臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第248號原 告 甲○○
樓乙○○前列二人共同訴訟代理人 呂光武律師被 告 丙○○訴訟代理人 李美寬律師上列當事人間塗銷預告登記事件，本院於96年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國（下同）94年6月7日簽訂之土地買賣契約書補充
條款明定：「茲因賣方本身延遲，賣方承諾本買賣標的之共有物分割手續應於94年11月30日前完成，如買方認有必要賣方應先將本買賣標的辦理預告登記予買方，賣方絕無異議，依此約定，被告要求原告會同就上開買賣契約標的物即坐落臺北縣蘆洲市○○段754、755、756、757、758、759地號等（以下簡稱系爭土地）6筆土地共有人乙○○權利範圍1/7及甲○○權利範圍1/7辦理預告登記，遂於94年12月22日申請預告登記，於94年12月23日登錄在案。嗣被告因原告逾上開補充條款所定期限未完成分割，而解除系爭買賣契約。
㈡預告登記旨在保全被告基於系爭買賣契約所生之所有權移轉
登記請求權（土地法第79條之1第1項第1款參照），次按土地登記規則第136條規定：「土地法第78條第8款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記。」。次按就契約解除之效果言，契約有效時，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂定前之狀態。查系爭買賣契約既經被告合法解除，溯及簽約時失其效力，則本於系爭買賣契約所生所有權移轉登記請求權當然消滅，為保全該請求權所為之預告登記隨之失所附麗，適用或類推適用民法第259條規定，被告負有回復原狀即塗銷預告登記的義務。預告登記塗銷後，原告因預告登記致不得處分系爭土地權利的限制方獲解除，始得回復系爭買賣契約訂立前之狀態。
㈢被告應為塗銷系爭土地預告登記與原告應給付違約金間有無同時履行抗辯之適用：
按違約金債權於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。故不僅賠償性違約金可以獨立存在，不因契約解除而隨同消滅，最高法院42年台上字497號判例參照，即懲罰性違約金債權亦然，最高法院61年台上字第2922號判例參照。準此，買賣契約當事人之一方發生約定的原因事實時，他方當事人縱不解除買賣契約，仍得請求違約之一方給付違約金。而預告登記乃為保全買賣契約所生之所有權移轉登記請求權，買賣契約經合法解除，買方失其所有權移轉登記請求權，則預告登記保全之權利，隨之消滅。是以，買賣價金之返還與預告登記之塗銷間有同時履行抗辯之適用（在台灣高等法院96年度重上字第110號兩造間返還買賣價金事件，原告作如是主張，亦即同時履行抗辯不及於違約金之給付），但預告登記之塗銷與違約金之給付則無適用同時履行抗辯之餘地。
㈣「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期
間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」土地登記規則第143條第1項定有明文。塗銷登記係因依土地登記規則登記之權利業已消滅，所為使該項權利在法律上失其存在所為之登記。依上開條文已登記的權利，如有無效或得撤銷之原因，經真正權利人訴請法院判決塗銷，獲勝訴確定判決致原登記權利消滅，但非謂所有權利均須經法院確定判決而消滅。例如本條項所謂債務清償致權利消滅，舉一例明之：某甲向某乙借款100萬元，提供自己所有土地設定抵押權擔保某乙對某甲之100萬元債權，於清償期屆至，某甲清償100萬元，即所謂「債務清償」，因抵押權具消滅上從屬性，債權不存在，抵押權就消滅，此即所謂「債務清償致權利消滅」，某乙（抵押權人，即土地登記規則第145條所稱他項權利人）提出同規則第34條所列文件，供某甲單獨申請抵押權塗銷登記，某乙提出之「債務清償證明書」乃土地登記規則第34條第1項第2款所定「登記原因證明文件」，故而抵押權非因法院確定判決而消滅，乃因債務清償而消滅。尚有因抵銷、混同等原因而消滅者。如某乙拒不提出「債務清償證明書」供某甲申辦抵押權塗銷登記，則某甲訴請法院命某乙應塗銷抵押權登記。某甲獲勝訴確定判決，依土地登記規則第27條第4款規定，持憑確定判決單獨申請抵押權塗銷登記，但非謂抵押權因法院確定判決而消滅。按預告登記既為保全買賣契約所生之所有權移轉登記請求權，則該請求權因買賣契約經解除而消滅，依土地登記規則第143條第1項規定，應申請塗銷登記，亦即原預告登記請求權人負有義務提出同意書及印鑑證明供預告登記義務人申請塗銷登記。（參照土地登記規則第146條第1項規定：「預告登記之塗銷，應提出原預告登記請求權人之同意書。」及第41條第10款。）由之足見，所有權移轉登記請求權因其買賣契約經解除而消滅，則預告登記之保全權利，非因法院確定判決而消滅，至為灼然。按土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」，上揭土地登記規則第146條規定，乃本規則另有之規定，故被告出具同意書，原告就持憑該同意書申請系爭預告登記塗銷登記，惟被告拒不交付同意書，原告祇得訴請塗銷，獲勝訴確定判決後，持該判決申請塗銷登記。
㈤被告於原告提出清償後仍拒不出具塗銷預告登記同意書供原告申請塗銷登記，是否有違誠信原則、權利濫用：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。被告以本院95年度重訴字第218號假執行判決聲請拍賣系爭土地原告二人所有持分，本院受理後，於96年6月4日囑託該管地政事務所為查封登記。原告為免該土地被拍賣，不得不依被告請求金額全數清償。既然原告已為清償，被告毫無理由不塗銷系爭土地之預告登記，但被告竟意圖使原告無法憑調解筆錄申辦共有土地所有權分割登記，達其欲使原告無法出售之目的，肆意不交付塗銷預告登記同意書，顯然有違誠信原則，濫用權利。
㈥聲明：被告應同意原告就臺北縣三重地政事務所依94年12月
22日收件重登字第333460號辦理台北縣蘆洲市○○段754、754-1、754-2、754-3、754-4、754-5、754-6、754-7地號（合併分割前之地號：754、755、756、757、758、759地號）所有權人乙○○權利範圍1/7及甲○○權利範圍1/7預告登記辦理塗銷登記。
二、被告抗辯：㈠兩造固於94年6月7日簽訂系爭土地之土地買賣契約書，惟嗣
因原告違反系爭契約之規定，被告特委請律師發函予原告二人，惠請渠等於函到後7日內將系爭土地所有權移轉登記予被告，逾期將解除系爭契約，惟原告二人收受前開律師函後，仍拒不履約，為此被告遂主張解除系爭契約，並提起請求返還價金等事件之訴訟。
㈡原告請求被告塗銷系爭土地預告登記之請求權基礎為何？該預告登記之塗銷條件尚未成就：
⒈按土地登記規則第143條第1項規定：「依本規則登記之土地
權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記」，換言之，系爭土地預告登記之塗銷，須待法院確定判決致權利消滅後，始得為之，先予陳明。
⒉查系爭契約雖經被告單方主張解除，本院95年度重訴字第21
8號民事判決認解除有理由，亦經臺灣臺灣高等法院96年度重上字第110號判決在案。系爭契約是否合法解除，被告除得請求原告二人返還1,500萬元之買賣價金及給付懲罰性違約金750萬元外，是否尚可要求原告二人再給付懲罰性違約金750萬元，均屬未定之數，換言之，被告就系爭土地之權利並未確定消滅，是按土地登記規則第143條第1項規定，系爭土地預告登記之塗銷條件顯尚未成就，職此，原告二人於是時即請求被告塗銷系爭土地之預告登記，實於法未洽。
㈢系爭土地之預告登記係僅為保全買賣契約所生之所有權移轉
登記請求權？或係為保全被告就該買賣契約所得享有之權利？⒈查系爭預告登記之辦理乃係因原告未依系爭買賣契約約定之
時間履行契約條款，為保障被告於系爭買賣契約之權利，始另訂補充條款，同意若被告認有必要，其願意辦理預告登記，此由該補充條款內容可稽，換言之，該預告登記之辦理，並非單純僅為保全被告之所有權移轉登記請求權，而係同時為保全茍該買賣契約解除或有其他違約事項產生時，被告得據此以為求償。
⒉按原告於另案準備程序中自承當初是為了保全買賣契約的給
付才去辦理預告登記，此有準備程序筆錄可稽，既係「保全買賣契約的給付」，自已包括保全被告回復原狀請求權及違約金之請求權無疑。
⒊系爭買賣契約所生之解除契約及違約金之給付乙案尚未確定
，被告之權利尚仍有須保全之必要，原告於是時請求塗銷預告登記云云，自於法無據。
㈣被告解除系爭買賣契約請求回復原狀及違約金之給付，與塗銷預告登記間無同時履行抗辯之適用：
⒈被告請求返還價金及給付懲罰性違約金與原告請求塗銷系爭
土地預告登記兩者間，並無同時履行抗辯或互為條件或互為對價之關係，蓋：
⑴按民法第264條第1項固規定「因契約互負債務者，於他方
當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，惟前提必須係其一方之給付與他方之給付係立於對待給付之關係，始得據此主張同時履行抗辯權，惟查，原告依系爭契約就系爭土地為預告登記，乃係依補充條款為之，而該補充條款乃係系爭契約簽訂後數月始再補充簽訂，是時被告早已交付1,500萬元之簽約款，足徵二者間並非互為條件之關係。
⑵再者，按土地登記規則第143條第1項規定，欲塗銷系爭土
地上之預告登記，祇須待法院確定判決致權利消滅後即可為之，換言之，必須待本案確定解除契約返還價金後，被告之預告登記權利始會消滅，換言之，原告應有先行給付之義務，已如前所述，由是亦足徵該兩者間絕非立於對待給付之關係，自無同時履行抗辯權之適用無疑。
⒉縱被告請求返還價金及給付懲罰性違約金與原告請求塗銷系
爭土地預告登記兩者間有同時履行抗辯或互為條件或互為對價之關係者（被證1，本院卷第83頁），惟查，系爭買賣契約所生之解除契約及違約金之給付乙案尚未確定，原告雖於假執行程序中暫時依本院95年度重訴字第218號民事判決主文為給付，惟該給付畢竟非屬終局執行，且該案最終確定應給付多少金額，尚屬未定之數，準此，原告請求被告塗銷系爭預告登記，實於法未洽。
㈤聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第121頁，96年10月16日筆錄）㈠原告於民國（下同）94年6 月7 日將其所有坐落於台北縣蘆
洲市○○段754 、755 、756 、757 、758 、759 等地號，面積共7088.2平方公尺，換算為2111.18 坪，原告二人持分各為7 分之1 ，出賣於被告，並於同日簽訂買賣契約書，總價金為3,675 萬7 仟2 百元，原告已收受價金1500萬元。嗣因754 、755 、756 、757 、758 、759 等地號合併，而分割為754-1 、754-2 、754-3 、754-4 、、754-5 、754-6、754-7 等地號。
㈡依據前開買賣契約書之補充條款約定，原告應於94年11月30
日完成共有物之分割程序，由原告辦理預告登記，經台北縣三重地政事務所以94年12月22日收件重登字第333460 號 辦理預告登記完成，有原告提出之土地登記謄本可按，嗣因原告並未按期完成共有物之分割程序，被告於以上開約定為定期給付，原告未依限完成，且可歸責於原告之事由，而給付遲延，原告於95年度重訴字第218 號事件中以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，並請求違約金3000萬元及其法定遲延利息，經本院判決原告應給付價金及違約金合計為2250萬元及其法定遲延利息，此有本院95 年 度重訴字第
218 號及台灣高等法院以96年度重上字第110 號民事判決可按。
四、本件爭點及本院判斷（見本院卷第121頁，96年10月16日筆錄）兩造經協議爭點如下：
㈠系爭土地之預告登記係僅為保全買賣契約所生之移轉登記請
求權，或為保全被告就買賣契約所享有之權利？⒈按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記
名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第1、2項定有明文。又預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。雙方約定因原告本身遲延，原告承諾本件買賣標的物之共有物分割手續應於94年11月30日前完成，如被告認有必要，原告應將系爭土地辦理預告登記於被告等情，有本件買賣契約補充條款可按，足見，系爭土地之預告登記，不僅為保全被告對於土地所有權之移轉登記請求權，亦在於保全因買賣契約所生之權利至明。
㈡系爭土地之預告登記係為保全買賣契約所生之所有權轉登記
請求權，與原告應負違約金之責任是否有同時履行抗辯之適用？法院認定違約金額確屬過高而准予核減，該核減後應返還之金額，即非違約金，應認仍屬依原契約關係所付價金、報酬……等之一部。苟該應返還之金額係本於同一雙務契約所生者，於回復原狀時，自有同時履行抗辯規定之適用（最高法院92年度台上字第1865號判決意旨參照）。按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文。當事人因契約解除而生之相互義務，依同法第261條規定準用同法第264條同時履行抗辯權之規定。又預告登記之塗銷，應提出原預告登記請求權人之同意書，土地登記規則第146條第1項定有明文。查被告為保全系爭買賣契約所生之所有權移轉登記請求權，兩造乃因而約定就系爭土地申辦預告登記，系爭買賣契約既經被告合法解除，被告即應回復原狀，塗銷系爭土地之預告登記。是原告所負返還價金及給付違約金之義務，與被告塗銷系爭土地原告二人應有部分各1/7之預告登記，係基於同一雙務契約而生，在實質上有其牽連性，基於公平原則，應類推適用關於同時履行之抗辯。然兩造就返還價金及違約金之訴訟，尚未確定，原告應返還之價金及違約金數額亦未確定，原告尚未給付其應返還之價金及違約金之前，原告基於民法第259條回復原狀之請求權，訴請被告塗銷系爭土地之預告登記，顯屬無據。至於原告主張原告因被告聲請假執行，原告已清償1500萬元價金及其違約金750萬元，及算至96年7月24日止之利息及執行費，被告仍不出具塗銷預告登記之同意書，顯為權利濫用、違反誠信原則云云，然查，被告聲請假執行，並非終局之執行，況被告係基於雙務契約，以兩造間因解除契約所生之返還價金及違約金之訴訟尚未確定，而拒絕出具塗銷預告登記同意書，難謂有何違反誠信原則及權利濫用，原告此部份主張，並無可取，附此敘明。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
書記官 翁子婷