臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第224號原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 邱晃泉律師被 告即反訴原告 卯○○
辛○○子○○丙○○甲○○癸○○寅○○己○○辰○○上九人共同訴訟代理人 張安琪律師上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國98年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告卯○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號上如附圖所示編號Ｃ部分面積三十五點一九平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還原告。
被告辛○○與己○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號上如附圖所示編號Ｅ部分面積三十三點八七平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還原告。
被告子○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號上如附圖所示編號Ｇ部分面積四十點六六平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還原告。
被告丙○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號上如附圖所示編號Ｉ部分面積三十八點七二平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還原告。
被告甲○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號上如附圖所示編號Ｋ部分面積三十六點零六平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還原告。
被告辰○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號上如附圖所示編號Ｍ部分面積十六點八五平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還原告。
被告卯○○、辛○○與己○○、子○○、丙○○、甲○○、辰○○應分別給付原告如附表一所示之金額，及被告卯○○自民國九十六年六月二十四日起、被告辛○○、子○○、丙○○均自民國九十六年六月十三日起、被告甲○○自民國九十六年六月十四日起、被告己○○自民國九十六年八月七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十六年五月四日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表二之金額，被告辛○○與己○○並連帶負給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告顏宏志、丙○○、甲○○各負擔百分之十八、被告辛○○與己○○連帶負擔百分之十八、被告子○○負擔百分之
二十、被告辰○○負擔百分之八。本判決兩造分別以如附表三所示之金額供擔保後，得假執行或免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、有關訴之聲明變更、原告撤回起訴、追加起訴部分：按訴狀送達後，如有請求之基礎事實同一者，或有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款定有明文。本件原告原起訴請求㈠被告壬○○（嗣於97年3 月13日具狀撤回對被告壬○○之訴，見本院卷㈡第215 頁）應將坐落臺北縣中和市○○段二八張小段52-2地號（重測後為臺北縣中和市○○段○○○○號，下稱系爭52-2地號土地）土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地返還原告，並應給付原告新臺幣（下同）1,191,013 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，及自民國96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告21,443元；被告卯○○應將坐落系爭52-2地號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地返還原告，並應給付原告2,144, 485元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自96年5 月4日起至返還土地之日止，按月給付原告38,610元；被告辛○○應將坐落系爭52-2地號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地返還原告，並應給付原告2,024,194 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告36 ,444 元；被告子○○應將坐落系爭52-2地號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地返還原告，並應給付原告2,462,33
1 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告44 ,333 元；被告丙○○應將坐落系爭52-2地號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地返還原告，並應給付原告2,347,79 1元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告42,2 71 元；被告甲○○、癸○○應將坐落系爭52-2地號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地返還原告，並應連帶給付原告2,091,680 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告37,652元；被告蕭和祥（嗣於96年8 月2 日具狀撤回對被告蕭和祥之訴，見本院卷㈠第137 頁反面）與寅○○應將坐落系爭52-2地號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○段○○○ 號房屋拆除，將該土地返還原告，並應連帶給付原告623,861 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告11,232元。㈡嗣追加被告己○○、辰○○為共同被告，請求拆屋還地，並擴張賠償金額為被告寅○○、辰○○應連帶給付原告62 3,861元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告11,232元（見本院卷㈠第137 、138 頁）。並撤回對被告蕭和祥之起訴。㈢又於本院囑託臺北縣中和地政事務所測量後，另依照地政機關測量成果擴張其請求判決事項之聲明內容如下列原告訴之聲明所示（見本院卷㈡第134 、135 頁）。核原告上開所為均係本於同一所有權之物上請求權及不當得利返還請求權，並未變更訴訟標的，且係本於系爭房屋占用其所有土地之同一請求基礎事實，而追加共同被告及擴張應受判決事項之聲明，且其所使用之訴訟資料均相同，而不甚礙兩造之防禦及訴訟之終結，故其所為訴之變更，合於前揭法條規定，應予准許。另原告撤回起訴部分，亦合於民事訴訟法第262條之規定，應予准許。
二、反訴原告提起反訴部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本件被告即反訴原告壬○○（嗣於97年3 月13日具狀撤回對反訴被告之反訴，見本院卷㈡第215 頁）、卯○○、辛○○、子○○、丙○○、甲○○、癸○○、寅○○、己○○、辰○○等10人於言詞辯論終結前之96年10月4 日以其業經時效取得地上權為由，提起反訴請求確認被告即反訴原告就本件土地有地上權登記請求權存在等（另請求原告即反訴被告應容忍被告即反訴原告向地政機關辦理時效取得地上權登記，見本院卷㈠第222 頁），經核與本件訴訟所為防禦方法些許牽連，原告即反訴被告亦逕為言詞辯論同意反訴之提出，是反訴原告提起反訴合於前揭法條規定，亦應准許。
貳、本訴兩造聲明及陳述部分：
一、原告起訴主張：㈠原告為系爭52-2地號土地之所有權人及地上權人。被告等無
合法權利，分別占用系爭土地。被告卯○○之門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋、被告辛○○與己○○之同路段204 號房屋、被告子○○之同路段206 號房屋，被告丙○○之同路段208 號房屋，被告甲○○與癸○○之同路段21
0 號房屋，被告寅○○與辰○○之同路段212 號房屋，均未辦理保存登記，無權占用原告所有土地。被告等占用部分及面積，分別如附圖（即中和地政事務所96年11月23日複丈成果圖）所示。原告本於所有權及地上權，依民法第767 條、第833 條準用第790 條本文及類推適用第767 條規定，自得請求被告等將無權占用土地之房屋拆除，並將占用土地返還原告。
㈡又被告等無權占用上開土地，受有相當於租金之不當得利，
並致原告受有損害，依民法第179 條、第184 條、第185 條規定，原告自得請求被告返還、償付占用期間相當於租金之不當得利、損害賠償金。茲原告於96年2 月6 日受讓系爭土地，該土地原所有權人丑○○、蔡良純、蔡維新、陳命尤、陳志洋、陳冠潔、陳彥潔、陳森倫、陳秀倫等人已將其對被告等自初始占用時起至原告受讓土地時之期間之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權全部讓與原告。原告爰先請求被告等返還自提起本件訴訟5 年前起至返還系爭土地之日止，相當於租金之不當得利、損害賠償金。其不當得利、損害賠償金，依當地交通便利、經濟繁榮及系爭房屋作商業店面使用情況，以土地公告現值年息百分之10計算，應屬合理。被告等應給付原告之不當得利、損害賠償金，其計算方式如下：
⒈自起訴日前5 年起至起訴前1 日止之占用期間：系爭土地自
91年至96年之每平方公尺公告現值為：91年136,800 元、92年134,640 元、93年124,800 元、94年124,800 元、95年126,000 元、96年142,800 元；其每平方公尺年租金為：91年13,680元、92年13,464元、93年12,480元、94年12,480元、95年12,600元、96年14,280元。依此計算，自91年5 月4 日至96年5 月3 日起訴前1 日時（起訴狀誤載為自91年5 月5日至96年5 月4 日起訴時），被告等應給付原告之不當得利、損害賠償金，每平方公尺為66,094元，包括：⑴91年5 月
5 日至91年12月31日：9,120 元（13,680元÷12月x 8 月），⑵92年：13,464元，⑶93年：12,480元，⑷94年：12,480
元 ，⑸95年：12,600元，⑹96年1 月1 日至96年5 月4 日：5,950 元（14,280元÷12月x 5 月）。是以系爭土地每平方公尺年租金（公告現值年息百分之10）66,094元為基準，依實際占用面積計算，被告等應給付原告之不當得利、損害賠償金，分別為：
⑴被告卯○○：2,325,847 元（66,094元×35.19 平方公尺）。
⑵被告辛○○及己○○：2,238,603 元（66,094元×33.87 平方公尺）。
⑶被告子○○：2,687,382 元（66,094元×40.66 平方公尺）。
⑷被告丙○○：2,559,159 元（66,094元×38.72 平方公尺）。
⑸被告甲○○及癸○○：2,383,349 元（66,094元×36.06 平方公尺）。
⑹被告辰○○及寅○○：1,113,683 元（66,094元×16.85 平方公尺）。
⒉自起訴日起至被告等返還系爭土地之日止，被告等仍應按月
給付不當得利、損害賠償金。依96年公告現值每平方公尺14,280 元 計算，分別為：
⑴被告卯○○，41,876元（14,280元×35.19 平方公尺÷12月）。
⑵被告辛○○及己○○，40,305元（14,280元×33.87 平方公尺÷12月）。
⑶被告子○○，48,385元（14,280元×40.66 平方公尺÷12月）。
⑷被告丙○○，46,076元（14,280元×38.72 平方公尺÷12月）。
⑸被告甲○○及癸○○，42,911元（14,280元×36.06 平方公尺÷12月）。
⑹被告辰○○及寅○○，20,051元（14,280元×16.85 平方公尺÷12月）。
㈢聲明：⒈被告卯○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號
土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地如附圖所示C 部分返還原告；並給付原告2,325,
847 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣41,876元。⒉被告辛○○與己○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地如附圖所示
E 部分返還原告；並連帶給付原告2,238,603 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告40,305 元 。⒊被告子○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○○號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地如附圖所示G部 分返還原告；並給付原告2,687,382 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告48,385元。⒋被告丙○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地如附圖所示I 部分返還原告；並給付原告2,559,159 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自96年5 月
4 日起至返還土地之日止，按月給付原告46,076 元 。⒌被告甲○○與癸○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地如附圖所示K 部分返還原告返還土地予原告；並連帶給付原告2,383,349 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣42,911元。⒍被告寅○○與辰○○應將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號土地上，門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋拆除，將該土地如附圖所示M 部分返還原告；並連帶給付原告1,113,
683 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並自民國96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告20,051元。⒎原告願供現金或同額銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯以：㈠原告所請求之當事人不適格︰被告癸○○、寅○○並非系爭
房屋所有人，亦非占有人，原告未提出任何證據證明其等對於系爭房屋或土地有何占有事實，應駁回原告之請求。
㈡被告非無權占有系爭52-2地號土地：
⒈因中和路道路拓寬，原始建築於該地之屋主即被告等之前手
於55年即向前地主陳阿網、丑○○、蔡信義、蔡信惠（即其繼承人蔡良純）購買土地以供再建之用，有鈞院卷㈠第80頁買賣契約第1 條載明：「乙方所有坐落於中和市○○段二八張小52-2、52-20 地號甲方現占用部分每坪新臺幣650 元計算，道路預定地部分每坪新臺幣350 元計算，賣予甲方建築房屋」可證。被告等繼受前買主之權利（第一手有丙○○之父親李應辰、辛○○、己○○兄弟之祖母盧阿面係第一手、壬○○之阿公王攀及其夫許克己係第一手，卯○○之父親顏國勝係向鄭新村購買、子○○係向庚○○買、辰○○係向劉呂阿蔡之兒子買、甲○○之公公游上向戊○○買），亦有鈞院卷㈠第84頁以下被告等與前手間之買賣契約、讓渡書等權利來源證明文件足證。
⒉前地主業已對於被告等概括承受買賣契約權利為承認，就此
被告除提出買賣契約等權利使用文件（買賣契約、被告等與原買賣契約前手間之買賣契約或證明文件）證明有權占有外，並提出土地使用證明書證明當初全體地主於簽署買賣契約後讓渡並交付土地予各地主以供再建之用。此外，蔡良純、丑○○及蔡良純並持續依據買賣契約第3 條規定請求買方負擔稅捐，要求被告等支付地價稅，此有地價稅繳納之收據足證。
⒊前地主基於買賣契約交付土地予買受人，雖因部分原始地主
死亡而導致所有權移轉未完成，被告等占有土地係具有正當權源，更何況時效完成後，前地主對於被告等仍負有移轉所有權之債務，僅得拒絕給付，至於已經交付之部分，基於公平法則，自不得請求返還，此有最高法院69年第4 次民事庭會議決議足參。至於原告主張上開決議不適用於本件，前地主與被告間並無買賣契約關係云云，惟出賣人之一之丑○○於南投地院囑託訊問證述時清楚說明，契約雖非其親自簽名，但是丑○○將印鑑交給其母親全權處理的，故買賣契約確實存在，至於丑○○有關自行繳納地價稅之說法與事實不符，蓋：
⑴鈞院卷㈢第141 頁地價稅繳款書係丑○○曾向被告收取地價
稅之證明，若非地價稅確實係被告支付，何以被告可以提出該丑○○等地主之地價稅繳款書原本？地主於收取地價稅後，或開立收據或交付地價稅繳款書予被告，由此足證丑○○主張地價稅係自己繳納，洵不足採。
⑵鈞院卷㈢第141 頁寅○○支票提示紀錄，及鈞院卷㈠第114
頁之收據上載明寅○○以交付自己之支票給蔡良純之方式繳納地價稅，蔡良純事後將此支票兌現，由此足證地主確實由被告處收錢繳納地價稅。
⑶證人戊○○及庚○○均到庭證實確將土地權利讓渡給被告等
，至於原告爭執該等證人之證詞，惟該等證人業已出售土地，於本件毫無利害關係，如非果有其事，為何願意具結負擔偽證責任？原告虛言否認買賣契約存在，顯不足採。
⑷原告爭執簽署買賣契約當時之地主之一蔡信惠於49年已經死
亡，主張不可能於55年簽署買賣契約書，但蔡信惠雖於49年死亡，其繼承人蔡良純於60年才辦妥繼承登記，因當時土地登記權利人仍為蔡信惠，因此其繼承人蔡良純係以蔡信惠名義簽署買賣契約，此可由後續向被告等收取地價稅之人為蔡良純、蔡信義及丑○○3 人足證。若非蔡良純當時係以父親名義同意簽署買賣契約，蔡良純又何以依據買賣契約向被告等收取地價稅？足見買賣契約確實係經當時全體地主即陳阿網、蔡信義、丑○○及蔡良純（以被繼承人蔡信惠名義簽署）。並無原告所稱未經全體共有人同意處分共有物之情形。
⑸民法第819條第1 項規定，各共有人得自由處分應有部分。
系爭土地於55年之所有權狀態係由陳阿網、蔡信義、丑○○以及蔡良純（蔡信惠之繼承人）分別共有而非公同共有（參鈞院卷㈡第162 頁），依據民法第819 條第1 項規定，各共有人，得自由處分應有部分。退萬步言，原告爭執蔡良純當初尚未辦妥繼承登記而以蔡信惠名義簽署之部分效力，亦不影響其他共有人處分其土地之應有部分之效力。
⑹且系爭房屋所坐落之土地包括52-2、52-28 、52-29 、52-3
0、52-31 、52-32 、52-33 地號，各房屋之所有人均於建屋後陸續購買其房屋土地占用部分後方之土地並辦理過戶完畢，且其中52-20 地號之所有權人卯○○及原始地主陳阿網亦同意各屋主使用其土地建屋（另原地主陳阿網亦同意使用，不可能不同意被告等使用52-2地號，原告受讓系爭土地時亦顯然知道原地主同意被告等使用土地，否則何以原告沒有就52-20 地號提出訴訟？），由此足見被告等係有權使用系爭土地。
㈢被告因等因時效取得地上權：
⒈被告等自55年即於系爭52-2地號土地上建屋居住，顯然係基
於地上權之意思占有系爭土地，依民法第772 條準用民法第
769 條及第770 條規定，係屬地上權時效取得，當屬合法有權占有。
⒉邱阿能之地上權當初登記權利範圍本為56坪5 合6 勺，此與
原告52-2地號之面積大小不同。依土地登記簿之記載，當初邱阿能所登記之地上權之52-2地號業已被分割轉載為52-19地號，並非52-2地號，亦即重測前52-19 及52-2地號均屬52-2地號，原告受讓地上權時，怎可能不去了解自己地上權之範圍及位置，足證原告絕非所謂之善意第三人，且原告從未舉證以任何代價取得該地上權。
⒊邱阿能當初之地上權係因其向前手范阿鹿購買之建物而來，
該建物因道路拓寬而被拆除，邱阿能業已領取到補償款，此有四鄰證人即當初住在邱阿能所買建物隔壁之丁○證實。亦足見當初邱阿能之地上權範圍與本件被告建物所在位置完全不同。
㈣原告於另案確認買賣關係存在事件提出原告與前地主之買賣
契約以及相關付款單據，足以證明原告根本早已和前地主勾結，原告並非土地法第43條所要保護之善意第三人，被告自得以原告前手對於被告等所負交付其物移轉所有權之義務對抗原告之︰
⒈依據原告於另案所提出之買賣契約書，其購買系爭土地之約
定價格僅2154萬6000元，以171 平方公尺計算，每平方公尺價格僅12萬5000元，以系爭土地在鄰接中山路2 段與永和路、福祥路交會，附近交通便利，沿路有公車、有南山高中、福祥公園，公共設施齊全，起碼每平方公尺市價應在40 萬左右，原告購買價格顯然過低。
⒉至原告是否有依買賣契約支付款項令人質疑，根據原告另案
提出之單據，其中高達677 萬672 元係由亞詮建設有限公司開立支票，該建設公司並非買賣契約當事人，自不得列入原告支付之土地買賣價金中計算，且該等支票中又有為數不小之金額係由該建設公司開立予非土地買賣契約賣方之趙玲玲，均不得列入價金計算。
⒊原告將蔡良純擔任連帶保證人之借據亦列入買賣價金之支付
，依據該收據作廢之時間為91年9 月21日，該書據僅於上方記載買方代償500 萬元，惟該代償金額係在原告與前地主買賣契約95年簽署前即發生，何以得列入作為價金之一部分？且91年當時陳阿網之繼承人尚未完成繼承登記（陳阿網之繼承人係於92年4 月25日才向地政事務所申辦繼承陳阿網土地之應繼分登記），足見早在91年陳阿網之土地繼承尚未完成前，原告即處心積慮的介入本件土地買賣，以低價購得，若扣除高達677 萬672 元由亞詮建設有限公司支付及早在91年之500 萬，以及原告由前地主處受讓不當得利債權金額高達12,884,955元，原告根本係無償取得系爭土地，原告絕非所謂之善意第三人，原告顯然係與前地主通謀受讓土地後以強迫被告等搬遷。原告雖主張係登記之所有權人，惟土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設。第三人於訂立買賣契約時，雖屬善意，但其在辦妥登記取得土地權利前，如已知登記有無效或得撤銷之原因，而仍執意續為登記，即難認其為信賴登記而為新登記第三人，應不受土地法第43條之保護，此有最高法院88年台上字第2514號、85年台上字第1517號、85年台上字第700號見解足證（被證23）。至於原告主張其他有關二重買賣以及登記有無效或得撤銷之原因仍為登記不影響所有權人之物權，均應以後買受人及所有權人是否善意為判斷依據。本件原告根本係無償受讓土地，非善意第三人。
⒋被告等對於系爭52-2地號土地有優先承買權：依土地法第10
4 條第1 項規定：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」、同條第2 項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」而有關租用基地建築房屋出租人及承租人之優先承買權，民法債編於88年修正已對此有所規定，其立法意旨准法務部89年5 月18日法89律字第014411號函以：「按民國64年7 月24日修正公布之土地法第104 條第1 項規定，其修正理由謂：『地上權人、典權人或承租人，乃係房屋出賣時之直接占有人，對其有直接占領關係。倘因該房屋之出售而解除彼此既存之法律關係時，上開權利人若不能以同一價格優先承購，顯屬不公，故本條明文規定，賦與上開權利人優先購買權，俾使基地與其地上之房屋合歸一人所有，土地之利用與其所有權併於同一主體，以求其所有權之完整，使其法律關係單純化，並藉以充分發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並杜當事人間之紛爭．是有本條第1 項之規定也。」本件被告與前地主係基於買賣關係而直接占有土地興建房屋，依據上開立法修正意旨，土地法第104 條第一項顯應涵蓋基於買賣契約而直接占有土地興建房屋之人，被告自得類推適用土地法第104 條第1 項規定，主張前地主出售予原告，未通知有權主張優先承買權之被告等，原告與前地主間之買賣契約違反土地法強制禁止規定而無效。
⒌原告受讓前地主不當得利債權應受前地主同意被告使用土地
之意思所拘束：原告係於95年9 月20日與前地主簽署買賣契約，於96年2 月6 日登記為所有權人，卻要求前地主讓與自55年被告等占有土地時起至受讓時止之不當得利債權，甚至以該金額假扣押被告等之資產，足見原告絕非善意第三人。且原告自前地主處受讓不當得利債權，被告自得以前述其與前地主間所存在之事由對抗原告。
㈤答辯聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡請求宣告駁回原告假執行聲明。
叁、反訴兩造聲明陳述部分：
一、反訴原告即被告主張：㈠反訴被告於系爭52-2地號土地無地上權︰
⒈中和地政事務所土地登記簿第1 頁清楚記載該地上權所在之
「52-2地號」早在53年11月13日已經分割轉載為52-19 地號。他項權利部亦載明邱阿能之地上權在44年4 月1 日即有地上權設定，權利範圍乃56坪6 合5 勺，面積與建築改良物面積完全相符。證明反訴被告向邱阿能之繼承人取得之地上權應係由52-2地號轉載出去之52-19 地號。根據當初複丈時地政事務所人員提供之地籍圖，該邱阿能地上權建物所在地點應為福祥路及中山路交口安全帽前之機車待駛區，此部分事實並經邱阿能當時隔壁鄰居丁○到庭證實。足證反訴被告之地上權並非土地之權利範圍全部，而應僅有該建物所在之56坪6 合5 勺，此與反訴被告之土地面積根本不符，足見乙○○所受讓之地上權位置並不在系爭土地上。
⒉反訴被告於系爭52-2地號土地上之地上權是否與所有權混同
消滅？民法第762 條規定︰「同一物之所有權及其他物權，歸屬於同一人者，其他物權因混同而消滅。」，本件反訴被告受讓與系爭土地，同時為妨礙反訴原告地上權登記，明知邱阿能之地上權根本與本件系爭土地及建物無關，故意受讓邱阿能之地上權，該地上權自應與所有權混同而消滅。
⒊反訴被告之地上權是否妨礙反訴原告之地上權登記請求權？
依土地登記簿記載52-2地號分割轉載為52-19 地號，足見邱阿能地上權位置應為52-19 地號而非52-2地號，當初他項權利範圍56坪6 合5 勺，亦與系爭土地面積171 平方公尺不同。反訴原告占有系爭土地建屋之位置與反訴被告之地上權建物位置區域根本不同。反訴被告之地上權並不影響反訴原告之地上權時效取得登記請求。
㈡反訴原告符合地上權時效取得之要件：
⒈所謂地上權主觀意思，係指以在他人土地上有建築物，或其
他工作物或竹木為目的而使用土地之權利，民法第832 條明文規定。反訴原告於55年係向原地主購買土地，但該不動產移轉尚未移轉，因此反訴原告於建築房屋當時係以在他人土地上有建築物為目的而使用土地之主觀意思占有土地並興建房屋，否則又何須取得土地使用證明書及土地使用同意書？至於反訴被告辯稱反訴原告係基於買賣關係，基於所有權而占有，而非地上權占有，反訴被告之說法顯然故意將主觀意思與法律上原因混為一談。系爭房屋坐落系爭土地上和平占有超過40年以上，依民法第772 條準用民法第770 條規定業已符合時效取得地上權之客觀要件。反訴原告業已向地政機關提出地上權時效取得之申請，並提出於法院，自有權請求就地上權登記請求權存否為實體判決。
⒉反訴原告當初建造房屋時，尾款尚未支付，因知道所有權尚
未移轉，建築房屋當時主觀上從未以所有之意思，而係在屬他人所有之土地上建築房屋之主觀意思占有土地建築房屋，若非如此，若反訴原告係以所有或買賣之意思占有土地，何以59年反訴原告之一卯○○之父親顏國勝要求地主出具使用同意書載明「立同意書人茲將本人所有坐落台北縣○○鄉○○段28小段52-2地號無代價同意顏國勝先生建屋」？㈢反訴聲明：⒈確認反訴原告就臺北縣中和市○○段○○○ ○號
有地上權登記請求權存在，並命反訴被告依照附圖容忍反訴原告辦理地上權登記之面積分別為卯○○（附圖C 部分）35.19 平方公尺、辛○○及己○○（附圖R 部分）33.87 平方公尺、子○○（附圖G 部分）40.66 平方公尺、丙○○（附圖I 部分）38.72 平方公尺，甲○○（附圖K 部分）36.06平方公尺、辰○○（附圖M 部分）16.85 平方公尺。⒉請准反訴原告供現金或同面額銀行可轉讓定期存單擔保為假執行。
二、反訴被告即原告抗辯：㈠反訴原告之前手於系爭52-2地號土地建築房屋，並非以行使地上權之意思，不得主張時效取得地上權：
⒈按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」、「依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實者，始足當之。」「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」（最高法院64年台上字第2552號判例、69年台上字第1533號、84年台上字第748 號判決意旨參照）。是主張時效取得地上權者，其占有土地，必主觀上以行使地上權之意思，始足當之；若占有土地，係基於買賣關係，顯以取得所有權之意思而占有，自非基於行使地上權之意思，殊無取得地上權時效而得登記為地上權人之可言，此並有最高法院85年台上字第710 號、86年台上字第734 號判決及行政法院76年判字第1702號判決可參。本件反訴原告主張時效取得地上權，就時效取得之主觀要件有行使地上權之意思，依法應負舉證之責，惟反訴原告並未舉證以實。反訴原告泛以於系爭土地建屋居住，即指為基於地上權之意思占有，要無可採。
⒉況反訴原告一再主張，其等（其前手）於系爭52-2地號土地
建築房屋，係基於與前地主之土地買賣契約。依其主張，主觀上顯然係以取得所有權之意思，而不是以行使地上權之意思占有系爭土地。揆諸前揭最高法院判例、判決及行政法院判決，反訴原告並非以行使地上權之意思占有系爭土地，自無取得地上權時效而得登記為地上權人之可言。
㈡系爭52-2地號土地於45年即已設定登記地上權予邱阿能（反
訴被告於95年受讓該地上權），反訴原告主張時效取得地上權，於法亦屬無據：依民法第772 條準用第769 、770 條規定，地上權之時效取得，應以他人「未登記」地上權之不動產為限。系爭土地於45年即設定登記地上權予邱阿能，存續期間「無限期」，權利範圍「全部」，自45年登記時起，邱阿能即取得系爭52-2地號土地之地上權。系爭52-2地號土地既設定地上權予邱阿能，並為登記，外界已可自登記事項查悉該地上權之狀況，為貫徹登記公示及公信力之旨，系爭土地實無時效取得地上權之適用。就已設定地上權之系爭土地，反訴原告主張時效取得，於法自屬無據。
㈢反訴原告主張，依民法第762 條規定，反訴被告於系爭土地
之地上權應與所有權混同而消滅，於法亦有不合：按民法第
762 條本文固規定「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅」，惟其但書亦規定：「其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限」。系爭土地因遭反訴原告無權占用，除行使所有權之物上請求權外，反訴被告並得本於地上權之作用，禁止反訴原告侵入土地，並排除其占有，地上權之存續，對反訴被告而言，實具有法律上之利益。雖系爭土地之所有權及地上權同歸屬反訴被告一人，依民法第762 條但書規定，因地上權之存續於反訴被告有法律上之利益，反訴被告之地上權自不因與所有權混同而消滅。
㈣反訴原告另主張，系爭52-2地號土地地上權當初登記有錯誤
，權利範圍應為56坪5 合6 勺卻被登記為全部，邱阿能登記之地上權應在52-19 地號云云，純屬被告想像、揣測之詞，且無論如何，不影響反訴被告本於信賴登記而取得地上權之狀態：
⒈土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」
司法院院字第1919號解釋、最高法院41年台上字第323 號、50年台上字第96號判例、及最高法院71年台上字第4856號、81年台再字第84號、84年台上字第2038號、88年台上字第2177號等判決並揭示：「所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記機關之登記而取得不動產權利時，不因前手登記原因之無效或撤銷而被追奪；第三人本於信賴現存之登記而為取得權利之新登記後，即依法取得該登記所表彰之權利。」⒉依反訴原告所提系爭52-2地號土地登記簿影本之記載，系爭
土地於45 年6月26日即設定登記地上權予邱阿能，存續期間「無限期」，權利範圍「全部」。揆諸土地法第43條及前揭解釋、判例及判決，系爭52-2地號土地之地上權登記有絕對效力，其登記事項具有絕對真實之公信力；系爭土地地上權之有無及其權利範圍等事項，自應以土地登記簿登載之狀態為據。反訴被告因信賴地政機關之登記，而自邱阿能之繼承人合法受讓該地上權，並完成地上權之新登記，依法，反訴被告已取得該地上權登記所表彰之權利。縱使假設前地上權人邱阿能之登記原因或事項有反訴原告等指稱與事實不符之情事，反訴被告因信賴登記而取得之地上權權利，亦不因此而被追奪；反訴原告等不得以該等情事對抗反訴被告，或向反訴被告為任何主張。
⒊何況，系爭52-2地號土地之地上權登記應無錯誤，反訴原告
所謂登記有誤之說詞，完成是出於其主觀臆想。系爭52-2地號土地於36年間初登記為陳阿網4 人所有，面積共9 公畝99公釐（即999 平方公尺）。該土地於45年設定登記地上權予邱阿能，權利範圍為56坪5 合6 勺，約合186 平方公尺。53年系爭土地分割；原999 平方公尺之面積，分割為二：52-2地號土地保留171 平方公尺，其餘828 平方公尺轉載至52-1
9 地號。邱阿能之地上權，則仍留存於52-2地號土地。邱阿能之原地上權權利範圍186 平方公尺，已超過分割後之52-2地號土地面積（171 平方公尺）；亦即分割後之52-2地號土地，全部為邱阿能之原地上權權利範圍所涵蓋。是分割後之52-2地號土地，於土地登記謄本登載邱阿能之地上權權利範圍為「全部」，應無違誤。次按最高法院87年台上字第92號判決明示：「地上權設定之初並不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要。」設定地上權，既不以原有建築物、竹木或其他工作物存在為必要；邱阿能於45年設定186 平方公尺範圍之地上權於52-2地號土地（時面積為999 平方公尺），也沒有限定要在999 平方公尺土地的那一塊特定區域；嗣後因土地分割，邱阿能之地上權經登記於分割後之52-2地號土地，但仍是在45年設定之初之土地範圍內，其登記應無違誤之處。反訴原告一再表示，由土地登記簿記載，該地上權所在之52-2地 號已經分割轉載「為」52-19 地號，所以邱阿能之地上權應該由52-2地號轉載「為」52-19 地號，其說法與事實不合。
㈤反訴答辯聲明：⒈反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
⒉若為不利判決，請准反訴被告供擔保免為假執行。
肆、兩造就本件本訴、反訴整理爭點如下：
一、兩造於審理程序中不爭執之事實：㈠依土地登記謄本之記載，原告於95年11月22日購買系爭52-2
地號土地，於96年2 月6 日登記為系爭52-2地號土地之所有權人（見本院卷㈠第12頁土地登記謄本）。
㈡原告與系爭52-2地號土地之出買人丑○○等9 人於95年9 月
20日簽署債權讓與契約，約定系爭土地之出買人蔡重信等9人將其等對無權占有系爭土地之人之侵權行為損害賠償請求權及不當得利請求權，讓與原告（見本院卷㈠第34 頁）。
㈢原告於96年2 月7 日以存證信函通知被告等上開債權讓與之事實，經被告等收受無誤（見本院卷㈠第13-33 頁）。
㈣依土地登記簿影本及謄本之記載，臺北縣○○鄉○○段28張
小段52-2地號，於45年6 月26日登記地上權予邱阿能，存續期限為無限期，權利範圍為56坪6 合5 勺（見本院卷㈠第18
1 頁土地登記簿影本）；嗣於95年11月15日登記系爭52-2地號之地上權予原告，登記原因為讓與，存續期限為無限期，權利範圍為全部（見本院卷㈠第12頁土地登記謄本）。
㈤臺北縣中和市○○段28張小段52-2地號土地登記簿上其他登
記事項欄記載「因分割轉載-19 地號」之意義，係指52-2地號其中部分面積轉載52-19 地號，52-2地號仍存在（見本院卷㈢第255 頁本院電話記錄查詢表、本院卷㈢第139頁）。
㈥系爭52-2地號土地上之房屋由被告占有使用情形如附圖所示如下：
⒈被告卯○○之父親顏國勝興建臺北縣中和市○○路○ 段○○○
號房屋後，於76年11月6 日將該房屋贈與被告卯○○（見本院卷㈠第82頁、第89頁建築改良物贈與所有權移轉契約書影本）；該202 號建物占用臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖Ｃ部分面積為35.19 平方公尺。
⒉被告辛○○與己○○於55年間共同興建臺北縣中和市○○路
○ 段○○○ 號房屋，為該房屋之共有人（見本院卷㈠第83頁、第95至97頁）；該204 號建物占用臺北縣中和市○○段○○○○號如附圖E 部分面積33.87 平方公尺。
⒊被告子○○自55-56 年起即居住在臺北縣中和市○○路○段
○○○ 號房屋，嗣於74年6 月28日向訴外人庚○○購買該房屋（見本院卷㈠第67頁、第83頁、第98頁）；該206 號建物占用臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖Ｇ部分面積40.66 平方公尺。
⒋被告丙○○於50年代興建臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房
屋（見本院卷㈠第83頁、第100 頁）；該208 號建物占用臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖Ｉ部分面積38.72 平方公尺。
⒌被告癸○○之父親游上於56年間向訴外人戊○○購買臺北縣
中和市○○路○ 段○○○ 號房屋，將該房屋於69年5 月29日贈與癸○○，癸○○復於91年9 月3 日將該房屋贈與其配偶即被告甲○○（見本院卷㈠第83頁、第101 至106 頁）；該21
0 號建物占用臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖Ｋ部分面積36.06 平方公尺。
⒍被告辰○○於83年1 月7 日向訴外人劉國珍購買臺北縣中和
市○○路○ 段○○○ 號房屋（見本院卷㈠第83頁、第107 頁）；該212 號建物占用臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖Ｍ部分面積16.85 平方公尺。
㈦依土地登記謄本及公告地價明細表之記載（見本院卷㈠第12
、35頁），系爭52-2地號土地自91年1 月起至96年1 月止，每平方公尺之申報地價為35,520元（即公告地價之百分之80）。
二、兩造之爭點：㈠本訴部分：
⒈原告本於所有權請求被告卯○○、辛○○與己○○、子○○
、丙○○、甲○○與癸○○、寅○○與辰○○拆屋返還系爭土地是否有理由？⒉原告請求被告卯○○、辛○○與己○○、子○○、丙○○、
甲○○與癸○○、寅○○與辰○○返還不當得利是否有理由？若有理由，以年息百分之10計算是否合理？㈡反訴部分：反訴原告即被告反訴請求確認就反訴被告即原告
之系爭土地其等所占用部分有地上權登記請求權存在，並請求反訴被告即原告應容忍其等向地政機關辦理時效取得地上權登記，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張被告卯○○、辛○○與己○○、子○○、丙○○、
甲○○、辰○○ 應拆屋還地，為有理由；原告主張癸○○、寅○○應拆屋還地，為無理由。
⒈原告與訴外人丑○○、蔡維新、陳命尤、陳志洋、陳冠潔、
陳彥潔、陳森倫、陳秀倫及蔡良純間就系爭52-2地號土地之買賣行為及所有權移轉登記行為均有效，被告為系爭52-2地號土地之所有權人：
⑴原告與訴外人丑○○、蔡維新、陳命尤、陳志洋、陳冠潔、
陳彥潔、陳森倫、陳秀倫及蔡良純間就系爭52-2地號土地之買賣行為及所有權移轉登記行為均非通謀虛偽意思表示：
①按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例意旨參照。而民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故表意人與相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。
②查原告與訴外人丑○○、蔡維新、陳命尤、陳志洋、陳冠潔
、陳彥潔、陳森倫、陳秀倫及蔡良純間就系爭52-2地號土地所有權全部合意以價金21,546,000元為買賣，並於95年9 月20日訂立買賣契約，另原告與訴外人陳命尤、陳志洋、陳冠潔、陳彥潔、陳森倫、陳秀倫就系爭52-20 地號土地所有權應有部分計1/2 合意以1,512,000 元為價金，亦於95年9 月20日訂立買賣契約，2 筆土地之買賣價款計為23,058,000元之事實，有土地買賣契約書影本2 份（見本院卷㈡第166-16
7 頁、96重訴287 號影卷㈠第135-138 頁）。原告就該價金之給付，除為蔡良純代償其積欠中國農民銀行500 萬元債務，並墊付系爭土地之增值稅計3,683,573 元外，餘款分別匯付予蔡維新、陳命尤、丑○○及趙玲玲，或交付亞詮建設有限公司（下稱亞詮公司）為發票人之票據予陳秀倫、陳森倫、陳命尤、陳志洋及趙玲玲，亦有土地付款明細、匯出匯款申請書、支票、收據、借據、土地增值稅繳款書等件影本為證（見本院卷㈡第168-177 頁、96重訴287 號影卷㈠第139-
153 頁）。上開土地亦經於96年2 月6 日移轉所有權登記與原告，復為兩造所不爭執，該買賣契約已履行完畢。由上開價款之給付，就價金領收程序甚為周延，繳納之土地增值稅又高達3,683,573 元，顯非虛偽。原告主張與訴外人丑○○、蔡維新、陳命尤、陳志洋、陳冠潔、陳彥潔、陳森倫、陳秀倫間有買賣之真意，應可採信。
③被告雖抗辯上開二買賣契約約定之價金過低，係屬虛偽云云
，惟查，被告等在系爭52-2地號土地上建有建物，尚待釐清其占有權源，另系爭52-2地號土地上原設定地上權予邱阿能，亦有土地登記簿影本在卷可稽（見本院卷㈠第181 頁）。
足見系爭土地之占用狀況甚為複雜，嚴重影響其開發與利用，約定價金較一般交易行情為低，合於交易常情。又該買賣價金部分係由亞詮公司支付，且部分價金係支付予非契約當事人之趙玲玲，固有如前述，惟亞詮公司之負責人袁如影，為原告之配偶，則原告以其票據支付價金，亦符於事理。又趙玲玲為前地主陳冠潔與陳彥潔指定受領價金之人，業據原告陳明，與附於本院卷㈡171 頁票據影本有將受款人陳彥潔更改為趙玲玲之情相符，自難執之據認該買賣係屬虛偽。又蔡良純所有系爭52-2地號土地所有權應有部分，曾遭債權銀行中國農民銀行查封，由原告代償500 萬元始撤銷執行之事實，有蓋有「作廢」之借據影本1 紙存卷可憑（見本院卷㈡第177 頁）。雖蔡良純之應有部分僅1/6 ，經換算可分得之價金固不足500 萬元，惟究屬蔡良純等地主內部價金分攤之問題，亦無從執之遽認原告與丑○○、蔡維新、陳命尤、陳志洋、陳冠潔、陳彥潔、陳森倫、陳秀倫及蔡良純間之買賣行為及所有權移轉登記之行為係屬虛偽。又原告為清理上開土地，有對被告等提起本件拆屋還地之訴訟，並為返還占用系爭土地利益之請求，且表示有自被告丑○○、蔡維新、陳命尤、陳志洋、陳冠潔、陳彥潔、陳森倫、陳秀倫等人受讓不當得利債權，惟應係為清理系爭土地以為利用之便宜措施，且是否確有所得，於訴訟確定前亦未可知。是被告抗辯將該不當得利債權金額12,884,955元自買賣價金中扣除，再扣除亞詮公司所支付之677,672 元，並代償蔡良純債務之500萬元後，原告係無償取得系爭土地，足見該買賣係屬通謀虛偽所為云云，不足採信。從而，原告與訴外人丑○○、蔡維新、陳命尤、陳志洋、陳冠潔、陳彥潔、陳森倫、陳秀倫及蔡良純間之買賣行為及所有權移轉登記之行為均非通謀虛偽意思表示，其等間就系爭土地之買賣行為及所有權移轉登記行為有效，堪以認定。從而，系爭52-2地號土地因買賣而於96年2 月6 日所有權移轉登記予原告，有土地登記謄本為憑（見本院卷㈠第12頁），原告為系爭52-2地號土地之所有權人，亦足認定。
⑵被告就系爭52-2地號土地，無土地法第104 條第1 項之優先購買權：
按「土地法第一百零四條第一項之優先購買權，解釋上，固較同法第三十四條之一第四項所定之共有人之優先承買權為優先，但具有該法第一百零四條第一項之優先購買權者，僅限於基地之地上權人、典權人或承租人。」，最高法院69年度台上字第1815號判決意旨參照。查本件被告對於系爭52-2地號土地並無地上權（亦無地上權登記請求權，詳後述）、典權或租賃權，是被告顯非土地法第104 條第1 項所定之優先購買權人，依法對系爭土地無優先承購權，殆無疑問。被告抗辯類推適用土地法第104 條第1 項規定，前地主出售系爭土地予原告，未通知有權主張優先承買權之被告，原告與前地主間之買賣契約違反土地法強制禁止規定無效云云，並無依據，不足採信。
⒉被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○就系爭52-2地號其房屋占用部分之土地，無買賣關係存在：
⑴查系爭52-2及52-20 地號土地於55年間係登記為訴外人陳阿
網、蔡信義、蔡信惠及丑○○所共有，陳阿網所有權應有部分6 分之3 ，蔡信義、蔡信惠及丑○○則各6 分之1 ，此有土地登記簿影本在卷可稽（見本院卷㈠第178 頁）。被告抗辯李應辰、盧阿面、戊○○、林洪英、王攀、鄭新村、庚○○、劉呂阿茉、李綠、邱阿能等於55年3 月15日有向地主陳阿網、蔡信義、蔡信惠及丑○○買受系爭土地乙節，固據提出合約書、地價稅收據、買賣價金收據、支票及土地使用同意書等件影本為證（見本院卷㈠第80、81頁、第84 -126 頁）。惟查：
①蔡信惠於49年2 月2 日即已死亡，有其除戶謄本影本可稽（
見本院卷㈡第270 頁），自不可能於55年間再與李應辰等人訂立買賣合約書，並立據受領買賣價金。被告雖抗辯係蔡信惠之繼承人蔡良純代為用印訂約云云，惟為原告所否認，被告就此復未舉證以實其說，則其主張係蔡良純代為用印云云，不足採信。被告雖又抗辯蔡良純曾向其等收取地價稅，足見系爭買賣係屬真正云云，並提出上開地價稅收據及支票為證，惟負擔地價稅之原因多端，買賣、租賃、無權占用土地之賠償（此由被告所提附於本院卷㈠第116 、123 頁78 年12月12日及同年月28日之收據均記載「茲受到辛○○先生因使用彰和段28張小段等3 筆部分土地應付之地價稅款‧‧。
」、「茲收到癸○○先生因使用彰和段28張小段等3 筆部分土地應付之地價稅款，‧‧。」等語益徵）、地上權（如本件被告提起反訴，請求確認其等就系爭土地有地上權登記請求權存在）等均屬可能，是亦無從僅據被告有繳付地價稅予蔡良純之事實，即認蔡良純有承認系爭55年間買賣行為之認定。且蔡信惠之繼承人除蔡良純外，另有其配偶蔡曹蟬及被告蔡良俊、蔡良盛、蔡良輝、蔡良哲，此亦據原告提出繼承系統表及戶籍謄本等件可證（見本院卷㈡第269-275 頁）。
是亦無從僅據蔡良純收取地價稅之行為，即認蔡信惠之全體繼承人均已承認該買賣之法律行為。此外，被告就蔡信惠或其全體繼承人確有與其等達成買賣系爭土地意思表示之合致乙節，未再舉證以為證明，則原告主張蔡信惠不可能於55年
3 月15日與李應辰等人達成買賣之意思表示一致，即非不能採信。被告抗辯蔡信惠有與陳阿網、蔡信義及丑○○共同出賣系爭土地云云，不足採信。
②經本院囑託臺灣南投地方法院訊問證人丑○○時，其證稱：
「該契約是我母親與對造談妥後，契約不是我親自簽名，我將印鑑寄交給在臺北的母親（蔡李心慈），由我母親全權替我處理，契約上面的簽名及蓋章是我母親替我所蓋印的。」等語，有該院97年7 月11日訊問筆錄影本1 份附卷可憑（見本院卷㈢第103-105 頁）。足見該契約係由丑○○及蔡信義之母蔡李心慈與買方議定價金後，代理丑○○簽訂。再參以證人顏廖寶彩於本院96年度重訴字第287 號事件證述：「‧‧80年蔡信義來找我們，說土地應該處理了。沒有過戶是因為沒有辦理繼承。‧‧」等語（見該事件卷㈡第207 頁，97年9 月30日言詞辯論筆錄），足見蔡信義就系爭土地有催促原告處理之情。而蔡信義係於81年5 月3 日死亡，有除戶謄本影本1 份附卷足佐（見本院卷㈡第268 頁），被告卯○○所有門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號房屋係自55年
9 月起課徵房屋稅，亦有臺北縣稅捐稽徵處中和分處函影本
1 份存卷可稽（見本院卷㈠第88頁），被告辛○○、己○○亦提出55年至56年之房屋稅繳稅通知單（見本院卷㈠第95頁），另被告子○○、丙○○、甲○○所有門牌號碼臺北縣中和市○○路○ 段○○○ 號、208 號及210 號房屋折舊經歷年數為41年，亦有臺北縣政府稅捐稽徵處中和分處函影本3 紙附卷可稽（見本院卷㈡第250-252 頁），足見被告所有上開建物至少自55至56年間起即有使用系爭土地之情。蔡信義生前就被告占用系爭土地乙節，長達20餘年均未為拆屋還地之請求，且有催促原告處理之情，則其應知悉且有同意55年間系爭土地之買賣行為，則被告抗辯蔡信義有共同出賣系爭土地，即非不能採信。
③又查，證人庚○○、戊○○於本院言詞論時證稱：有與陳阿
網等人訂立買賣契約，係在鄉公所簽訂的，有將鄉長協調，簽約地主陳阿網有到場，是跟陳阿網簽的等語（見本院卷㈢第18、19、26）。足見該買賣契約書上陳阿網之印文係屬真正，且陳阿網確有與李應辰等人達成買賣之合意甚明。另丑○○經本院囑託臺灣南投地方法院訊問時亦到場證述：「該契約是我母親與對造談妥後，契約不是我親自簽名，我將印鑑寄交給在台北的母親（蔡李心慈），由我母親全權替我處理，契約上面的簽名及蓋章是我母親替我所蓋印的。」等語，已如前述。則丑○○顯知悉其母蔡李心慈擬出售系爭土地，並交付印鑑委託蔡李心慈全權處理，則該買賣合約書上丑○○之印文係屬真正，且丑○○亦同意出讓系爭土地所有權應有部分，亦堪認定。
④綜上各情，被告抗辯李應辰、盧阿面、戊○○、林洪英、王
攀、鄭新村、庚○○、劉呂阿茉、李綠、邱阿能等於55 年3月15日有向地主陳阿網、蔡信義及丑○○買受系爭土地等語，堪予採信。被告另抗辯地主蔡信惠亦有與陳阿網、蔡信義、丑○○共同出賣系爭土地，不足採取，俱如前述，則被告以蔡信惠有共同訂立買賣契約，主張其等與蔡信惠之繼承人即被告張明雪、蔡俊弈、蔡銘偉、蔡恆偉、蔡良俊、蔡良輝、蔡良哲間有系爭買賣關係存在，即屬無據。
⑵被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○雖抗辯其等分別自鄭
新村、庚○○、戊○○、劉呂阿菜處受讓系爭買賣契約之地位，惟查：
①被告卯○○雖提出顏國勝與鄭新村間房屋及土地買賣契約書
抗辯顏國勝自鄭新村繼受該系爭買賣契約之當事人地位，再贈與予伊等語。惟查，依上開附於本院卷㈠第86頁之房屋及土地買賣契約書，明確記載：「一、乙方（按指鄭新村）向陳阿網等四人承買土地坐落台北縣○○鄉○○段二八張小段五貳之貳地號等參筆內面積／公頃／公畝／公厘（即約拾三坪土地標示填明於後）及該地上加強磚造平房壹棟約拾三坪一併賣與甲方（即顏國勝）為業。」、「二、價格（包括土地及房屋在內）每坪以新台幣……。」等語，足見顏國勝自鄭新村受讓之標的，應為鄭新村向陳阿網等人所購買之台北縣○○鄉○○段二八張小段52-2等地號內面積約13坪之土地及其上之房屋，並未約定鄭新村亦讓與其基於系爭買賣關係對陳阿網等人之移轉登記請求權。再由同契約書第7 條亦明定：「本土地如有發生來歷不明或產權糾紛或抵押權設定等事應由乙方負責理清係與甲方無涉。」，就系爭買賣所生糾紛，仍明白約定由鄭新村負責處理，與顏國勝無涉，顏國勝顯未同意概括承受系爭買賣關係之情事甚明。至於同契約書第5 條第2 項雖約定「陳阿網等應付地價尾款及補請營造執照費用及電燈設備費用等概由甲方負擔，特此聲明」等詞，但僅係約定該尾款應由顏國勝負擔，作為買賣價金之一部分，亦無從執為鄭新村有將其對陳阿網等人之土地移轉登記請求權及買賣價金併讓與顏國勝之認定。則被告卯○○主張顏國勝有自鄭新村處繼受系爭買賣契約之當事人地位，顏國勝再將所繼受之當事人地位贈與卯○○云云，即屬無據。
②被告子○○雖亦提出其與庚○○間之不動產買賣契約書，主
張有自庚○○繼受系爭買賣契約之當事人地位。惟依上開附於本院卷㈠第98頁之不動產買賣契約書記載：「一、乙方（按指庚○○）所有土地座落中和鄉漳段二八張小段五貳之叁○地號面積○○公畝○三公厘之持分全部及同所（門牌福美裡中山路2 段206 號）本國式鋼筋混凝磚造三層樓房第壹、
貳、三層室內及陽台一併建積以現有全棟面積為準出賣與甲方（按指原告子○○）為業。」「二、本不動產（土地及建物）買賣總價議定新台幣貳佰叁拾萬元正。」等語，被告子○○向庚○○賣受之標的應為庚○○所有之臺北縣○○鄉○○段二八張小段52 -30地號土地及其上之房屋，並不及系爭52-2地號土地，且不及於庚○○與陳阿網等人之買賣關係，此由該契約書第8 條約定：「本不動產乙方保證產權完整如有任何權利糾葛概歸乙方（按指庚○○）負責塗銷理直與甲方無涉」等語益徵。至於不動產買賣契約書雖另於第11條約定：「十一、乙方應負責將本房屋基地之承租權轉換為甲方之名義，已取得之承租權並即日讓渡予甲方。」惟其所合意讓渡者，為基地承租權，亦非系爭52-2地號土地之買賣關係。足見被告子○○並未概括承受庚○○就系爭買賣關係之權利義務甚明。被告子○○抗辯有繼受系爭買賣契約之當事人地位，亦與事實不符，不足採信。
③被告甲○○亦提出游上與戊○○間房屋及土地買賣契約書主
張游上有自戊○○繼受系爭買賣契約之當事人地位，游上將所繼受之當事人地位贈與癸○○，癸○○再贈與被告甲○○等語。惟查，依上開附於本院卷㈠第33頁之房屋及土地買賣契約書明確約定：「一、乙方（按指戊○○）向陳阿網等承買土地坐落台北縣○○鄉○○段二八張小段伍貳之貳地號等壹筆內分出面積／公頃／公畝／公厘（即約拾七坪五合土地標示填明於後）及該地上新建…樓房壹棟賣與甲方（按指游上）為業。」、「二、價格（包括土地連房屋在內）每坪以新台幣……。」等語，則游上與戊○○買賣之標的，顯為戊○○向陳阿網等人承買之臺北縣○○鄉○○段二八張小段52-2地號等一筆內面積約17坪5 合之土地及其上房屋。再由該契約書第3 條「付款分為叁次第壹次於‧‧第叁次限於乙方向陳阿網等承買土地證件辦妥交與甲方得為辦理移轉過戶手續同時付清尾款伍仟元正。」、第7 條：「本土地如有發生來歷不明或產權糾紛或抵押權設定等事應由乙方負責理清係與甲方無涉。」之約定，足見尾款須待戊○○向陳阿網等人取得過戶文件後再為給付，且就戊○○與陳阿網等人之間就系爭土地買賣所生之糾紛，仍明白約定由戊○○負責處理，與游上無涉，游上並無概括承受系爭買賣關係之情事甚明。則被告甲○○抗辯游上有自戊○○處繼受系爭買賣契約之當事人地位，游上再將所繼受之當事人地位贈與癸○○，癸○○再贈與予伊云云，顯與事實不符，不足採取。
④被告辰○○雖亦提出其與劉國珍間房屋產權讓渡協議書，抗
辯自劉呂阿菜繼受系爭買賣契約之當事人地位等語。惟依該附於本院卷㈠第107 頁之協議書所記載之出讓人為劉國珍，並非劉呂阿菜，就劉國珍有何權限讓與劉呂阿菜就系爭買賣關係之權利義務，被告並未舉證以為證明，則其主張有自劉呂阿菜繼受系爭買賣契約之當事人地位，已難遽信。況且，依上開房屋產權讓渡協議書亦清楚記載：「一、座落中和市○○路○段○○○ 號二層樓房屋，所有權人劉培根等三人唯劉培根之長子劉國珍為確保其房屋產權，一直居住設籍在此，惟該房屋年久失修，且開闢道路拆除後零落不堪，更為籌措整建工程費困難，故經所有權人會商之後，今將全棟房屋所有產權讓渡予辰○○，雙方議定價款三佰萬元正，另補貼二樓承租人吳麒興搬遷費，房屋整修費伍拾萬元足。不包括房屋基地之土地權在內。」顯然，劉國珍讓予被告辰○○之標的，僅為門牌號碼「中和市○○路○段○○○ 號」之房屋，由其特別約明：「不包括房屋基地之土地權在內」，足見劉國珍亦未將系爭買賣關係之權利義務讓與被告辰○○。
⑶綜上各情，依被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○之舉證
，既無證明其等有分別自鄭新村、庚○○、戊○○、劉呂阿菜處受讓系爭買賣關係，是被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○就系爭52-2地號土地，無買賣關係存在，堪以認定。
⒊被告辛○○、己○○、丙○○就系爭52-2地號其房屋占用部分之土地，有買賣關係存在：
⑴查李應辰、盧阿面、戊○○、林洪英、王攀、鄭新村、庚○
○、劉呂阿菜、李綠、邱阿能等於55年3 月15日有向地主陳阿網、丑○○、蔡信義買受系爭土地而訂立系爭買賣契約，業如前述。盧阿面育有一女盧金春，盧金春與配偶張坤地，育有二子即被告己○○及辛○○等情，有繼承系統表及戶籍謄本之影本2 紙附於本院96年重訴字第287 號卷㈠第273 頁、第239- 240頁可憑；又依丙○○所提附於本院96年度重訴字第287 號卷㈠第274-283 頁之繼承系統表及戶籍謄本所載，李應辰之未出養子女，有被告丙○○、李添澄、李茂盛、李義正及李惠美子。其中李茂盛於出生未久即於昭和13 年7月23日死亡外，有被告丙○○、李添澄、李義正及李惠美子併為繼承人，則被告己○○、辛○○、丙○○主張其等因繼承而繼受系爭買賣關係，即堪採信。
⑵又依系爭合約書（見本院卷㈠第80頁）第1 條記載：「乙方
所有土地坐○○○鄉○○段28張小段52-2、52-20 、52-21地號之內甲方現占用部分每坪新台幣‧‧。」、第5 條「土地分割由甲方負責辦理過戶一切費用（包括增值稅）統由甲方自理各無異議。」等語觀之，李應辰、盧阿面、戊○○、林洪英、王攀、鄭新村、庚○○、劉呂阿菜、李綠、邱阿能係先占用上開3 筆土地後，再與陳阿網等地主訂立買賣契約，並約定土地須再辦理分割，則被告己○○、辛○○、丙○○抗辯盧阿面、李應辰等人係就系爭土地各自買受所占用特定部分之土地，亦堪採信。另經本院囑託臺北縣中和地政事務所就被告己○○、辛○○、丙○○所有204 號、208 號房屋使用臺北縣中和市○○段○○○ ○號（即系爭52-20 地號）以及臺北縣中和市○○段○○○ ○號（即系爭52-2地號）之土地範圍及面積進行測量結果，該204 號建物占用臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖E 部分面積33.87 平方公尺、占用同段666 地號如附圖D 部分面積5.56平方公尺；該208 號建物占用臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖Ｉ部分面積38.7
2 平方公尺、占用同段666 地號如附圖Ｈ部分面積7.37平方公尺，亦有該複丈成果圖可稽（見本院卷㈠第241 、242 頁）。則被告己○○、辛○○、丙○○抗辯以之為系爭買賣契約之標的，即非無據。
⑶原告雖主張被告己○○、辛○○、丙○○就該買賣關係之移
轉登記請求權已罹於時效，故買賣關係已不存在等語。惟按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項定有明文。此乃我國民法就消滅時效採抗辯主義，而不採請求權消滅主義之結果。是消滅時效完成後，不過發生債務人得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權或法律關係當然消滅。又請求權其消滅時效雖已完成，其債權亦非當然消滅，僅變成債務人得拒絕給付之自然債務而已，原告以時效完成為由主張系爭買賣關係已不存在，不足採取。從而，被告己○○、辛○○、丙○○與訴外人丑○○、蔡陳福蓮、蔡維新、蔡維明、蔡慈美、蔡慈玲、陳楊金連、陳冠潔、陳彥潔、陳志蘭、陳森倫、陳命尤、陳志洋、陳映麗、陳秀倫間（蔡陳福蓮、蔡維新、蔡維明、蔡慈美、蔡慈玲、陳楊金連、陳冠潔、陳彥潔、陳志蘭、陳森倫、陳命尤、陳志洋、陳映麗、陳秀倫分別為蔡信惠、蔡信義、陳阿網之繼承人）分別就坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖E 部分面積33.87 平方公尺、同段666 地號如附圖D 部分面積5.56平方公尺（被告己○○、辛○○），及臺北縣中和市○○段○○○ ○號如附圖Ｉ部分面積38.7 2平方公尺、同段666 地號如附圖Ｈ部分面積
7.37平方公尺（被告丙○○）之土地有買賣關係存在，堪以認定。
⒋被告雖抗辯其等已時效取得地上權登記請求權，非無權占用系爭52-2地號土地云云。惟查：
⑴按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照。又「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第55條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第59條第
2 項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後15日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」，最高法院於80年度第2 次民事庭會議決議認為：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5 次民庭會議決議應予補充。」，從而占用系爭土地之占有人因時效完成而取得地上權登記請求權以後，在未完成登記以前，對於土地所有人原則上仍為無權占有，至少須具備①占有人占有之狀態須已具備時效取得地上權之要件。②占有人於土地所有人訴請其拆屋還地前，已向該管地政機關請求為地上權之登記等二要件方可謂「有權占有」。反之土地所有權人先訴請無權占用人拆屋還地後，土地占用人始向地政機關為時效取得之登記，即應按前述最高法院69年決議，逕認「無權占用人」在未依法取得地上權登記前，並不能據以對抗土地所有人，此亦為司法審判實務向來見解，迄未變更。
⑵經查，被告雖抗辯已於96年9 月14日向臺北縣中和地政事務
所提出時效取得地上權登記之申請，並提出申請登記案件收據影本1 紙為證（見本院卷㈠第215 頁），惟被告就原告所有之系爭52-2地號土地，於96年5 月4 日原告提起本件訴訟「前」，並未設定登記地上權，亦未向地政機關為時效取得地上權之聲請，此為兩造所不爭執，並有原告所提出之土地登記謄本在卷足憑。參照上揭說明，本件被告抗辯得以「地上權登記請求權」對抗原告，並主張屬「有權占用」系爭土地云云，實無理由。綜上所述，被告上開有權占用系爭土地之辯詞均無可取。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之對
於妨害其所有權者，得請求除之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院83年台上字第3243號判例意旨參照）。查本件被告之系爭房屋占有原告系爭52-2地號土地，其面積及使用情形如前述不爭執事項㈥所示，且經本院會同兩造及臺北縣中和地政事務所於96年10月31日實地履勘測量，有本院勘驗筆錄、現場圖及96年11月23日北縣中地測字第0960016359號函所附土地複丈成果圖等件附卷可稽（見本院卷㈠第236-239 頁、第241- 242頁），堪信為真實。其次，被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○就系爭52-2地號其房屋占用部分之土地，無買賣關係存在，已如前述，是其等顯就系爭52-2地號土地並無合法占有使用權源存在；而被告辛○○、己○○、丙○○就系爭52-2地號其房屋占用部分之土地，固有買賣關係存在，有如前述，惟此種二重買賣之場合，揆諸最高法院83年台上字第3243號判例意旨，前買受人之被告辛○○、己○○、丙○○仍不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人之原告，從而，對原告而言，被告辛○○、己○○、丙○○就系爭52-2地號土地亦無合法占有使用權源存在，是原告依民法第767 條訴請被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○、辛○○與己○○、丙○○拆除其等坐落在系爭土地上如附圖所示部分之房屋，並將系爭土地返還給原告，自屬有理，應予准許，爰判決如主文第一至第七項所示。至原告另訴請被告癸○○、寅○○拆屋還地，惟未舉證證明被告癸○○係系爭210 號房屋及被告寅○○係系爭212 號房屋之所有人或有事實上處分權人，原告訴請被告癸○○、寅○○拆屋還地，即屬無據，應予駁回。
㈡原告請求被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○返還不當得
利為有理由；另原告請求被告辛○○與己○○、丙○○返還不當得利為一部有理由，但均以年息7 ％計算為適當：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條亦有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例意旨參照。經查：
⑴原告與系爭52-2地號土地之出買人丑○○等9 人於95年9 月
20日簽署債權讓與契約，約定系爭土地之出買人丑○○等9人將其等對無權占有系爭土地之人之侵權行為損害賠償請求權及不當得利請求權讓與原告；原告並於95年11月22日與丑○○等9 人簽訂買賣契約，購買系爭52-2地號土地，於96年
2 月6 日登記為系爭52-2地號土地之所有權人，再於96年2月7 日以存證信函通知被告等上開債權讓與之事實，經被告等收受無誤之事實，有土地登記謄本、債權讓與契約、存證信函、收件回執及買賣契約等影本在卷可稽，且為兩造所不爭執，俱如前述（見本院卷㈠第12、13-33 、34頁、本院卷㈡第166-16頁）。按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文，是被告於受債權讓與之通知時，如有得對抗讓與人即系爭土地之出買人丑○○等人之事由，皆得以之對抗受讓人之原告。
⑵查被告辛○○與己○○、丙○○與丑○○等人間就系爭52-2
地號土地確有買賣關係存在，有如前述，則被告辛○○與己○○、丙○○於96年2 月6 日原告登記為系爭52-2地號土地之所有權人之前，所得對抗讓與人即系爭土地之出買人丑○○等人之事由（即其等抗辯因買賣而占用使用系爭52-2地號土地乙節），皆得以之對抗受讓人之原告，則此期間被告辛○○與己○○、丙○○占用使用系爭52-2地號土地即與不當得利之要件不合；惟於96年2 月6 日原告登記為系爭52-2地號土地之所有權人之後，被告辛○○與己○○、丙○○即不得執上開買賣關係對抗原告，其等占用使用系爭52-2地號土地即屬不當得利。從而，原告起訴請求被告辛○○與己○○、丙○○應自91年5 月4 日起至96年2 月5 日即原告登記為系爭土地所有權人前1 日止，給付使用系爭土地相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。另原告起訴請求被告辛○○與己○○、丙○○應自96年2 月6 日起至96年5 月3 日即原告起訴前1 日止，給付使用系爭土地相當於租金之不當得利，及自起訴時起至被告拆屋還地日止，按月給付使用系爭土地相當於租金之不當得利等均有理由，應予准許。至原告起訴請求被告癸○○、寅○○拆屋還地部分，既經駁回，，已如前述，則原告請求被告癸○○、寅○○給付使用系爭土地相當於租金之不當得利，亦無理由，併予駁回。
⑶被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○就系爭52-2地號土地
並無買賣關係存在，俱如前述，其等抗辯前地主係因買賣而交付使用系爭土地云云，即不可採。又被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○於原告提起本件訴訟5 年以前（即91年5月4 日以前）占有系爭土地加以使用等事實亦為兩造所不爭執，是原告起訴請求被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○應自91年5 月4 日起至96年5 月3 日即原告起訴前1 日止，給付使用系爭土地相當於租金之不當得利，及自起訴時起至被告拆屋還地日止，按月給付使用系爭土地相當於租金之不當得利等均有理由，應予准許。
⒉次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息百分之十為限」，「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄巿或縣（市）地政機關估定之價額」，土地法第97條第1 項、土地法施行法第25條分別定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係為土地所有人依該法規定所「申報」之地價，故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查，系爭52-2地號土地位在臺北縣中和市○○路上，介於永和路與福祥路之間，附近商業繁榮、交通便利，步行至附近學校約5 分鐘，被告等於系爭土地上之房屋均為老舊鋼筋混凝土之建物等事實，經本院實地履勘製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第237 頁），亦為兩造所不爭執。是本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途及被告所有於系爭土地上房屋使用狀況及兩造主張陳述等一切情狀，認原告請求相當於租金之不當得利，以申報地價年息7 ％計算為宜。
⒊綜上，並參照兩造不爭執事項中㈥被告占用系爭土地之面積
，原告主張依照民法第179 條不當得利法律關係請求被告卯○○、子○○、甲○○、辰○○、辛○○與己○○、丙○○應按給付原告如附表一金額所示相當於租金之不當得利，及自起訴狀或追加起訴狀送達之翌日即被告卯○○自96年6 月24日起、被告辛○○、子○○、丙○○均自96年6 月13日起、被告甲○○自96年6 月14日起、被告己○○自96年8 月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表二之金額，為有理由，應予准許（附表一與附表二計算式詳如後附計算式列表）；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：㈠本件反訴有確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1237號判例意旨參照）。本件反訴原告對系爭52-2地號土地之地上權登記請求權是否存在既有爭執，且若該地上權登記請求權存在，其等即得請求登記為地上權人，則其等之房屋占用系爭土地即有合法權源，從而，反訴原告提起本件確認之反訴，應認有即受確認之法律上利益。
㈡反訴原告即被告反訴請求確認就反訴被告即原告之系爭52-2
地號土地其等所占用部分有地上權登記請求權存在，併請求反訴被告即原告應容忍其等向地政機關辦理時效取得地上權登記，均無理由，應予駁回：
⒈按因無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築
物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權。次按地上權之取得時效，準用民法第769 條、第770 條規定應為：以行使地上權之意思，20年間（10年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者（而其占有之始為善意並無過失），方得請求登記為地上權人。故主張取得時效地上權之第一要件，須為以行使「地上權」之意思而占有系爭土地，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效期間不能開始進行。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。故本件反訴原告主張實體法上有因長期占用系爭土地時效取得地上權者，自應就以行使地上權意思占用系爭土地詳細舉證證明。
⒉查反訴原告於本件訴訟始終主張其等占有使用系爭52-2地號
土地係本於前述土地買賣契約而來，且其等坐落於系爭土地上之房屋或係由其前手買受或受贈取得或自己興建等情，俱如前述，衡情反訴原告就系爭土地應以本於所有權之意思為占有，此與社會一般通念相符，且反訴原告並未提出積極證據，直接證明係以行使地上權之意思持續占用系爭土地，是其主張係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，不足採信。從而，反訴原告反訴請求確認就反訴被告之系爭52-2地號土地其等所占用部分有地上權登記請求權存在，併請求反訴被告應容忍其等向地政機關辦理時效取得地上權登記，均無理由，應予駁回。
⒊次查，反訴原告請求反訴被告應容忍其等向地政機關辦理時
效取得地上權登記部分，與確認之訴之請求訴訟標的法律關係並不相同。而按占有他人之土地，依民法第772 條準用第
769 條、第770 條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第113 條（96年7 月31日修正後改列第118條）規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記，最高法院著有83年台上字第3253號判例可參。經查本件反訴原告提起反訴之程序與上開判例並不相同，即上開判例占有人請求登記，土地所有權人拒絕配合之故，而本件乃土地所有權人請求拆屋還地，而占有人請求「確認」地上權登記請求權不存在，是二者基本事實不同，本不能相互援用。同時本件縱認請求確認地上權登記請求權有理由，惟並不代表反訴原告即會請求反訴被告協同辦理地上權登記，從而反訴原告上開容忍之訴亦無權利保護之必要而顯無理由。
⒋再按土地登記規則第118 條第1 項規定，地上權登記請求權
人主張因時效取得地上權本來就是單獨向地政機關申請登記，不必協同所有權人辦理；同規則同條第3 、4 項亦規定，公告期間為30日，並同時通知所有權人。土地所有人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2 項規定處理。
故如地上權登記請求權人申請地上權登記，而所有權人異議，地上權登記請求權人就要向地政機關申請調處，不服調處者於15日起訴，如未起訴則依原調處結果辦理時，即有前述判例容忍判決之適用。是若符合上開規定起訴，依土地登記規則第118 條第1 項規定，反訴原告本可單獨辦理時效取得地上權之登記，而無庸為「容忍」之請求，是反訴原告此部分容忍登記之訴亦顯無理由。綜上，反訴原告此部分容忍登記之主張除與本訴無牽連關係，同時亦顯無理由，應予駁回。
陸、綜上所述：
一、原告依照民法第767 條、第179 條規定請求被告卯○○、辛○○與己○○、子○○、丙○○、甲○○、辰○○應分別將坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號土地上如附圖土地複丈成果圖所示編號Ｃ、Ｅ、Ｇ、Ｉ、Ｋ、Ｍ土地上之建物拆除，將該部分土地交還原告，並分別按附表一所示之金額給付原告相當於租金之不當得利，及自起訴狀或追加起訴狀送達之翌日即被告卯○○自96年6 月24日起、被告辛○○、子○○、丙○○均自96年6 月13日起、被告甲○○自96年6 月14日起、被告己○○自96年8 月7 日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自96年5 月4 日起至返還土地之日止，按月給付原告如附表二之金額，為有理由；原告其餘請求，為無理由，應予駁回。
二、反訴原告反訴請求確認就反訴被告之系爭52-2地號土地其等所占用部分有地上權登記請求權存在，併請求反訴被告應容忍其等向地政機關辦理時效取得地上權登記等，均無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
捌、假執行之宣告：
一、本訴部分：本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分於法核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之（另原告陳明願供銀行可轉讓定期存單為擔保，惟未敘明願提供何銀行可轉讓定期存單，致本院無從審酌，此部分則不准許）。至原告其餘假執行之聲請則因敗訴而失所依附，應併予駁回。
二、反訴部分：反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
民事第二庭 法 官 張筱琪以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
書記官 連思斐◎附表一、二：法院判斷被告應給付金額（以新臺幣為單位）┌───┬──────┬──────┐│被 告 │附表一金額即│附表二金額即││ │自起訴前1 日│自起訴時起被││ │止計算被告應│告應按月給付││ │給付之金額 │之金額 │├───┼──────┼──────┤│卯○○│437,482元 │ 7,291元 │├───┼──────┼──────┤│辛○○│20,352元 │ 7,018元 ││己○○│ │ │├───┼──────┼──────┤│子○○│505,485元 │ 8,425元 │├───┼──────┼──────┤│丙○○│23,266元 │ 8,023元 │├───┼──────┼──────┤│甲○○│448,298元 │ 7,472元 │├───┼──────┼──────┤│辰○○│209,479元 │ 3,491元 │└───┴──────┴──────┘附表一與附表二計算式列表：
㈠被告卯○○：
⒈附表一：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自91年5 月4 日起至96年5 月3 日止，合計為437,482 元（申報地價35,520元×35.19 平方公尺×0.07×5 年＝437,482 元，元以下四捨五入）。
⒉附表二：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自96年5 月4 日起至返還系爭土地之日止，每月為7,291 元（申報地價35,520元×
35.19 平方公尺×0.07÷12個月＝7,291 元，元以下四捨五入）。
㈡被告辛○○與己○○⒈附表一：
被告應連帶給付原告相當於租金之不當得利，自96年2 月6 日起至96年5 月3 日止，合計為20,352元【申報地價35,520元×
33.87 平方公尺×0.07÷12個月×2.9 個月（即87天）＝20,352元，元以下四捨五入】。
⒉附表二：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自96年5 月4 日起至返還系爭土地之日止，每月為7,018 元（申報地價35,520元×
33.87 平方公尺×0.07÷12個月＝7,018 元，元以下四捨五入）。
㈢被告子○○：
⒈附表一：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自91年5 月4 日起至96年5 月3 日止，合計為505,485 元（申報地價35,520元×
40.66 平方公尺×0.07×5 年＝505,485 元，元以下四捨五入）。
⒉附表二：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自96年5 月4 日起至返還系爭土地之日止，每月為8,425 元（申報地價35,520元×
40.66 平方公尺×0.07÷12個月＝8,425 元，元以下四捨五入）。
㈣被告丙○○：
⒈附表一：
被告應連帶給付原告相當於租金之不當得利，自96年2 月6 日起至96年5 月3 日止，合計為23,266元【申報地價35,520元×
38.72 平方公尺×0.07÷12個月×2.9 個月（即87天）＝23,266元，元以下四捨五入】。
⒉附表二：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自96年5 月4 日起至返還系爭土地之日止，每月為8,023 元（申報地價35,520元×
3 8.72平方公尺×0.07÷12個月＝8,023 元，元以下四捨五入）。
㈤被告甲○○：
⒈附表一：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自91年5 月4 日起至96年5 月3 日止，合計為448,298 元（申報地價35,520元×36.06 平方公尺×0.07×5 年＝448,298 元，元以下四捨五入）。
⒉附表二：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自96年5 月4 日起至返還系爭土地之日止，每月為7,472 元（申報地價35,520元×
36.06 平方公尺×0.07÷12個月＝7,472 元，元以下四捨五入）。
㈥被告辰○○：
⒈附表一：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自91年5 月4 日起至96年5 月3 日止，合計為209,479 元（申報地價35,520元×16.85 平方公尺×0.07×5 年＝209,479 元，元以下四捨五入）。
⒉附表二：
被告應給付原告相當於租金之不當得利，自96年5 月4 日起至返還系爭土地之日止，每月為3,491 元（申報地價35,520元×
1 6.85平方公尺×0.07÷12個月＝3,491 元，元以下四捨五入）。
◎附表三：兩造供擔保准為假執行及免為假執行之金額（以新臺
幣為單位）
一、拆屋還地部分：㈠本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾捌萬元供擔保後，得
假執行。但被告卯○○如以新臺幣伍佰零貳萬伍仟壹佰叁拾貳元預供擔保，得免為假執行。
㈡本判決第二項於原告以新臺幣壹佰陸拾貳萬元供擔保後，得
假執行。但被告辛○○與己○○如以新臺幣肆佰捌拾叁萬陸仟陸佰叁拾陸元預供擔保，得免為假執行。
㈢本判決第三項於原告以新臺幣壹佰玖拾肆萬元供擔保後，得
假執行。但被告子○○如以新臺幣伍佰捌拾萬陸仟貳佰肆拾捌元預供擔保，得免為假執行。
㈣本判決第四項於原告以新臺幣壹佰捌拾伍萬元供擔保後，得
假執行。但被告丙○○如以臺幣伍佰伍拾貳萬玖仟貳佰拾陸元預供擔保，得免為假執行。
㈤本判決第五項於原告以新臺幣壹佰柒拾貳萬元供擔保後，得
假執行。但被告甲○○如以新臺幣伍佰拾肆萬玖仟叁佰陸拾捌元預供擔保，得免為假執行。
㈥本判決第六項於原告以新臺幣捌拾壹萬元供擔保後，得假執
行。但被告辰○○如以新臺幣貳佰肆拾萬陸仟壹佰捌拾元預供擔保，得免為假執行。
二、不當得利部分：㈠本判決第七項於原告以新臺幣拾伍萬元為被告卯○○供擔保
後，得假執行。但被告卯○○如以新臺幣肆拾叁萬柒仟肆佰捌拾貳元預供擔保，得免為假執行。
㈡本判決第七項於原告以新臺幣柒仟元為被告辛○○與己○○
供擔保後，得假執行。但被告辛○○與己○○如以新臺幣貳萬零叁佰伍拾貳元預供擔保，得免為假執行。
㈢本判決第七項於原告以新臺幣拾柒萬元為被告子○○供擔保
後，得假執行。但被告子○○如以新臺幣伍拾萬伍仟肆佰捌拾伍元預供擔保，得免為假執行。
㈣本判決第七項於原告以新臺幣捌仟元為被告丙○○供擔保後
，得假執行。但被告丙○○如以新臺幣貳萬叁仟貳佰陸拾陸元預供擔保，得免為假執行。
㈤本判決第七項於原告以新臺幣拾伍萬元為被告甲○○供擔保
後，得假執行。但被告甲○○如以新臺幣肆拾肆萬捌仟貳佰玖拾捌元預供擔保，得免為假執行。
㈥本判決第七項於原告以新臺幣柒萬元為被告辰○○供擔保後
，得假執行。但被告辰○○如以新臺幣貳拾萬玖仟肆佰柒拾玖元預供擔保，得免為假執行。