臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第236號原 告 丙○○訴訟代理人 呂光武律師
參 加 人 辛○○
庚○○甲○○○壬○○前 列 4 人代 理 人 陳貴德律師被 告 己○○
1訴訟代理人 吳中仁律師上列當事人間請求合夥財產清算等事件，經本院於民國97年10月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條定有明文。又該條所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年台抗字第1183號判決意旨參看）。查辛○○、庚○○、甲○○○、壬○○主張其4 人為合夥事業「泰發磚廠」原合夥人林阿敦之繼承人，因該合夥事業結束後，迄林阿敦於民國（下同）92年10月6 日去世前，尚未辦理清算，就原告訴請被告協同清算合夥財產及剩餘財產分配之訴訟係有法律上利害關係之第三人，為輔助原告起見，依民事訴訟法第58條第1項規定，於訴訟繫屬中為參加，於法尚無不合，應予准許。
二、原告於起訴後，雖就其訴之聲明迭次變更（詳如：⒈起訴狀；⒉本院卷㈠第81頁；⒊本院卷㈠第142 頁；⒋本院卷㈡第31頁；⒌本院卷㈡第89頁；⒍本院卷㈢第100 頁至103 頁），惟因請求之基礎事實均屬同一，符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造及訴外人戊○○、黃清、林呂玉綉、林阿敦等人於56
年12月間共同集資新台幣（下同）210 萬元，合夥經營「泰發磚廠」，並約定合夥股份為8 股，每股出資26萬2,50
0 元。其中戊○○、原告各出資2 股，占合夥股份各4 分之1 ，黃清、林呂玉綉、林阿敦及被告各出資1 股，各占合夥股份8 分之1 ，61年2 月間戊○○將其合夥股份24分之3 讓與原告，各24分之1 分別讓與林呂玉綉、林阿敦、被告。原告受讓戊○○股份不久後，將應有股份24分之9讓出24分之6 予訴外人黃林依佩，62年1 月間，黃清將其合夥股份8 分之1 讓與原告，80年間黃林依佩將其股份再讓與原告，故原告占有合夥股份6 分之3 ，林呂玉綉、林阿敦、被告各占有合夥股份6 分之1 。
㈡「泰發磚廠」設廠之初，合夥人推選原告及黃清執行籌設
磚廠事務，由原告於56年12月23日向地主華清金購得坐落台北縣○○鄉○○○○段埔頭坑小段74-8地號土地1 筆，同年12月29日又向地主曾雲田購得同小段56地號土地1 筆；黃清於57年1 月13日向地主江正一購得同小段57地號土地1 筆，又於57年3 月7 日向地主江潮火、吳萬金購得同小段58-1地號及59地號2 筆土地。上開5 筆土地相毗連，地目均為「田」，因當時被告具自耕農身分，故由合夥人全體商議，將上開屬於合夥財產之5 筆土地信託或借名登記予被告名下。而上開5 筆土地，歷經都市計劃、分割、徵收及價購，除已分別領取補償費及價金共236 萬9,755元外，其餘土地詳如附表所示。此外合夥並於81年3 月20日向合夥人原告收取債權340 萬元。
㈢「泰發磚廠」合夥關係存在於兩造及林阿敦、林呂玉綉間
，業經台灣高等法院91年度重上字第477 號確定判決（此部分以下簡稱前案訴訟，詳見下述兩造不爭執之事實第一點之記載）認定在案。又「泰發磚廠」於73年停業後，至81年3 月20日向原告收取債權340 萬元止，原合夥之清算程序持續進行中，迄至82年2 月間，合夥人全體決議，將附表所示信託或借名登記在被告名下土地之合夥財產轉為以出租為目的之共同事業而經營，有被告與第三人昌益營造工程股份有限公司（下稱昌益公司）所簽之土地租賃契約書可稽，合夥事業種類既自製造磚塊出售之共同事業變更為土地出租之共同事業，則此部分之租金收入，亦為合夥財產。
㈣請求權基礎：
⑴附表土地是以合夥股款購置，登記在被告名下，則合
夥與被告間當然存有信託或借名關係，而該信託或借名關係在87年間兩造前案訴訟程序中已經終止，類推適用民法第541 條及第821 條規定，原告自得為全體公同共有人之利益，請求被告將附表所示各筆土地返還合夥，即將之移轉登記為終止信託關係時合夥人公同共有，因當時合夥人林呂玉綉、林阿敦分別於其後死亡，故應移轉登記為該2 人之繼承人即寅○○等10人與兩造公同共有，爰為訴之聲明第1 項之請求。
⑵90年7 月與昌益公司之租約到期，未再將土地出租，且
兩造爭訟中，應認為兩造無意繼續經營共同事業，合夥目的已完成或不能完成，依民法第692 條第3 款規定合夥解散，應依同法第694 條第1 項規定進行清算，因未選任清算人，故由合夥人全體即兩造為清算人，原告自得本於合夥清算請求權，訴請被告應與原告會同辦理清算，爰為訴之聲明第2 項之請求。
⑶又合夥財產有附表所示土地、附表所示現金2,149
萬2,504 元，合夥並無負債，依民法第697 條第2 項、第699 條規定，兩造會同清算完結後，原告自得請求被告返還出資額105 萬及按股份分配賸餘現金969 萬6,25
2 元及附表所示土地。惟若鈞院認定合夥事業種類未經變更，且認被告抗辯時效消滅有理由，則被告出租合夥土地倘經合夥人同意，但將租金據為己有，即屬侵權行為；倘未經他合夥人同意即出租並將租金據為己有，亦屬侵權行為，被告依法對其他合夥人負侵權行為損害賠償責任，被告雖為時效辯，但依民法第197 條第2 項規定仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於其他合夥人，而此可分之債，被告亦應就所受利益按原告所有股份返還原告1,074 萬6,252 元（1,050,000 ＋9,696, 252＝10,746,252），爰為訴之聲明第3 項之請求。
⑷附表土地為合夥所有財產，屬合夥人全體公同共有，
惟於本件清算完結後，公同共有關係消滅，依民法第69
9 條規定，被告應將上開土地，按各合夥人股份分配之，即按各合夥人股份計算權利範圍變更登記為合夥人全體分別共有，爰為訴之聲明第4 項之請求。
㈣訴之聲明：
⑴被告己○○應將附表所示各筆土地權利範圍移轉登記
為丙○○、己○○、寅○○、癸○○、丑○○、乙○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、甲○○○、壬○○公同共有。
⑵被告應與原告會同辦理「泰發磚廠」合夥清算。
⑶被告應於清算完結後依清算結果，返還出資額1,050,00
0 元予原告，並分配賸餘財產9,696,252 元予原告，暨自清算完結之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。或被告應給付原告10,746,252元暨自90年8 月1 日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
⑷第1 項公同共有土地，於合夥清算完結後依清算結果，
應按附表所示權利範圍變更登記為丙○○、己○○、寅○○、癸○○、丑○○、乙○○、子○○、丁○○、辛○○、庚○○、甲○○○、壬○○分別共有。
⑸就第3 項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、參加人陳述：㈠原、被告與林阿敦、林呂玉綉間確有合夥關係存在：
⑴台灣高等法院91年度重上字第477 號民事確定判決，認
定被告己○○、原告丙○○與林阿敦、林呂玉綉之間確成立合夥關係，共同經營「泰發磚廠」之事業，故本件原、被告均應受上開確定判決所認「合夥關係存在」之拘束。
⑵被告雖否認有合夥之事實存在，然參諸最高法院96 年
度台上字第307 號、第2569號判決意旨，本件應有爭點效之適用，被告未提出新訴訟資料推翻上開確定判決之認定，一再以前案所論斷之攻防為爭執，顯非有據。
㈡原告合夥清算請求權並未罹於時效：
⑴合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之，民法第694 條第1 項定有明文，故合夥清算請求權，自合夥解散時始可請求，應堪認定。
⑵被告雖以「泰發磚廠」於73年間已停業解散為由，而謂
請算請求權已罹時效，然停業並非合夥解散之法定事由，此觀民法第692 條規定自明，因此被告以上開理由抗辯原告之合夥清算請求權已罹時效，並非有理。
㈢附表所示土地為合夥財產，並借名被告名義為信託（借名）登記：
附表所示土地原係由丙○○、黃清與賣方簽約，登記名義人卻非林、黃2 人，而係被告己○○，若非信託（借名），何以被告己○○名義登記？若係被告己○○私購，為何不以其名簽約？由此可知，被告否認附表所示土地為信託（借名）登記，實無理由。
㈣「泰發磚廠」停業期間並未解散，合夥關係仍存在，而於
合夥關係存續期間，經合夥人於82年間同意變更目的事業為收取土地租金之租賃事業，然90年7 月31日原承租人昌益公司租期屆滿不再續租後，即因無人承租而不能繼續合夥之租賃事業，合夥關已因目的事業不能完成而解散。從而，原告請求被告清算並就清算結果返還出資額及分配賸餘財產，即非無理由。
三、被告答辯：㈠兩造間既無合夥關係存在，亦無信託或借名關係存在：
⑴兩造間無合夥關係存在，所謂出資比例、分配成數、信託財產等均係原告自行杜撰制作，被告均否認：
查原告主張兩造間有合夥關係存在，無非以前案訴訟之判決理由所認為據，惟「泰發磚廠」本係家族事業，並非合夥事業，且磚廠早於70年間即已停業並拆除。嗣於兄弟分產時，三芝「泰發磚廠」分歸三房即被告己○○，淡水「合發磚廠」分歸四房即原告丙○○，大房林呂玉綉、二房林阿敦則分得中、永和數百坪之高價值土地，迄今已30年，本相安無事，詎因原告生意虧損，負債累累，致覬覦被告名下產權尚稱完整之土地，藉合夥未清算之說，欲圖得非分之財。事實上「泰發磚廠」既非共同出資經營之合夥事業，亦從無所謂之「信託關係」存在，不過係林氏家族當年出資協助創業下之一事業而已，並無合夥之具體情事，遑論停業後有清算合夥財產、分配盈虧損益之問題。
⑵原告另主張兩造間有合夥目的變更為建造房屋出租昌益公司營業等情事，更屬荒謬：
查上開租賃本係原告配偶林碧霞為圖得代書費、雙方佣金而居間介紹成立，僅係被告個人單純之租賃行為，非所謂經營共同事業，嗣租期屆滿，昌益公司亦早已退租返還房地，此與本件無關，無所謂被告侵害合夥權益及不當得利可言，原告為免本件請求權罹於時效，臨訟強加附會，指合夥變更目的事業云云，殊為荒謬難信。
⑶兩造間亦無信託關係存在：
縱令兩造有所謂合夥關係存在，惟本件土地究否即屬信託標的之合夥財產，自應由原告就信託契約確已成立之具體事實負舉證責任，原告既不能證明兩造間究於何時、何地，合意訂立所指之信託契約，其內容、目的又如何等事項，則依最高法院17年上字第917 號判例意旨，難認原告主張之事實為真正。
㈡本件原告主張之合夥清算請求權等權利早罹於時效而消滅：
「泰發磚廠」早於70年停業，至今已逾26年之久，原告固曾於86年3 月20日以台北郵局第1461號存證信函通知被告應於86年3 之月26日下午2 時配合其清算合夥財產，惟竟遲於96年3 月19日始提起本訴請求，兩造間縱有合夥、信託關係存在，其請求權亦早已罹於時效而消滅。
㈢縱有信託關係存在，被告亦無於信託關係消滅後移轉登記土地持分予被告及其他訴外人之義務：
⑴兩造間無書面之合夥契約、信託契約存在，則何以「信
託關係」終止後，被告即須負移轉登記附表之土地予兩造及訴外人公司共有之義務，其請求權基礎何在，已頗值斟酌，遑論信託關係之成立應經雙方之合意及具有特定之經濟目的，否則即無「信託關係」可言，且本件原告僅丙○○1 人起訴，卻併請求被告應移轉登記予其他訴外人寅○○等10人，尤不無疑問。
⑵退步言之，本件倘真須清算，其財產狀況及清算結果為
何，既尚屬未知，原告究如何事先斷定盈虧損益必係其主張之附表土地持分及現金數額？且究竟何人應依「清算結果」以何方式「分配登記」予何人？其「分配」之法律依據又為何？被告何以尚須給付1,205 萬元予原告而不及於參加人？均未見原告舉證說明其依據，卻逕為預斷主張，衡情亦與論理法則有違。
⑶「泰發磚廠」營業10餘年間，全由被告1 人營運，自負
盈虧損益，期間既無開過合夥人會議，亦未曾計算盈虧或分擔任何損益情事，倘真係合夥組織，何以除原告外之其他合夥人均未曾於合夥停業時要求清算，反遲於87年間始訴請返還出資及分配剩餘財產，凡此各項在在與常理不合。抑有進者，本次起訴請求清算合夥財產訴狀所引若干附表、附件，全屬原告自行預定制作，在事隔多年且無歷年決算財報報資料等相關帳證證下，原告究依何證據而為，未見詳述，其正確性已難想像，核與民法第676 、694 、689 條之規定均有抵觸，不足採信。
㈣基於公平原則，本件在原告將下列土地4 分之1 持分回復
登記予被告或提出其處分所得3,000 萬元以前，被告並無任何給付義務：
⑴原告於83年6 月間藉由代辦土地所有權狀換發及仲介土
地出租，利用執有被告印章、土地所有權狀、印鑑證明及戶口名簿之機會，明知坐落台北縣○○鄉○○○○段埔頭境小段第56-26 、57-4、58-1、74-8、56、59、56-27 等7 筆土地為被告所有，且被告與訴外人呂碧雲等12人間並無買賣關係存在，竟於83年6 月30日偽造被告與呂碧雲等人之土地買賣契約書、土地登記申請書，向台北縣淡水地政事務所辦理所有權移轉登記，不法侵害被告權益，得手後再向淡水第一信用合作社申辦取得貸款3,000 萬元，並設定3,600 萬元之最高限額抵押權登記在案。
⑵另原告於84年3 月間又利用被告不識字，委託其夫妻2
人辦理與訴外人黃三郎交換土地之機會，擅將被告換得之上開同段同小段56-43 地號土地，於84年6 月間移轉登記於其岳父陳炳旭名下，並持向金融機構辦理高額抵押貸款，亦侵害被告之權益。足見，本件縱認被告有給付金錢之義務，然對原告亦有上開侵權行為損害賠償請求權3,000 萬元足供抵銷，經抵銷後，原告已無得請求之權利，爰依法主張抵銷。
⑶又若上開侵權行為不成立，被告另主張依林呂玉綉於83
年7 月19日由原告配偶林碧霞代書之保證書所載，原告曾保證其「4 分之1 土地持分於83年7 月20日起移轉過戶長子林振賢後……絕不有向銀行或民間貸款情事，否則保證人願意無條件負賠償責任」及原告於同年月23日書立同意書保證「絕不有借貸情事發生以影響被告權益」，原告事後違反承諾，將土地借名登記予呂碧雲等人後，逕行辦理上開3,600 萬元高額抵押貸款，亦應負債務不履行之損害賠償責任。
⑷依上述說明，原告所為顯係不法侵害被告權益，並有違
約情事，基於法律公平原則，原告若不回復原來之登記，即應將其處分上開土地所得3,000 萬元賠償被告供抵銷，在未回復登記或交付上開金錢所得前，被告非不得拒絕自己之給付。
㈤答辯聲明：
⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告前訴請被告返還合夥出資事件，經台灣士林地方法院
以87年度重訴字第184 號民事判決駁回原告之訴，原告不服所提上訴亦經台灣高等法院以91年度重上字第477 號判決駁回確定，該確定判決認定兩造間確有成立合夥關係，共同經營「泰發磚廠」之事業。
㈡「泰發磚廠」登記為被告獨資之事業，於73年停業迄今。
㈢「泰發磚廠」用地即台北縣○○鄉○○○○段埔頭坑小段
56 、57 、58-1、59、74-8地號5 筆土地，係分別由原告及訴外人黃清於56、57年間與原土地所有權人簽訂契約購得，並登記被告名下。上開土地歷經多次分割，並部分分割後新增地號土地被徵收、價購及交換土地、移轉登記予原告指定之人後之各筆土地及其權利範圍詳如附表所示。
㈣依原證3 之土地租賃契約所載，被告自83年起將「泰發磚廠」部分土地出租予昌益公司，收取租金至88年間。
㈤林阿敦、林呂玉綉已分別於92年10月6 日、93年3 月17日死亡。
五、兩造同意本件爭點如下：㈠本件當事人是否適格？㈡兩造間有無經營共同事業「泰發磚廠」之合夥關係？㈢上開合夥有無於82年間決議變更以出租「泰發磚廠」土地
為合夥事業？㈣系爭56、57、58-1、59、74-8地號5 筆土地是否為合夥財
產而信託登記或借名登記在被告名下？㈤上開合夥是否已解散而應行清算？㈥原告主張之合夥清算請求權、返還請求權、移轉登記請求
權是否罹於時效？㈦被告行使抵銷及同行履行抗辯有無理由？
六、本院之判斷：㈠關於「本件當事人是否適格」部分：
⑴按合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚
存續，與人涉訟，除合夥執行人以合夥名義起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人（最高法院74年台上字第2514號判決意旨參照）。
⑵查本件原告主張其與被告、林阿敦、林呂玉綉4 人合夥
共同經營「泰發磚廠」，其後復決議將合夥財產之土地轉為以出租為目的之共同事業而經營，因該合夥已解散，尚未清算，故而提起合夥財產清算等訴訟，依前揭說明，本件訴訟即應以原合夥人全體為當事人。惟因原合夥人林阿敦、林呂玉綉已分別於92年10月6 日及93年3月17日死亡，復查無合夥人間有以契約訂明繼承人得繼承之情，是依民法第687 條規定即生退夥效力，因此原告僅以己○○1 人為被告，當事人之適格於法無違。⑶又原告起訴時雖併以林阿敦、林呂玉綉之繼承人寅○○
等10人為被告，然寅○○等10人並非合夥人，原合夥人林阿敦、林呂玉綉之合夥權利義務亦未由渠等繼承，渠等既非本案之適格當事人，自無民事訴訟法第56條第2款之適用，故原告撤回對寅○○等10人之起訴，其效力不及於被告，併此敘明。
㈡關於「兩造間有無經營共同事業泰發磚廠之合夥關係」部分：
⑴按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主
張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程式法所容許。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程式已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年台上字第307 號、96年台上字第1782號、96年台上字第2569號判決意旨參照）。
⑵查本件原告前與林呂玉綉、林阿敦共同為原告，訴請被
告返還合夥出資額之前案訴訟，就渠等間有無成立合夥關係共同經營「泰發磚廠」乙節，乃該案之重要爭點，經各為充分之舉證，極盡攻擊防禦之能事與適當並完全之辯論後，法院本於辯論之結果，為實質上之審理判斷，而於確定判決理由中認定原告丙○○、被告己○○、林呂玉綉、林阿敦間確有共同經營「泰發磚廠」之合夥事業關係存在等情，有其歷審判決在卷可稽（見台灣士林地方法院96年度士調字第93號卷宗第17頁至第40頁），並經本院調取前案訴訟歷審卷宗核閱無訛。在查無前案確定判決該項理由之判斷有顯然違背法令之情，被告亦未提出足以推翻原判斷之訴訟資料情況下，依前開說明，被告於本案中就此自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，故兩造間確有經營共同事業「泰發磚廠」之合夥關係存在，應堪認定。被告無視該確定判決之判斷，仍執前案訴訟所辯各節抗辯「泰發磚廠」非合夥事業，顯違民事訴訟上誠信原則，自不足採。
㈢關於「上開合夥有無於82年間決議變更以出租泰發磚廠土地為合夥事業」部分：
原告雖主張82年2 月間，合夥人全體決議將合夥事業種類自製造磚塊出售之共同事業「泰發磚廠」變更為以土地出租之共同事業，繼續經營至90年7 月間，並提出被告與昌益公司所簽之土地租賃契約書為證。惟此已為被告否認，原告提出之土地租賃契約書亦無從證明有上開合夥決議之事實，且原告於前案訴訟期間（按該案原告係於87年6 月17日起訴、第一審於91年8 月14日判決、第二審於93年11月30日判決）始終主張兩造及林呂玉綉、林阿敦共同出資合夥經營「泰發磚廠」，迄73年間「泰發磚廠」停業並清算完畢，為此訴請返還合夥出資及賸餘財產，從未表明合夥事業種類早於82年間即經決議變更，變更後合夥事業繼續經營並無解散之情，足見原告上開主張係臨訟編纂，難信屬實。
㈣關於「系爭56、57、58-1、59、74-8地號5 筆土地是否為合夥財產而信託登記或借名登記在被告名下」部分：
⑴查台北縣○○鄉○○○○段埔頭坑小段56、57、58-1、
59、74-8地號5 筆土地為「泰發磚廠」之用地，為兩造所不爭執；而「泰發磚廠」為合夥事業，復經認定如前；兩造對於上開土地係由原告及黃清分別於56、57年間與原土地所有權人簽訂契約購得，登記被告名下之事實又不爭執，且前開5 筆土地地目均為「田」，亦經本院核閱前案訴訟卷內上開土地登記謄本之記載無誤，是以原告主張其與黃清在「泰發磚廠」設廠之初，受合夥人推選執行籌設磚廠事務，由其2 人出面購買上開土地，然因地目為「田」，鑑於當時被告具有自耕農身分，全體合夥人乃商議將上開土地登記被告名下，衡情即非無據，系爭56、57、58-1、59、74-8地號5 筆土地為合夥財產，應堪認定。
⑵為合夥財產之上開土地既係因地目為「田」之關係，受
制於當時法律之規定而登記在具有自耕農身分之被告名下，堪認合夥與被告間就「借名登記」乙節應有意思表示之合致，則原告主張合夥與被告間有借名契約之法律關係存在，應屬可採。至原告主張上開借用被告名義登記合夥財產之事實屬信託法律關係部分，則因85年1 月26日信託法公佈施行前之信託行為，屬於「非典型契約」之一種，須於雙方當事人，就一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立，本件原告並未舉證證明合夥與被告間存有何種經濟目的之委託事項以及就該委託有意思表示之合致，因此自難認合夥與被告間有信託契約之法律關係存在。
⑶又原告雖主張前開借名契約在87年間兩造前案訴訟程序
中已經終止，惟原告及原合夥人林呂玉綉、林阿敦於前案訴訟係主張合夥與被告就上開土地存有信託關係，而以起訴狀繕本送達被告為終止信託關係意思表示之通知，此觀前案訴訟之起訴狀第10頁之記載即明，原告及林呂玉綉、林阿敦前所終止者既為信託契約，自難認合夥與被告間之借名契約業經合法終止，是原告主張借名契約已經終止，類推適用民法第541 條及第821 條規定，原告得為全體公同共有人之利益，請求被告將附表所示各筆土地返還合夥，即非有據。況縱令原告主張之借名契約或信託契約均經終止，屬合夥財產之附表所示各筆土地因為合夥人全體所公同共有，亦應返還予合夥人，而原合夥人林呂玊綉、林阿敦2 人之繼承人即寅○○等10人並非合夥人，既經認定如前，則原告訴請被告將附表所示各筆土地移轉登記為兩造與寅○○等10人公同共有，亦屬無據。
㈤關於「上開合夥是否已解散而應行清算」及「原告主張之合夥清算請求權是否罹於時效」部分：
⑴按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清
算人為之，民法第694 條第1 項定有明文。故合夥解散後即應進行清算，在合夥未選任清算人時，依法由全體合夥人共同進行，則各合夥人均有請求他合夥人共同清算之權，且該項權利既為請求權，自有民法第125 條之適用。
⑵查「泰發磚廠」於73年停業迄今，為兩造所不爭執之事
實，參酌該合夥事業已停業，且原告與原合夥人林呂玉綉、林阿敦於87年6 月提起前案訴訟時即已表示「泰發磚廠經營至73年間結束營業，被告謂泰發磚廠無盈虧……原告等向被告請求分析合夥財產，被告藉詞不理，迨81年間被告才將合夥賸餘財產（包括土地及徵收補償費）分配予原告」等語（見前案訴訟起訴狀第3 頁之記載），足認全體合夥人即兩造與林呂玉綉、林阿敦4 人均因「泰發磚廠」結束營業而同意解散合夥，否則當不致有合夥財產分析之請求，因此自堪認合夥已於73年間解散。
⑶「請求權，因15年間不行使而消滅。」為民法第125 條
前段所明定。本件合夥於73年間解散，依法即應進行清算，原告請求被告會同辦理清算之請求權，自73年間合夥解散後即得行使，原告遲至96年3 月19日始提起本件訴訟，顯已逾15年之期間。又原告雖曾於86年3 月20日以台北郵局第1461號存證信函通知被告應於86年3 之月26日下午2 時配合其清算合夥財產（被證4 ，見本院卷㈠第99至103 頁），惟依民法第130 條規定，被告未於請求後6 個月內起訴，時效視為不中斷，因此本件原告之合夥清算請求權已罹於時效，被告為時效抗辯，為有理由。
㈥關於「被告所為抵銷及同行履行抗辯有無理由」部分：
⑴按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又
合夥解散後，亦必須經過清算程序，且應先清償合夥之債務或劃出必需之數額後，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682 條、第694 條以下有關條文對照觀之自明。本件原告雖主張合夥財產有附表所示土地、附表所示現金2,149 萬2,504 元，合夥並無負債，然未據原告提出任何對帳資料或財務報表加以佐證，且合夥財產既有土地，則該等土地每年應繳稅款為何未非屬合夥債務亦堪滋疑，故在合夥未經清算完成，以確定合夥債務之有無及賸餘財產之數額下，原告逕自請求被告返還出資額10 5萬、給付賸餘現金969 萬6,25
2 元及將附表所示土地按各合夥人股份計算權利範圍變更登記為合夥人全體分別共有，均難認屬有據。
⑵至原告另主張被告出租合夥土地，收取租金，屬侵權行
為，對其他合夥人負侵權行為損害賠償責任，依民法第
197 條第2 項規定應返還1,074 萬6,252 元予原告。惟合夥土地因出租而收取之租金乃法定孳息，仍屬合夥財產，且為全體合夥人所公共同有，此部分應為合夥清算之問題，是原告上開請求亦屬無據。
⑶原告上開請求既均無據，不應准許，被告所為抵銷及同行履行抗辯即無審必要，不再論駁。
七、綜上所述，原告之訴為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據暨調查證據之聲請，經審酌後，認均與本件之結論無礙，且無調查之必要，不再一一論述及為調查，併予敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 程怡怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 華海珍