款之被告，兩造乃約定由原告丁○○提供永貞路70巷8 號房地所有權移轉予被告為擔保，俟原告瑞華公司排除系爭買賣房地無法過戶因素時，原告瑞華公司即應將永貞路60號房地移轉與被告，被告即應將供擔保永貞路70巷8 號房地移轉予原告丁○○，辦理交換移轉手續，以完成本件買賣。而實際上上開供擔保之永貞路70巷8 號房地仍由原告丁○○管理使用，買賣標的物即永貞路60號房地則已交付予被告。顯見原告瑞華公司乃係為擔保系爭不動產買賣標的物所有權移轉予被告之債務履行目的，而提供原告丁○○之永貞路70巷8 號房地所有權移轉予被告，而使被告在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物之所有權。惟本件所擔保之債務並非金錢債務，兩造又未約定苟原告瑞華公司不履行債務或給付不能時，被告得逕變賣或估價就該價金取償，而係約定原告瑞華公司負有先排除系爭不動產買賣標的物所有權無法移轉之義務，而預期俟無法過戶因素排除之不確定事實發生時，為兩造應互為上開買賣標的房地所有權移轉及返還供擔保房地所有權移轉之債務履行清償期屆至，以完成買賣，自非實務上所指之信託讓與擔保物權，而僅為一般的擔保契約履行而已。
㈢而本件不動產買賣標的物範圍乃包含台北縣永和市○○段
○○○ ○號土地，且該161 地號土地現仍為第三人所共有且尚未辦理分割，仍陷於主觀給付不能而無從辦理移轉登記之過戶手續，另系爭永貞路60號建物雖已辦理第一次所有權登記，但如上開建物測量成果圖斜線部分占用同段161 地號部分，則因之尚未計算建物面積，就此部分建物面積仍未能取得所有權保存登記，遑論依約辦理移轉登記，原告既不能就全部建物取得保存登記，所為尚不合債務本旨，仍屬不完全給付，則原告瑞華公司現顯然並未依約履行先排除無法分割過戶移轉之義務，依約兩造互相移轉上開買賣標的房地及返還供擔保房地所有權移轉之清償期尚未屆至，原告丁○○自不得請求被告返還供擔保之永貞路70巷8 號房地所有權移轉登記。原告瑞華公司主張系爭不動產買賣其已排除無法移轉過戶情形，被告係拒不辦理過戶移轉登記而遲延給付，原告得解除契約回復原狀，是原告丁○○得請求被告辦理永貞路70巷8 號房地所有權移轉登記及原告輲華得請求賠償違約金20
0 萬元云云，自屬無據，尚非合法，委無足採。㈣至原告雖援引原告瑞華公司與被告於87年2 月11日簽訂之協
議書，主張雙方約定：民國87年5 月10日以前，甲方（即瑞華公司）應將永貞路60號1 、2 樓建物完成第一次登記，並與坐落於永和市○○段196 、198 地號土地，持分2 分之1同時移轉登記予乙方（即被告），被告則同時將供擔保之上開永貞路78巷8 號房地辦理移轉予原告等情，固有被告所不爭執真正之上開協議書（即原證13）在卷可憑，惟被告已辯稱上開協議書乃係因應台灣台北地方法院86年度訴字第3820號判決所為協議，當時被告因系爭161 地號尚未分割並未請求，而僅請求同段196 、198 地號等情，經查依原告所提出台灣台北地方法院86年度訴字第3820號判決書事實欄原告之聲明陳述所載，被告於該案僅係請求本件買賣標的物已得移轉之同段196 及198 地號土地部分，並未包括當時尚未辦理第一次所有權登記之永貞路60號建物，更遑論尚未定界分割之系爭161 地號土地，則原告徒以被告於上開台灣台北地方法院86年度訴字第3820號審理時及簽訂協議書時均未表明
161 地號土地，事後據以爭執謂系爭不動產買賣契約訂約時之標的物並未包括161 地號土地云云即不足採。況依上開協議書，縱認原告事後承諾原告僅須將永貞路60號1 、2 樓建物完成第一次登記，並與坐落於永和市○○段196 、198 地號土地，持分2 分之1 同時移轉登記予被告，被告則須同時將供擔保之上開永貞路70巷8 號房地辦理移轉予原告等情，原告尚不須同時移轉161 地號土地部分，但依前述上開永貞路60號1 、2 樓建物仍有部分建物面積未能取得所有權保存登記，原告尚不能就全部建物取得保存登記，而屬未依本旨給付之不完全給付，則被告就此主張同時履行抗辯，拒絕返還辦理擔保之永貞路70巷8 號房地移轉登記，亦屬有據。而原告雖又主張同一建案之永貞路58號3 、4 樓房屋其已與第三人完成過戶移轉並償付相關損害賠償金，被告依約亦應同為辦理云云，惟依其主張原告顯係事後以給付賠償金方式與其他購買者成立和解而辦理房屋移轉登記，本件兩造既未因此另成立和解，自不受拘束，原告自不得據以比附援引系爭買賣契約特約事項第④項約定，強行據以請求被告受領不完全給付之移轉登記給付，併予敘明。
五、原告丁○○雖又主張被告94年6 月14日將永貞路70巷8 號房地逕自設定本金最高限額845 萬元之抵押權予第三人國泰世華銀行，又於96年3 月26日再設定最高限額1000萬元抵押權予第3 人蔡元仁，則被告一再以永貞路70巷8 號房地設定抵押權予融資自用之行為，顯然已經超過當初移轉擔保之目的，而違反讓與擔保契約之約定，對原告丁○○應給付845 萬元之債務不履行及侵權行為之損害賠償責任等情。經查原告主張被告上開設定抵押權事實，固據提出上開房地登記謄本在卷可憑，並為被告所不爭，足認真實。而被告未經原告同意逾越擔保目的就系爭永貞路70巷8 號房地辦理抵押權登記固有未當，但原告既已將系爭永貞路70巷8 號房地移轉信託登記原告以供擔保，其本質上對原告丁○○而言，於供擔保期間即已拋棄、喪失對該不動產據以抵押融通資金之效用功能，否則不足以達成供擔保目的，自難謂有何侵害原告丁○○就永貞路70巷8 號房地所有權之完整性可言。而被告不過依約負有將來於擔保期間終了屆至時，將系爭永貞路70巷8號房地應回復原狀以移轉登記予原告丁○○t 而負有塗銷上開抵押權之義務而已，如將來移轉登記時不能塗銷，始有債務不履行之情形，而原告丁○○現時既不得請求回復移轉登記，自難謂被告有何不能塗銷之債務不履行事實發生或如何受有損害可言。而兩造又無特別約定禁止設定或被告苟有上開設定抵押權行為，原告即得請求懲罰性違約賠償之約定，兩造特約事項①、④項所載之賠償違約罰款200 萬元乃係專就拒絕或遲延為上開移轉登記之違約行為所約定違約罰，並非就禁止設定抵押權事項所為之違約罰約定，於此自無適用餘地，則原告丁○○主張請求被告應賠償其845 萬元云云，自屬無據。
六、綜上所述，系爭永貞路60號房地不動產買賣契約範圍本來即包括該建物所占用未分割之基地即台北縣永和市○○段第16
1 地號土地，該161 地號土地現仍為第三人所共有且尚未辦理分割致無從為移轉登記，而該建物占用161 地號部分亦因而未能計入第一次所有權登記面積，原告顯不能依債務本旨提出約定之移轉所有權登記之給付，原告瑞華公司尚未履行排除無法分割過戶移轉之義務，依約兩造互相移轉上開買賣標的房地及返還供擔保房地所有權移轉之清償期尚未屆至，被告亦得為同時履行之抗辯，是原告丁○○自不得請求被告將供擔保之永貞路70巷8 號房地所有權為移轉登記。原告瑞華公司主張系爭不動產買賣契約範圍不包括161 地號土地及其已排除無法移轉過戶情形，被告拒不辦理過戶移轉登記而遲延給付，其得解除契約云云均不足據；原告丁○○因而另請求賠償845 萬元及原告瑞華公司請求賠償200 萬元違約金亦非正當，均不能准許。從而，原告求為判決⑴被告應將坐落台北縣永和市○○段○○○ ○號土地應有部分5 分之2 及其上同段584 、585 建號即門牌號碼台北縣永和市○○路○○巷○ 號1 、2 樓建物所有權全部，辦理移轉登記予原告丁○○，並應給付原告丁○○845 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⑵被告應給付原告瑞華公司200 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦因敗訴而失所依附，應併予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核已與判決結果並無影響，爰不再一一論述，併予指明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
民事第三庭 法 官 朱耀平以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
書記官 陳淑芳