臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第260號原 告 乙○○訴訟代理人 顧立雄律師
陳鵬光律師複 代理人 吳欣哲律師被 告 甲○○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 邱南嫣律師
丙○○律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於97年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項定有明文。本件原告起訴時原聲明為：「請求被告應給付原告新臺幣（下同）187,017,600 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更為：「1.被告應給付原告17,001,600元，及按附表１所示金額自同表所示日期起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告應給付原告170,016,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，被告訴訟代理人於本院民國（下同）97年3 月26日言詞辯論期日，對於原告所為訴之變更並無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前揭明文，自應准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
（一）緣原告與訴外人丁○○合作投資買賣土地，授權丁○○與被告接洽處理相關締約及履約事宜，並以原告之名義與被告於76年10月3 日就坐落於臺北縣○○鄉○○段菁埔小段149之2地號及149之3地號等二筆土地（以下簡稱系爭土地）訂立不動產買賣契約書（以下簡稱系爭土地買賣契約），約定契約總價17,001,600元，其中12,144,000元經兩造載明於買賣契約書第2條且已付訖，另4,857,600元亦已付訖。
（二）又系爭土地買賣契約訂立後，被告因故商請同意於5 年內（即81年10月5 日前）暫不辦理系爭土地所有權之移轉登記，原告勉予同意。迺81年10月5 日清償期屆至後，被告遲未辦理系爭土地之所有權移轉登記，經原告之代理人戊○○於92年6 月間催告被告履約，雖被告當場慨然應允為系爭土地辦理過戶，且之後於同年8 月間再次向原告之代理人戊○○等表示會馬上配合辦理過戶等語，惟被告仍未履行，經原告先後委請律師於92年9 月間及96年4 月間發函促被告履約，被告亦始終未履行，系爭土地買賣契約業經視為原告解除在案（茲為慎重起見，原告謹再以本起訴狀表示解除系爭土地買賣契約之意思）。
（三）關於請求返還買賣價金部分：按原告前已給付系爭土地買賣契約之價款共計17,001,600元，系爭土地買賣契約復經原告合法解除在案，原告爰依民法第259條、第179條、系爭土地買賣契約第11條等規定，請求被告返還上揭買賣價款。其中1,000,000 元簽約金及收據上4,857,600元價款（合計5,857,600元）係由被告於76年10月3日受領，另其中7,744,000元係由被告於76年10月6日受領，再其中3,400,000元係由被告於76年11月9日收受。
（四）關於請求違約金部分：
１、按系爭土地買賣契約第11條規定：「（前略）如乙方（按：即被告）不賣或不照約履行，乙方除將已收價款如數退還甲方外並對甲方加拾倍賠償損失各不得異議。」。查被告迄今仍拒不為原告辦理系爭土地之所有權移轉，被告洵未照系爭土地買賣契約履行，原告爰依系爭土地買賣契約第11條規定，得請求被告給付10倍價款即170,016,000 元之違約金，作為損失賠償。
２、次按；「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」最高法院分別著有93年度台上字第909 號判決及92年度台上字第2747號判決曉諭此旨，可知為維持債權人與債務人間之公平，維護交易安全及私法秩序，債務人不得於違約時任意指摘違約金之約定過高。查被告主張系爭契約所約定之違約金金額過高云云，乃係空言任意指摘，揆諸上揭最高法院判決見解，洵不可採。
３、被告援引台灣高等法院95年度重上字第132 號判決，主張其無給付違約金義務云云，惟台灣高等法院95年度重上字第132 號判決之訴訟當事人及訴訟標的與本件均不同，其判決理由認定對本件並無拘束力，被告援引而為主張實不可採。
（五）原告依據系爭土地買賣契約得請求被告移轉系爭土地之所有權，雖被告提出時效抗辯，惟查：
１、原告請求被告移轉系爭土地所有權之權利，應自81年10月
6 日始起算消滅時效期間，原告之請求權並未罹於時效而消滅：
（１）查系爭土地買賣契約訂立後，被告因故商請同意於5 年內（即81年10月5 日前）暫不辦理系爭土地所有權之移轉登記，原告勉予同意，此有證人丁○○之下列證述可稽：「（法官問：系爭土地買賣契約訂立後，被告有無請原告同意在五年內暫不辦理系爭土地所有權移轉登記？）答：被告要我給他一點時間，處理他的事情，至於事情是什麼，他叫我不要問，我問他兩個星期夠不夠，後來代書問他五年夠不夠，他說應該夠了，所以抵押權設定寫五年。... （法官問：為何買地不辦理過戶登記，而只辦理抵押權設定登記？）因為被告當時要求我給他一點時間，所以才沒有辦理過戶登記，如果辦了過戶登記，我就不用辦理抵押權設定登記。」（見鈞院97年3月26日言詞辯論筆錄），是兩造既已約定於5年內（即81年10月5 日前）暫不辦理系爭土地所有權之移轉登記，則原告請求被告移轉系爭土地所有權之權利，應自81年10月6 日始起算消滅時效期間，原告之請求權並未罹於時效而消滅。
（２）系爭土地買賣契約雖僅記載價金12,144,000元，惟實際上系爭土地買賣契約之總價款共計17,001,600元，其中12,144,000元載明於契約書第2條，另4,857,600元係載明於收據，且為被告96年4 月13日存證信函自認：「本人與渠等就上開土地雖於76年10月3 日確曾簽訂有不動產買賣契約並受領買賣總價新台幣壹仟柒佰萬壹仟陸佰元整」，可知系爭土地買賣契約係一份不完整之契約，兩造就部分事項，即於締約後5年內（即81年10月5日前）暫不辦理系爭土地之所有權移轉登記乙節，確已合意，只是未載明文字於系爭土地買賣契約書而已。
（３）又系爭土地不動產登記謄本記載之前設有最高限額抵押權，並以81年10月5 日為清償期，上揭清償期不可能憑空任意記載，確係當時兩造有約定締約後5 年內（即81年10月5 日前）暫不辦理系爭土地之所有權移轉登記，故有以該日期（81年10月5日）為清償期之產生。
（４）另依被告主張其於76年10月12日已交付印鑑證明等過戶文件予原告，亦可知兩造當時確已約定締約後5 年內（即81年10月5 日前）暫不辦理系爭土地之所有權移轉登記，故原告始遵守約定而於當時未辦理系爭土地之所有權過戶，只辦理系爭土地之抵押權設定，關此，被告所贊同而援引之台灣高等法院95年度重上字第132 號判決亦認定：「兩造合意設定系爭最高限額抵押權，有抵押權設定契約書及他項權利證明書可證。上訴人對抵押權設定契約書上印文之真正亦不爭執。... 系爭最高限額抵押權乃兩造合意設定，堪信為真。」。
（５）按「主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認。」最高法院著有21年上字第3046號判例。查兩造確已約定於締約後5 年內（即81年10月5 日前）暫不辦理系爭土地之所有權移轉登記，此除有丁○○可到庭作證外，另依上揭以81年10月5 日為清償期、系爭土地辦理抵押權設定登記等兩造履約之事實，揆諸上揭最高法院判例，可知被告以所謂系爭土地買賣契約未記載5 年內暫不過戶等文字為由，無端否認兩造有上揭約定，洵不可採。
（６）兩造既已約定原告自81年10月6 日後始得請求被告移轉系爭土地之所有權，則應自斯時起算請求權消滅時效，故原告分別於92年9月間及96年4月間發函促被告履約及解約，並於96年6 月25日提起本件訴訟重申解約之旨，均在15年之時效期間內，洵無權利罹於時效而消滅之問題。對於被告始終未移轉系爭土地之所有權，系爭土地買賣契約業經原告合法解除在案，原告自得請求返還買賣價金。
（７）至於被告援引台灣高等法院95年度重上字第132 號判決，主張兩造並未約定締約後5年內（即81年10月5日前）暫不辦理系爭土地之所有權移轉登記，原告行使系爭土地之移轉登記請求權並無障礙云云，惟查：
按民事訴訟法第400條第1項規定：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」第401條第1項規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」可知確定判決之既判力僅在訴訟當事人間就經裁判之訴訟標的始發生，至於非訴訟當事人或非訴訟標的之判決理由判斷則不受確定判決之效力所拘束。查被告之援引台灣高等法院95年度重上字第132 號判決，其訴訟當事人係被告與丁○○，訴訟標的係塗銷抵押權登記請求權，惟本件訴訟之訴訟當事人係兩造，訴訟標的係價金返還請求權等，可知台灣高等法院前開判決之訴訟當事人及訴訟標的與本件均不同，揆諸上揭說明及相關見解，被告援引之台灣高等法院前開判決，主張兩造並未約定於締約後5 年內（即81年10月5 日前）暫不辦理系爭土地之所有權移轉登記，原告行使系爭土地之移轉登記請求權並無障礙云云，洵不可採。
２、退萬步言之，縱認原告請求被告移轉系爭土地所有權之權利應自76年10月3 日開始起算消滅時效期間，惟被告分別於92年6月間及同年8月間應允為系爭土地辦理過戶登記，已發生拋棄時效利益之效果：
（１）關於被告於92年6 月間應允為系爭土地辦理過戶登記，證人戊○○證述：「（法官問：原告是否於92年6 月間有催促被告履行系爭買賣契約？）答：有的，當時是我一個人，原告並沒有陪同，到被告住家興隆路一段去找被告，我沒有原告的委任書，我是去告訴被告他當時賣了兩筆土地尚未辦理過戶，我出示土地登記謄本給被告看，被告說他確實賣了這兩筆土地給丁○○，而非原告，他不清楚為何尚未辦理過戶完成，被告說他不認識我，他說他認識原來辦理土地的代書，如果土地沒有辦理過戶，他一定會配合辦理過戶」等語（見鈞院97年3 月26日言詞辯論筆錄）。
（２）關於被告於92年8 月間應允為系爭土地辦理過戶登記，證人戊○○證述：「（法官問：你後來有無再與被告接觸？）答：有，後來在92年8 月間，許代書打電話給我，說被告希望看土地買賣契約書之正本，要我帶過去到他的事務所，證人改口是許代書打電話給丁○○，丁○○再打電話給我。被告說他的買賣契約書找不到，希望影印我們的買賣契約書留底，當時被告說他會馬上回台中去辦理印鑑證明，配合過戶。當時許代書及事務所很多人在場，許代書說他可以幫忙辦理印鑑證明，但因被告急著離開，所以沒有委託許代書辦理。」等語（見鈞院97年3月26日言詞辯論筆錄）。
（３）此外，證人許保生在鈞院94年度重訴字第95號塗銷抵押權登記事件94年10月21日亦到庭證述：「兩年前原告（按：即本件被告甲○○○）打電話給我，告訴我有人找他要辦理土地的過戶，他說他不認識對方（張先生），他只認識我，所以來告訴我，我才知道這土地當時沒有辦過戶。原告說：如果沒有辦過戶的話，因為他把土地賣給別人當然要辦過戶。」等語。
（４）綜上所述，戊○○曾於92年6 月間代理催告被告履約，被告當場慨然應允為系爭土地辦理過戶，且之後於同年
8 月間再次向代理人戊○○等表示會馬上配合辦理過戶，自已發生拋棄時效利益之效果。故原告仍得分別以92年9月間及96年4月間函促被告履約，並因被告始終未移轉系爭土地之所有權，原告得解除系爭土地買賣契約。
３、被告雖主張證人戊○○非以代理人之身分去受意思表示云云，惟查：
（１）按「代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之『隱名代理』。」、「代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立（隱名代理）。」最高法院分別著有92年度台上字第1064號及81年度台上字第165 號判決。此外，最高法院91年度台上字第2461號判決、85年度台上字第417 號判決及82年度台上字第672號判決亦同此見解。
（２）查原告前已委託丁○○全權處理系爭土地買賣及履約過戶等事宜，而證人戊○○受丁○○所託於92年6 月間前往被告住處處理系爭土地買賣契約之履約事宜，更提示土地登記謄本為佐證，就此被告亦明知且至少可得而知戊○○係受託前往處理系爭土地買賣契約之履約事宜，被告仍當場向戊○○應允表示一定為系爭土地辦理過戶登記，揆諸上揭最高法院判決見解，證人戊○○自屬代理人身分（按：若被告不知戊○○係受託代理處理系爭土地買賣契約之履約事宜，被告何以會向戊○○表示一定會為系爭土地辦理過戶登記？），被告向代理人戊○○應允一定為系爭土地辦理過戶登記，自已發生拋棄時效利益之效果。
（３）此外，原告前已委託丁○○全權處理系爭土地買賣及履約過戶等事宜，而證人戊○○再次受丁○○所託於92年
8 月間前往被告住處處理系爭土地買賣契約之履約事宜，更提示系爭土地買賣契約書原本為佐證，就此被告亦明知且至少可得而知戊○○係受託前往處理系爭土地買賣契約之履約事宜，被告仍當場向戊○○應允表示一定為系爭土地辦理過戶登記，揆諸上揭最高法院判決見解，證人戊○○自屬代理人身分，被告向代理人戊○○應允一定為系爭土地辦理過戶登記，確已發生拋棄時效利益之效果。
（六）聲明：1.被告應給付原告17,001,600元，及按附表１所示金額自同表所示日期起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告應給付原告170,016,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告對被告就系爭土地之移轉登記請求權已罹請求權行使之法定消滅時效：
１、關於消滅時效完成之法律效果，我國民法係從德國法制，規定請求權經若干年不行使而消滅，以期確保交易之安全，維持社會秩序；通常債權之請求權消滅時效，依我國民法第125 條規定為15年，自請求權可以行使時起算（民法第128 條），歷經15年而不行使者，則其請求權消滅。
２、查兩造係於76年10月3 日就系爭土地訂立不動產買賣契約書，被告並即於締約完成後將系爭土地之產權移轉登記憑證暨其文件交付原告收執，惟本應用作產權移轉過戶用之文件，卻遭原告虛設最高限額之抵押權登記，案經原告於92年4月9日以台北仁愛路24支郵局第911 號存證信函請求被告履行系爭土地之所有權移轉登記義務並經被告調閱土地登記謄本始察知，為此，被告乃正式具狀向鈞院訴請塗銷系爭土地之抵押權設定登記，該請求塗銷抵押權登記事件歷經鈞院94年度重訴字第95號民事判決、臺灣高等法院95年度重上字第132 號民事判決、最高法院96年度台上字第139 號民事判決三審定讞，而於96年2 月2 日由被告獲判勝訴確定；承上諸歷審民事判決得昭證：原告至遲於76年10月12日 (即原告執持被告所交付之相關產權移轉登記過戶文件而向地政機關虛設最高限額抵押權登記當日）之時起即得行使「系爭土地之移轉登記請求權」，惟其竟放任「系爭土地之移轉登記請求權」於不行使之狀態（甚且轉而虛設抵押權登記）長達15年以上之久致該請求權罹於時效而消滅。承此，「系爭土地之移轉登記請求權」已因消滅時效完成之結果致其請求權消滅（民法第125 條規定參照）。
３、原告於訂立系爭土地買賣契約後即得據被告所交付之印鑑證明、土地權狀、戶籍謄本等文件，辦理系爭土地所有權之移轉登記事宜，原告是項權利之行使並無障礙：
（１）系爭土地買賣契約並未約定被告移轉所有權之期限，有不動產買賣契約書影本可稽，則依民法第315 條有關清償期之規定可知，原告得隨時請求清償，被告亦得隨時為清償，而被告復已於訂立系爭土地買賣契約後，將辦理系爭土地所有權移轉登記所需之過戶文件全數備齊並將之交付予原告，且據臺灣高等法院95年度重上字第13
2 號判決認定：「…抵押權當時既能設定，足見與印鑑證明無關，被上訴人（即本件原告）推測：上訴人（即本件之被告甲○○○）未提供最新之印鑑證明而無法辦妥所有權移轉登記云云，並不足取。」，得證，原告就系爭土地所有權之移轉登記請求權，業居於可行使之狀態。
（２）依台灣高等法院95年度重上字第132 號判決認定：「訴外人乙○○買賣系爭土地時有自耕能力，業據證人乙○○證述明確，並有記載『自耕農』之戶籍謄本影本可證，亦為兩造所不爭。」，得證，原告對系爭土地所有權之移轉登記請求權之行使並無障礙。
（３）依台灣高等法院95年度重上字第132 號判決認定：「被上訴人(即訴外人丁○○)並未舉證證明兩造有上開『至遲應於81年10月5 日將系爭土地之所有權移轉登記予乙○○』之約定存在。」，且台灣高等法院95年度重上字第132 號判決認定：「系爭土地不動產登記謄本雖記載，系爭本金最高限額抵押權，約定存續期間自76年10月6日起至81年10月5日止；清償日期系81年10月5 日，已如前述，惟該清償日期係指抵押債權之清償日期，而非上訴人（即本件被告甲○○○）移轉所有權之期限。系爭土地之買賣契約與抵押權設定契約係不同之法律關係；該二契約之當事人亦不同，土地之買賣契約係上訴人與訴外人乙○○，抵押權設定契約係上訴人與被上訴人，縱使抵押債權之清償日期係81年10月5 日，亦不足以證明上訴人至遲於81年10月5 日應將系爭土地移轉登記予訴外人乙○○。」，基此可知，系爭土地買賣契約之移轉登記請求權非如原告所稱係自81年10月6 日始得行使，則移轉登記請求權之消滅時效亦也非自81年10月6日斯時起算。
（二）原告「系爭土地之移轉登記請求權」於時效完成後已喪失其請求權，被告行使拒絕給付之抗辯權於法有據（民法第144條第1項規定），是原告之定期催告不生其應有之法律效果，則其契約解除權自不存在：
１、按時效完成後，債務人得拒絕給付（民法第144條第1項規定），則被告遇原告主張已時效完成之「系爭土地之移轉登記請求權」時，自得依法行使拒絕給付之抗辯權。
２、又「催告」者，係債權人對債務人所為催促履行之意思通知，則如債務人對該催促履行債務之意思通知，依法享有拒絕給付之權利時，則受催告之債務人自得據以行使該權利，債務人援引抗辯權而為拒絕給付既然於法有據，自不生因催告期限屆至猶未履行債務之遲延責任，當亦不再生因給付遲延而生之解除契約效力。
３、查原告竟再於前揭塗銷抵押權登記事件判決確定後，於96年4月3日復以台北仁愛路24支郵局第250 號存證信函向被告為限期履行系爭土地移轉登記請求權之催告暨逾期即為行使契約解除權之意思表示，為此，被告已於96年4 月18日以台北信維郵局第1422號存證信函函覆重申有關「系爭請求權」已罹消滅時效並行使拒絕給付抗辯權之意思表示，則徵諸上述總述可知：自兩造訂立系爭土地之買賣契約日起至92年4月9日原告突以台北仁愛路24支郵局第911 號存證信函請求被告履行系爭土地之所有權移轉登記義務時止此段期間，其一，被告至遲於76年10月12日當時即已交付系爭土地之產權過戶移轉文件於原告，原告締約當時亦有受系爭土地所有權移轉登記所需之自耕能力，是其「系爭土地之移轉登記請求權」於斯時已無障礙；其二，原告虛設抵押權設定登記之行為屬實且經確定在案；其三，原告除虛設抵押權設定登記之行為外，其並未就行使無障礙之該「系爭土地之移轉登記請求權」據以行使之，且其期間已長達15年有餘。稽上，原告前揭催告權之行使在「系爭土地之移轉登記請求權」已罹消滅時效並經被告依法行使拒絕給付之抗辯權下，依法不生催告所應有之法律效果，是其催告不生效力，既然行使解約權之前提要件之催告不生效力，是原告嗣據以行使之該解約權亦失所附麗，益足證原告之契約解除權不存在。
（三）原告之契約解除權既不存在，則兩造於76年10月3 日就系爭土地所簽立之不動產買賣契約書迄今猶存，是被告本於原有之法律關係所受領之買賣價金，即具有正當權源，被告庶無負因契約解除而回復原狀之義務，亦當非無法律上之原因而受利益：
１、按原告之解約權既不存在，則兩造間原有之法律關係即無從因原告行使違法之契約解除權而溯及消滅，被告自不負有依民法第259條第2款規定所定之回復原狀義務。
２、又消滅時效完成時，債務人取得拒絕給付之抗辯權，得執以對債權人之請求為拒絕給付，惟其原有之法律關係並不因而消滅(參最高法院85年台上字第389 號判例意旨)，換言之，時效完成所加於債權人之限制，係僅使其喪失其請求權耳，而其權利所由生之法律關係本身，則依然存在。消滅時效完成後，並不使其原有之法律關係因而消滅，則被告受領價金既係出於原告本於買賣關係所交付，當然具有領受之正當權源，是即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題，被告無返還價金等利益予原告之義務。
（四）被告依民法第144條第1項規定取得時效完成後之拒絕給付之抗辯權，該抗辯權之行使既係法律所賦予被告之權利，則該權利之行使本身非但無可歸責可言，更遑論違約云云，原告無依約請求被告給付違約金之權利：
１、被告拒絕給付此一抗辯權之行使本身，純然是依法所取得之權利，既是權利行使行為，其拒絕給付當無債務不履行之可歸責性可言，原告無依前揭買賣契約第11條等請求被告給付違約金之權利。
２、退步言之，倘鈞院肯認原告之解約主張有理由，惟查，兩造間就是項違約金之約定金額誠屬過高，繼以本應酌審原告概然放任權利於睡眠狀態之不值得保護行為而予過咎，謹援依民法第252之規定，懇請鈞院依職權酌減違約金。
（五）查被告至遲於76年10月12日當時即已交付系爭土地之產權過戶移轉文件於原告，原告締約當時亦有受系爭土地所有權移轉登記所需之自耕能力，況被告於76年11月9 日當時業已收訖買賣價金尾款，被告既文件已然交付在先，復又確保價金債權已然確保，則衡諸一般交易常情而論，被告殊無可能曾同意原告有關於81年10月5 日前暫不辦理系爭土地所有權之移轉登記乙事，復無原告所稱92年6 月間之催告履約而向原告所稱之代理人戊○○為慨然允諾之意思表示事實，亦不曾再同年8 月間有對原告所稱之代理人戊○○為配合辦理過戶等稱語，姑不論原告於92年6 月間及96年4 月間之發函催告早已是請求權罹於消滅時效之事實，縱認原告所稱前揭92年間之催告履約屬實 (惟未經被告予以承認)， 惟其亦因未依民法第130 條之規定，於請求後6 個月內起訴而致時效進行被視為不中斷，堪再昭證原告各項主張洵無理由。
（六）為97年3月26日證人筆錄，依法表示意見事：
１、就證人丁○○部分：證人丁○○於97年3 月26日出庭所為之證言內容與高院95年度重上字第132 號判決認定不同，證人所言不實在。
２、就證人戊○○部分：證人戊○○於97年3 月26日出庭所為之證言內容不實在，違反一般經驗法則。證人戊○○亦不是以代理人之身分去受理意思表示，所以，其上開所言被告同意辦理過戶之意思表示無效。等語，資為抗辯。
（七）聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張前揭事實，固據提出系爭不動產買賣契約書、收據、土地登記謄本各1 份及存證信函2 份（以上皆為影本）等為證。惟為被告所否認，並以前揭情詞資為抗辯。是本件應審酌者，乃為（一）原告對被告就系爭土地之移轉登記請求權之消滅時效期間，應自何時起算？又原告上開請求權是否已罹於時效而消滅？（二）被告是否分別於92年6 月間及同年8 月間，向訴外人戊○○應允為系爭土地辦理所有權移轉登記，而發生拋棄時效利益之效果？（三）原告得否請求被告返還已支付之買賣價金共計17,001,600元？（四）原告得否依據系爭土地買賣契約第11條之規定，請求被告給付相當10倍價款即170,016,000元之違約金？
五、本院之判斷：
（一）原告對被告就系爭土地之移轉登記請求權之消滅時效期間，應自何時起算？又原告上開請求權是否已罹於時效而消滅？
１、按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。次按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責 (最高法院18年上字第1685號判例意旨參照)。
２、被告辯稱：原告至遲於76年10月12日（即訴外人丁○○執持被告所交付之相關產權移轉登記過戶文件而向地政機關設立最高限額抵押權登記當日）之時起即得行使「系爭土地之移轉登記請求權」，惟原告竟放任系爭土地之移轉登記請求權於不行使之狀態長達15年以上之久，是原告就系爭土地之移轉登記請求權已罹於時效而消滅等語。經查：兩造係於76年10月3 日就系爭土地訂立不動產買賣契約書，被告並即於締約完成後，將系爭土地之產權移轉登記憑證暨其文件交付原告收執等情，業經本院94年度重訴字第95號判決認定：「‧‧‧且證人許保生證稱原告（註：即本件被告）於買受人交付第二次期款時，交付印鑑證明、土地權狀、戶籍謄本等文件於伊，此等文件係得以辦理所有權移轉登記等語 (94年9 月21日言詞辯論期日，本院卷第82頁)‧ ‧‧」等語，及台灣高等法院95年度重上字第
132 號判決認定：「…查：上訴人 (註：即本件被告)於訂立系爭土地買賣契約後，業將全部過戶文件交付代書許保生等情，業據證人許保生證述明確 (見本院卷第61頁)，並為兩造所不爭。」等語在案，此有上開2 份民事判決附卷可參。次查：原告於訂立系爭土地買賣契約後即得據被告所交付之印鑑證明、土地權狀、戶籍謄本等文件，辦理系爭土地所有權之移轉登記事宜，原告是項權利之行使並無障礙等情，業據台灣高等法院95年度重上字第132 號判決認定：「…抵押權當時既能設定，足見與印鑑證明無關，被上訴人 (即本件原告)推 測：上訴人 (即本件被告) 未提供最新之印鑑證明而無法辦妥所有權移轉登記云云
( 見 本院卷第114 頁)， 並不足取。」、「訴外人乙○○買賣系爭土地時有自耕能力，業據證人乙○○證述明確
(見本院卷第62頁)， 並有記載『自耕農』之戶籍謄本影本可證 (見本院卷第86頁)， 亦為兩造所不爭。」等語在案。又查，證人丁○○於本院97年3 月26日言詞辯論時證稱：「（問：系爭土地是否是原告委託證人出面全權處理？）是的。」、「（問：被告是否將過戶的印鑑證明等文件等交付給證人？）都是由代書在負責，抵押設定的部分甲○○○我肯定有交文件，其餘我就不清楚了。」等語（參見本院97年3 月26日言詞辯論筆錄）。是原告既於76年10月間授權證人丁○○處理系爭土地買賣事宜，則原告就系爭土地得行使移轉登記請求權之狀態，應自證人丁○○執持被告所交付之相關文件而向地政機關辦理最高限額抵押權登記之日（即76年10月12日）起算，至91年10月12日止，已因原告15年間不行使而時效完成，原告之系爭土地移轉登記請求權即已罹於時效而消滅，則被告以時效抗辯拒絕給付，即屬有理由。足見被告此部分之抗辯，堪以採信。
３、至原告主張：其請求被告移轉系爭土地所有權之請求權，應自81年10月6 日始起算消滅時效期間，故其請求權並未罹於時效而消滅云云，固以證人丁○○之證言為據，惟為被告所否認。經查：系爭土地買賣契約並未約定被告移轉所有權之期限，此有系爭不動產買賣契約書影本1 份附卷可參。次查，系爭土地不動產登記謄本雖記載，系爭本金最高限額抵押權，約定存續期間自76年10月6 日起至81年10月5 日止；清償日期係81年10月5 日，此有系爭土地登記謄本影本1 份附卷可稽，足見該清償日期係指抵押債權之清償日期，而非被告移轉所有權之期限。況系爭土地之買賣契約與抵押權設定契約係不同之法律關係，該二契約之當事人亦不同，系爭土地買賣契約當事人為兩造，而抵押權設定契約係訴外人丁○○與被告，縱使抵押債權之清償日期係81年10月5 日，亦不足以證明被告至遲於81年10月5 日應將系爭土地移轉登記予原告。復查，證人丁○○雖於本院97年3 月26日言詞辯論時固證稱：「（問：系爭土地買賣契約訂立後，被告有無請原告同意在五年內暫不辦理系爭土地所有權移轉登記？）被告要我給他一點時間處理他的事情，至於事情是什麼，他叫我不要問，我問他兩個星期夠不夠，後來代書問他五年夠不夠，他說應該夠了，所以抵押權設定寫五年。我們當時是口頭講，沒有任何書面證據，至於過戶的期間，在買賣契約書上都沒有寫。」等語（參見本院97年3 月26日言詞辯論筆錄）。惟證人丁○○於臺灣高等法院95年度重上字第132 號案件審理中，因其為原告，且未舉證證明兩造有「至遲應於81年10月5 日將系爭土地之所有權移轉登記予乙○○」之約定存在，此有台灣高等法院95年度重上字第132 號民事判決附卷可參。是於本件訴訟中自不因其改以證人身分到庭證述即謂本件原告已盡舉證之責。此外，原告就其主張系爭土地買賣契約之移轉登記請求權應自81年10月6 日起算，復未提出其他證據以資證明，揆諸前揭說明，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（二）被告是否分別於92年6 月間及同年8 月間，向訴外人戊○○應允為系爭土地辦理所有權移轉登記，而發生拋棄時效利益之效果？
１、按時效利益拋棄，係指因時效而受利益之人，於時效完成後，向因時效而受不利益之人表示其不欲享受時效利益之意思之行為。次按時效完成後，債務人所為之承認，不生中斷時效之問題，而本院50年台上字第2868號判例所稱債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，應屬拋棄時效利益之默示意思表示云云，係指債務人就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認行為而言（最高法院69年台上字第3416號判決、88年台上字第190 號判決意旨參照）。
２、查，證人戊○○於本院97年3 月26日言詞辯論時雖證述：「（問：原告是否於92年6 月間有催促被告履行系爭買賣契約？）有的，當時是我一個人，原告並沒有陪同，到被告住家興隆路一段去找被告，我沒有原告的委任書，我是去告訴被告他當時賣了兩筆土地尚未辦理過戶，我出示土地登記謄本給被告看，被告說他確實賣了這兩筆土地給丁○○，而非原告，他不清楚為何尚未辦理過戶完成，被告說他不認識我，他說他認識原來辦理土地的代書，如果土地沒有辦理過戶，他一定會配合辦理過戶」、「（問：證人言道曾於92年6 月有去找被告，有無進入被告房屋？）... 我當時並沒有進入被告房屋，我是按對講機請他下樓，在樓下跟他洽談的。」、「（問：你後來有無再與被告接觸？）有，後來在92年8 月間，許代書打電話給我，說被告希望看土地買賣契約書之正本，要我帶過去到他的事務所，證人改口是許代書打電話給丁○○，丁○○再打電話給我。被告說他的買賣契約書找不到，希望影印我們的買賣契約書留底，當時被告說他會馬上回台中去辦理印鑑證明，配合過戶。當時許代書及事務所很多人在場，許代書說他可以幫忙辦理印鑑證明，但因被告急著離開，所以沒有委託許代書辦理。」、「（問：92年8 月間到許代書的事務所是否有帶丁○○的委任書？及以何身分去的？）我當時沒有帶委任書，我只是單純帶買賣契約書到代書事務所去」等語（參見本院97年3 月26日言詞辯論筆錄）。
惟時效利益之拋棄係處分行為之一種，應由因時效受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之，證人戊○○自始即未參與系爭土地買賣，被告何以知悉證人戊○○係為原告之代理人，況證人戊○○亦證述其於92年6 月及同年8 月間均未向被告出具委任書，揆諸前揭判決意旨，足見證人戊○○非為因時效而受利益之原告代理人，自無法以代理人之身分去受理意思表示。又兩造既同意系爭土地買賣契約當事人為兩造，證人戊○○卻於本院97年3 月26日言詞辯論時證述：「被告說他確實賣了這兩筆土地給丁○○，而非原告」、「證人改口是許代書打電話給丁○○，丁○○再打電話給我」等語，足見證人戊○○對於系爭土地買賣契約並不清楚，顯見其證詞係為維護原告而述，是證人戊○○是否有於92年6 月及同年8 月間向被告請求履行系爭土地買賣契約，顯有疑慮。再者，衡諸常情，一般為求其慎重，莫不以書面或採取事前與他造約定時間、地點之方式，向他造表示是否願意履行契約，證人戊○○既未受原告之委任，即唐突於92年6 月間前往被告上開住所樓下按對講機請被告下樓，顯悖於常情，益徵證人戊○○立場偏頗，其證詞顯係維護原告，不足採信。
３、次查，原告就被告是否曾對於時效完成受不利益之原告，以意思表示為時效利益之拋棄，以及被告以意思表示為時效利益之拋棄時，是否就請求權時效之完成有所認知，而仍為承認之行為之事實，均未舉證以實其說，揆諸前揭判例意旨，足見被告抗辯其未於92年6 月間及同年8 月間，向時效完成而受不利益之原告應允為系爭土地辦理所有權移轉登記，自不發生拋棄時效利益之效果，堪予採信。
（三）原告得否請求被告返還已支付之買賣價金共計17,001,600元？
１、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約之規定，民法第254 條定有明文。次按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院85年台上字第389 號判例意旨參照）。
２、經查：原告就系爭土地得行使移轉登記請求權之狀態，應自76年10月12日起算，至91年10月12日止，原告之請求權已因15年間不行使而罹於時效，又被告並未分別於92年6月間及同年8 月間，向訴外人戊○○應允為系爭土地辦理所有權移轉登記，自不發生拋棄時效利益之效果，業如前述。次查：原告所為之催告，係債權人對債務人所為催促履行之意思通知，則如債務人對該催促履行債務之意思通知，依法享有拒絕給付之權利時，則受催告之債務人自得據以行使該權利，債務人援引抗辯權而為拒絕給付既然於法有據，揆諸前揭規定，被告自無因催告期限屆至猶未履行債務之遲延責任，原告自無法因被告為時效抗辯而解除系爭土地買賣契約，足見原告行使其契約解除權既對被告不生效力，則兩造間系爭土地買賣之法律關係即無從因原告行使契約解除權而溯及消滅，是被告本於買賣之法律關係所受領之價金，即具有正當權源，並無不當得利之問題。足見原告此部分主張，委無可採。
（四）原告得否依據系爭土地買賣契約第11條之規定，請求被告給付相當10倍價款即170,016,000元之違約金？經查，原告之系爭土地移轉登記請求權既已因15年時效完成而消滅，被告提出時效抗辯拒絕給付，為有理由，業如前述，則被告拒絕鈶付此一抗辯權行使之本身，純然是依法所取得之權利，既是權利行使行為，其拒絕給付當無債務不履行之可歸責性可言，原告自無前揭買賣契約第11條之規定，請求被告給付違約金之權利。足見原告此部分主張，亦無可採。
六、綜上，足見被告之抗辯，堪予採信，自難認原告主張之事實為真正。從而，原告依民法第259條、第179條及系爭土地買賣契約第11條等規定，請求（一）被告應給付原告17,001,600元，及按附表１所示金額自同表所示日期起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）被告應給付原告170,016,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 許麗華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 12 日
書記官 蕭佩宜