臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第234號原 告 乙○○
己○○
樓丙○○辛○○壬○○
之4上五人共同訴訟代理人 劉錦隆律師原 告 庚○○
戊○○
樓丁○○被 告 甲○○訴訟代理人 黃璧川律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國97年9 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告公同共有如附表所示之不動產，於民國九十一年十一月二十六日，以91年北中登字第481770號收件，所設定之金額新臺幣壹仟貳佰萬元，清償期為民國一百三十一年十一月二十五日之抵押權登記所擔保之債權不存在。
被告應將第一項之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件依原告所提出之土地及建物登記謄本，其上確實載有就原告庚○○對被告所負之債務金額為新臺幣（下同）12,000,000 元 之債務，設定抵押權以為擔保等情，惟原告則以原告庚○○與被告間並無上開債權債務關係，系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示為由而否認上情，而依原告上揭所提出之資料，客觀上確有使人誤認原告庚○○與被告間有債權債務關係存在之虞，且原告所共有上開房地因設有前揭抵押權，亦致有受拍賣抵押物不利益之虞，使原告私法上之地位有受侵害之危險，而有訴請判決確認抵押權所擔保之債權不存在之必要，且此項不明確亦非不得以確認之訴予以排除，是揆諸前揭判例意旨，即應認原告有受確認判決之法律上利益，而得以提起本件確認之訴，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、緣如附表所示之不動產原為原告庚○○所有，原告乙○○、己○○、丙○○、辛○○、壬○○、戊○○、丁○○均為原告庚○○之女兒。原告庚○○於民國91年11月26日將系爭不動產設定金額為12,000,000元之抵押權給被告，再於92年1月30日將系爭不動產贈與其配偶劉江碧容。嗣劉江碧容不幸於95年8 月11日死亡，故系爭不動產由原告共同繼承，應繼分各為八分之一，現仍登記為八人公同共有。
㈡、原告庚○○家產頗豐，被告之生活費、教育費都是原告庚○○負擔，原告庚○○不可能向被告借貸款項，且設定系爭抵押權當時被告年僅27歲，應無資力借貸12,000,000元巨額款項給原告庚○○。系爭抵押權應係原告庚○○與被告通謀虛偽設定，依民法第87條規定應無效，原告應得依民法第767條規定，請求被告塗銷。且縱認系爭抵押權並非原告庚○○與被告通謀虛偽設定，惟被告並未給付任何借款給原告庚○○，被告既無抵押債權存在，亦應將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明求為判決：如主文第1 項、第2 項所示。
三、被告則以：被告為原告庚○○之孫。因原告庚○○年紀已高，遂於91年11月間將其名下房屋委託被告之祖母劉江碧容處理分配，並分別移轉名下所有之不動產予各個原告所有。因被告為原告庚○○之男性長孫，原告庚○○欲將其名下部分不動產由被告繼承，惟因當時若立即將不動產移轉登記予被告名下，將繳納高額之贈與稅，原告庚○○當時並無足額現金繳納贈與稅，遂將系爭不動產設定抵押權予被告，並與原告約定，若將來處分系爭不動產時，需扣留12,000,000 元給被告做為長孫額，亦即原告庚○○以將來處分系爭房屋為條件贈與12,000,000元予被告，系爭抵押權之設定登記並非通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、原告主張系爭不動產為渠等公同共有，且該房地之土地暨建物登記簿上確實登記有原告庚○○為「債務人兼設定義務人」，設定12,000,000元之抵押權予被告，並於91年11月26日向臺北縣中和地政事務申請抵押權設定登記，經該地政事務所於同日登記完竣等情，為兩造所不爭執，並有土地暨建物第二類謄本影本各1 份附卷可稽，自堪信其為真實。惟原告另主張原告庚○○與被告間，並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權應予塗銷之事實，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造之爭執要旨，厥在於原告庚○○與被告間，是否有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在？茲析述如下。
五、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照。本件原告係否認原告庚○○與被告間有12,000,000 元 之債權債務關係存在，而提起消極確認之訴，按照上開舉證責任分配之原則，即應由主張債權關係存在之被告，就成立債權契約之事實負舉證之責，且如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，亦有最高法院19年上字第385 號、28年上字第11號判例意旨可供參照。依此，本件係屬消極確認之訴，且原告既否認原告庚○○與被告間有12,000,000元之債權債務關係，依舉證責任分配之原則，自應由被告就上開抗辯負舉證之責。
六、經查，原告戊○○於96年9月11日到庭具結陳稱：「（問：系爭二棟房子，你父親分別有設定債權金額12,000,000元抵押權給被告，這件事你是否知悉？）當時是我父親想要處理他的財產，就想說這二棟房子要給長孫即被告，但是因為當時要過戶要繳納贈與稅，我父親沒有現金繳納高額的贈與稅，所以才利用設定抵押的方式，言明要給長孫的意思。至於我父親其他的財產，每個女兒都已經各自分配，並且已經過戶完成，所以這二棟房子原本先過戶在我母親名下，我母親也表示等她過世之後，這兩棟房子也要給長孫即被告的。」、「（問：為何這兩棟房子要先過戶給你母親名下？）這兩棟房子還在我父親名下的時候，我父親就已經明白表示這兩棟房子是要過戶給長孫的，所以先設定抵押權給被告，之後因為我母親名下都沒有財產，所以才過戶給我母親，但是我父親跟我母親仍然表示這兩棟房子將來是要留給長孫的，並書立委託書及同意書各1 紙，且都經過原、被告同意過。」等語，並提出委託書及同意書各1 紙為證。經核原告戊○○提出之委託人為原告庚○○於91年10月12日書立委託書內容，其前言處固記載：本人因為年紀已高，無法正確判斷將本人名下不動產分配於七名女兒名下，今全權委託由本人配偶劉江碧容女士處理，並分配一切不動產坐落地點如下等語，其後則記載10處不動產之地址，並就其中編號9 、10即系爭不動產係記載移轉予配偶即劉江碧容名義，然並未有任何關於系爭不動產將移轉被告，或預先設定12,000,000元抵押權以擔保被告受贈系爭不動產之債權之記載，此有經原告辛○○、壬○○、戊○○、被告為見證人，原告庚○○為委託人所書立之委託書1 紙附卷可稽；再查，依原告戊○○所提出原告庚○○於91年11月24日書立之同意書內容觀之，其中記載：本人因年事已高，深恐無法有力保管名下不動產，故而將名下所有不動產，設定於長孫甲○○名下，並作為本人財產繼承人，特立此書以茲證明等語，並接續記載不動產坐落之門牌號碼，此雖有該同意書1 紙附卷可稽。惟細酌上開同意書內所記載之不動產，並無系爭不動產之門牌號碼，故無從憑該同意書之記載，而認為原告庚○○曾同意設定系爭不動產抵押權予被告。綜合上開事證，本院認為原告戊○○上開證詞，與所提出之書證內容不相符合，其證詞之真實性即屬可疑。且原告乙○○、己○○曾因原告戊○○涉嫌傷害犯行，而對原告戊○○提出傷害案件之刑事告訴，此有原告提出之刑事告訴狀影本1 紙在卷可佐，則原告乙○○、己○○、戊○○之間既有嫌隙，難期原告戊○○所為之證詞無偏頗之虞，據此，本院認為原告戊○○之證詞，並無可採，自難認被告前開所辯為真實。
七、揆之前揭說明，被告既無法證明其與原告庚○○間有12,000,0 00 元債權債務關係之事實存在，即應認原告主張原告庚○○與被告間並無上開12,000,000元之債權債務關係存在等語係屬真實，可堪採信。從而，原告訴請確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於91年11月26日，以如附表所示之收件字號，所設定之金額12,000,000元，清償期為131 年11月25日之抵押權登記所擔保之債權不存在，即屬於法有據，應予准許。
八、次按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767 條中段定有明文。本件系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，既經認定如前，則原告主張依抵押權之從屬性，該抵押權之登記自屬無效等語，即堪採取。又系爭抵押權既屬無效，惟該抵押權登記仍繼續存在，自係屬對所有權人之所有權行使圓滿狀態造成妨害。故而原告本於所有權人地位，依民法第767 條中段規定，訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據，為有理由，應予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 邱育佩以上正本證明與原本無異本判決得上訴中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官 林兆嘉