臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第315號原 告 丁○○法 定 代 理 人 乙○○訴 訟 代 理 人 劉志忠律師被 告 甲○○
戊○○丙○○共同訴訟代理人 翁瑞麟律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，於中華民國97年10月9 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告甲○○應將坐落臺北縣土城市○○段第一二二二地號土地如附圖所示之Ａ１部分面積壹佰柒拾壹點陸平方公尺、同段第一二一六地號土地如附圖所示之Ａ３部分面積捌拾貳點玖伍平方公尺、同段第一二一八地號如附圖所示之Ａ４部分面積捌點陸陸平方公尺土地上之建物拆除，並將上開土地連同坐落同段第一二二二地號土地如附圖所示之Ａ２部分面積柒拾貳點壹柒平方公尺土地，合計叁佰叁拾伍點叁捌平方公尺之土地返還原告；並應給付原告新臺幣柒拾伍萬叁仟捌佰陸拾元及自中華民國九十六年九月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自中華民國九十六年九月二十日起至返還前開之土地之日止，按年給付原告新臺幣壹拾伍萬零柒佰柒拾貳元。
被告戊○○應將坐落臺北縣土城市○○段第一一八六地號土地如附圖所示之Ｃ２部分面積陸拾叁點零壹平方公尺、同段第一二一八地號土地如附圖所示之Ｃ４部分面積肆點柒玖平方公尺、同段第一二一六地號土地如附圖所示之Ｃ５部分面積壹拾點壹玖平方公尺之土地上之建物拆除，並將上開土地返還原告；並應給付原告新臺幣壹拾柒萬貳仟叁佰零伍元及自中華民國九十六年八月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自中華民國九十六年七月五日起至返還上開土地之日止按年給付原告新臺幣叁萬肆仟肆佰陸拾壹元。
被告丙○○應將坐落臺北縣土城市○○段第一一八六地號土地如附圖所示之Ｄ２部分面積玖拾叁點捌玖平方公尺、同段第一二一八地號土地如附圖所示之Ｄ４部分面積壹拾肆點肆壹平方公尺之土地上之建物拆除，並將上開土地返還原告；並應給付原告新臺幣貳拾叁萬陸仟零玖拾伍元及自中華民國九十六年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自中華民國九十六年七月五日起至返還上開土地之日止按年給付原告新臺幣肆萬柒仟貳佰壹拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之三，被告戊○○負擔五分之一，被告丙○○負擔五分之一。
本判決第一項至第三項原告勝訴部分，分別於原告各以新臺幣壹佰伍拾萬元為各被告分別預供擔保後，各得為假執行；被告甲○○、戊○○、丙○○各於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，分別以新臺幣貳佰萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有被告同意，或請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或之情形者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴後，於經本院囑託臺北縣板橋地政事務所現地測量後，另依照地政機關測量成果更正其請求判決事項之聲明內容如下述，又追加甲○○為共同被告，且被告等並已為本案之言詞辯論，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許；另原告又撤回己○○部分之訴，則該部分亦已脫離本事件之訴訟繫屬。
二、又被告甲○○、戊○○、丙○○於本訴繫屬中對原告提起反訴，惟該三人之反訴業經裁定駁回確定，則本件僅就原告所提起之本訴部分為裁判。
三、又按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」，民事訴訟法第196 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件被告於本事件言詞辯論終結後之97年10月16日又具狀聲請再開辯論，並補提領收據、賣渡契、戶籍謄本、土地登記簿謄本等影本為證據，惟本院前於97年8 月26日言詞辯論期日曾當庭諭知兩造應於97年9 月25日前將全部攻擊防禦方法並所用證據綜合整理為言詞辯論意旨狀，用以為最後言詞辯論之準備，並於最後言詞辯論期日97年10月9 日提示全部卷證資料由兩造進行辯論，有言詞辯論筆錄在卷可稽，且參照被告於言詞辯論終結後始提出之上開證據均屬於在言詞辯論終結前甚至本事件繫屬於法院之前即已存在之證據資料，並無不能提出之情形存在，顯見被告於本院宣示言詞辯論終結後始行提出該等證據並非於言詞辯論終結前適當時期提出之，或係基於意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出之攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結之情形存在，除不應被告之聲請再開本件之言詞辯論外，並應將被告逾時提出之上開證據方法一併駁回之，亦此敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
㈠被告甲○○應將座落台北縣土城市○○段○○○○○號土地上如
附圖所示編號A1部分面積171.6 平方公尺、同段1216地號土地上如附圖所示編號A3部分面積82.95 平方公尺、同段1218地號土地上如附圖所示編號A4部分面積8.66平方公尺之建物（門牌號碼為台北縣土城市○○路○段○○○ 號）拆除，將上開土地及同段1222地號如附圖所示編號A2部分面積72.17 平方公尺之土地，返還予原告。並應給付原告新台幣（下同）1,505,305 元，及自原告民事準備（二）狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自民國96年9 月20日起至返還前開土地之日止，按年給付原告301,061 元。
㈡被告戊○○應將座落台北縣土城市○○段○○○○○號土地上如
附圖所示編號C2部分面積63.01 平方公尺、同段1218地號土地上如附圖所示編號C4部分面積4.79平方公尺、同段1216地號土地上如附圖所示編號C5部分面積10.19 平方公尺之建物（門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○ 號）拆除，將上開土地返還予原告。並應給付原告344,615 元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應自96年
7 月5 日起至返還前開土地之日止，按年給付原告68,923元。
㈢被告丙○○應將座落台北縣土城市○○段○○○○○號土地上如
附圖所示編號D2部分面積93.89 平方公尺、同段1218地號土地上如附圖所示編號D4部分面積14.41 平方公尺上之建物（門牌號碼台北縣土城市○○路○○○ 號）拆除，將上開土地返還予原告。並應給付原告472,190 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應自96年7月5 日起至返還前開土地之日止，按年給付原告94,378元。
㈣原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序部分：原告起訴時原列被告己○○部分，因己○○業已與原告達成和解，原告已於準備（三）狀撤回對己○○部分之訴。又原告起訴就占用系爭土地上門牌號碼為台北縣土城市○○路○ 段○○○ 號之建物部分，除部分為己○○所有外，另有部分為被告甲○○所有，原告已於準備（二）狀追加甲○○為被告。被告所有占用系爭土地之建物，經 鈞院囑託台北縣板橋地政事務所至現場測量占用情形並繪製複丈成果圖如附圖，原告於準備（三）狀依附圖所示占用情形擴張訴之聲明。原告於準備（三）狀擴張後訴之聲明第6 項被告丙○○應給付之金額，於「…並應自96年7 月5 日起至返還第三項土地之日止，按年給付原告94,438元。」部分金額有所誤算，爰將「按年給付原告94,438元」更正為「按年給付原告94,378元」。
(二)原告丁○○業經向台北縣政府辦理寺廟登記在案，有台北縣寺廟登記證可憑（原證一）。原管理人即主任委員簡天賜因病去世，經95年第1 次臨時管理暨監察委員聯席會議決議由副主任委員乙○○代理為管理人，經由台北縣新莊市公所函轉台北縣政府同意辦理變更管理人為乙○○，有台北縣新莊市公所95年2 月16日北縣莊民字第0950009141號函（原證二），台北縣政府95年2 月14日北府民宗字第0950082589號函（原證三）及台北縣寺廟變動登記表（原證四）可參。
(三)系爭坐落台北縣土城市○○段（下同）1186、1222、1216、1218地號土地為原告所有，有土地登記謄本可憑（原證五、六）。被告甲○○、戊○○及丙○○無正當權源，占用原告所有之土地，經台北縣橋地政事務所測量後，爰依複丈成果圖（如附圖）所示被告三人占用原告土地情形說明如下，並依民法第767 條之規定，請求被告三人將建物拆除騰空，返還土地予原告：
１、被告甲○○部分：按門牌號碼為台北縣土城市○○路○段○○○ 號房屋，為ㄇ字型平房，被告甲○○所有部分為正面左側房間、左側廂房，及房屋前空地中間延長線左側之空地，業經 鈞院96年11月20日勘驗並記明筆錄在案。經測量後甲○○所有房屋部分如附圖所示A1（面積171.6 平方公尺）部分占用1222地號土地，A3（面積82.95 平方公尺）部分占用1216地號土地，A4（面積8.66平方公尺）部分占用1218地號土地，屋前方空地部分即A2（面積72.17 平方公尺）部分為占用1222地號土地，則被告甲○○應將A1、A3、A4部分之地上建物拆除，連同A2空地部分，將占用之土地返還原告。
２、被告戊○○部分：被告戊○○所有門牌號碼台北縣土城市○○路○○○ 號房屋，經測量後如附圖所示C2（面積63.01平方公尺）部分占用1186地號土地、C4（面積4.79平方公尺）部分占用1218地號土地、C5（面積10.19 平方公尺）部分占用1216地號土地。被告戊○○應將上開C2、C4、C5部分之地上建物拆除，並將占用之土地返還原告。
３、被告丙○○部分：被告丙○○所有門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○ 號房屋，經測量後如附圖所示D2（面積93.8
9 平方公尺）部分占用1186地號土地、D4（面積14.41 平方公尺）部分占用1218地號土地，被告丙○○應將上開D2、D4部分之地上建物拆除，並將占用土地返還予原告。
(四)再者，被告三人無權占有系爭土地，依民法第184 條之規定應負損害賠償責任，又被告無法律上之原因而受占用土地之利益，依民法第179 條之規，亦應返還其利益。為此，依上開民法規定及土地法第105 條準用第97條之規定，請求被告返還相當於土地租金之不當得利，並依土地申報地價年息10% 計算被告戊○○、丙○○自本件起訴之日往前回溯5 年起，被告甲○○則自原告準備（二）狀提出之日往前回溯五年計算，應給付予原告之金額，及至拆屋還地之日止每年應給付之金額如附表三。
(五)被告辯稱渠等於系爭土地建築房屋超過20年，依民法第772條準用769 條之規定，渠等已符合時效取得地上權，並非無權占有…云云，資為抗辯。惟：
１、「土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取。」最高法院88年台聲字第203 號民事判決著有明文（原證七）。又「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。」最高法院89年台上字第1370號民事判決要旨可供參循（原證八）。再最高法院80年度第2次民事庭會議決議亦認為：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。」（原證九）
２、本件被告戊○○及丙○○係於96年9 月10日向台北縣板橋地政事務所申辦「土地他項權利位置測量」，有該所96年
9 月28日函覆 鈞院在案，足證被告二人於本件96年7 月
5 日起訴前尚未向地政機關申辦請求地上權登記，起訴後96年9 月10日亦係申辦「土地他項權利位置測量」而非「地上權登記」，參諸前揭最高法院見解，被告自不得主張時效取得地上權， 鈞院亦無須審酌被告是否具備時效取得地上權之要件，被告之辯詞於法自無可採。
(六)又按「主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他餐土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944 條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有」、「本件陳李戀、賴吳阿碧雖提出戶籍謄本、電力公司函、工廠設立資料、稅單及相片等為證，主張其於二十餘年前，即基於行使地上權之意思，在系爭土地上搭建建物而占有土地。
惟此等證物至多僅能證明已占用系爭土地多時，尚難證明其占用之主觀意思為何。」最高法院87年度台上字第1284號民事判決著有明文（原證十）。被告三人雖辯稱均已符時效取得地上權之要件，原告均否認之。況，依首揭最高法院判決要旨，被告須先就渠等係基於「行使地上權之意思」，負舉證責任，惟被告並未舉證。且被告於答辯狀（三）復辯稱：
「原告所有台北縣土城市○○段1186、1222等地號土地（俗稱媽祖田），係先民墾殖的土地，因清廷稅賦太重【而當時的丁○○屬宮廟，代理收取稅賦，居民亦普遍信奉媽祖】，故將土地信託在媽祖名下，以減輕稅賦。」被告等即主張土地係信託原告名下，顯見被告等係以所有權人之意思使用系爭土地，並非基於「行使地上權」之意思，被告稱已具備時效取得地上權要件，於法無據。
(七)按民事訴訟法第196 條明定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」。本件自原告於96年7 月5 日提起訴訟，歷經鈞院一年有餘之審理，且於97年8 月26日經審判長當庭諭知兩造應於97年9 月25日前就各自提出之攻擊防禦方法及調查證據所得訴訟資料，綜合整理為「言詞辯論意旨狀」，並將繕本直接送達對造。惟被告於97年10月2 日始將其辯論意旨狀送達原告訴訟代理人，且於上開書狀提出被證十：原告與四結首合約影本及白話文翻譯各一件、被證十一：王文東與李金土兄弟合約影本一件、被證十二：戶籍謄本四件、被證
十三：台灣民事習慣調查報告第6 、7 頁節本一件、被證十
四：家屋收益金額決定通知書影本一件。據以主張渠等繼受先人承租耕作之權利，故為有權占有系爭土地等新攻擊防禦方法及證據，應認被告已違反民事訴訟法第196 條之規定，狀請 鈞院將被告上開新攻擊防禦方法及證據，予以駁回。
(八)被告辯論意旨狀辯稱渠等已在系爭土地建築房屋逾二十年符合時效取得地上權要件…云云。惟被告等人係以所有權人之意思占有使用系爭土地，而非以行使地上權之意思為之，有被告答辯狀（三）之辯詞可憑（詳原告97年9 月25日辯論意旨狀第7 頁倒數第五行以下）。且依被告答辯（三）狀所引被證八即96年8 月1 日聯合報報導所載，有關原告就所有「媽祖田」土地，自清朝乾隆年間即與當地居民為土地產權纏訟至今達200 餘年，亦可證被告等人並非「和平」占有系爭土地，被告自不符時效取得地上權之要件。
(九)被告辯稱渠等係繼受先人承租耕作之權利，而有權占有系爭土地，惟原告否認之，反駁如下：
１、被告就系爭土地均為建築房屋使用，並非農地耕作使用，業經 鈞院至現場勘明在卷。且被告並無證據證明其祖先世代於系爭土地耕作，亦無繳納租金之證明，足證被告之辯詞委無足採。
２、被告提出所謂「原告與四結首合約影本及白話文翻譯」（被證十），該合約影本模糊難辯，且其上並無原告或代表人之簽名、用印，難認該合約書形式上為真正。且就被告所提出之譯文而言，渠等未舉證證明譯文與合約書內容是否相符、及譯文所載之土地是否包括系爭土地，復未舉證合約書所載之四結首李士霸、王士連、戴振法、周清榕四人（非被告所稱40人）為被告之祖先或有合法受讓之關係。故被告辯稱渠等繼受前揭合約書所載耕作權利，顯乃臨訟編造之詞，至無足採。
３、被告甲○○辯稱其祖父王文東於西元1906年，與擺接堡鄉民李金土、李火傳、李金山兄弟訂立類似耕作契約之賣鋤頭工本茶欉山地字（即被證十一），系爭房屋為耕作時所居住之房屋，被告甲○○繼受曾祖父、祖父依被證十、十一取得之權利，並非無權占有…云云。惟被告提出之被證十一合約書，原告否認其形式上為真正，且其內容所載之土地，亦無從證明包括系爭土地。而被告甲○○所提出之戶籍謄本（被證四），並無「甲○○」之人，無從證明王文東為其祖父，故被告甲○○辯稱渠繼承祖父王文東之耕作權利，有權占有系爭土地云云，不足採信。
(十)證據：提出臺北縣寺廟登記證、臺北縣新莊市公所95年02月16日北縣莊民字第0950009141號函、臺北縣政府95年2 月14日北府民宗字第0950082589號函、臺北縣寺廟變動登記表、土地登記謄本等影本為證據，並聲請囑託地政機關測量及向地政機關調取申請地上權設定登記資料。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)按以行使地上權之意思，20年間和平、繼續占有他人之不動產，占有方式以有建築物或其他工作物，或竹木為目的者，得請求登記為地上權人。民法772 條準用第769 條規定甚明。被告三人已在系爭土地上建築房屋超過20年，符合時效取得地上權要件，析述如下：
１、被告戊○○所有臺北縣土城市○○路○○○ 號房屋，早在日據時期即由曾祖父陳流設籍，曾祖父逝世後由祖父陳金妙擔任戶長（被證一，浮籤記事編號0117-1記載昭和20.7.1
6 戶主相續，表示陳金妙在34年繼任戶長），光復之後門牌號碼為「土城鄉祖田村1 鄰15戶」，再整編為「土城鄉祖田村1 鄰4 號」，被告父親鄭來發於39.12.27與祖父陳金妙分戶，該棟建築成立二個門牌號碼分別為「土城市○○路○○○ 號及127 號」（被證二，被告父親從祖母姓，被告祖母姓名原為陳，嗣改姓為鄧，再改為鄭）。由被告父親39年設籍，再由被告接續占有至今，被告在系爭土地上以有建築物為目的，占有系爭土地早已超過106 年，符合時效取得地上權之要件，並非無使用權利，被告基於地上權使用系爭土地亦非無法律上原因。原告以被告無權占有請求被告除去地上建物，並按年支付相當於租金之不當利益，顯屬無據。
２、被告丙○○所有臺北縣土城市○○路○○○ 號房屋，35年即有用電證明55年設籍課稅，當時係由前手朱烟全居住逾50年，被告於78.6.10 遷入至今（被證三），接續占有系爭土地期間亦超過60年，符合時效取得地上權之要件，並非無使用權利，被告基於地上權使用系爭土地亦非無法律上原因。原告以被告無權占有請求被告除去地上建物，並按年支付相當於租金之不當利益，亦屬無據。
３、被告甲○○所有臺北縣土城市○○路○ 段○○○ 號房屋，早在日據時期即由曾祖父王萬吉設籍，曾祖父於明治23.10.23逝世（西元1890年、民前22年），由祖父王文東擔任戶長，被告父親王金水於明治43.01.10出生（被證四），光復之後門牌號碼為「土城鄉祖田村1 鄰9 號」，再整編為「臺北縣土城市○○路○ 段○○○ 號房屋」，被告父親王金水39.06.13逝世，由母親王高環擔任戶長（被證五），現址則於民國6 年6 月已申請用電（被證六）。由被告曾祖父於民國前22年已有設籍資料，再由祖父、父親及被告接續占有至今，被告在系爭土地上以有建築物為目的，占有系爭土地早已超過109 年，符合時效取得地上權之要件，並非無使用權利，被告基於地上權使用系爭土地亦非無法律上原因。原告以被告無權占有請求被告除去地上建物，並按年支付相當於租金之不當利益，顯屬無據。
(二)原告另以原告於96.07.05提起拆屋還地訴訟後，被告戊○○、丙○○、甲○○三人，始於96.09.10向臺北縣板橋地政事務所申辦「土地他項權利位置測量」，而非辦理「地上權登記」，自不得主張時效取得地上權云云。
１、按「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」時效取得地上權登記審查要點第2 點定有明文。顯然申請「土地他項權利位置測量」係時效取得地上權登記之必要程序；被告甲○○96.09.10向臺北縣板橋地政事務所申辦「土地他項權利位置測量」（被證七），自已向該管地政機關聲請地上權登記，且經地政機關受理，原告始於96.09.20追加甲○○為本件被告；亦即，被告甲○○申請地上權登記在原告起訴之前，鈞院自應就被告甲○○部分，是否具備時效取得地上權要件為實質審查。
２、被告戊○○、丙○○雖然在原告起訴後，始於96.09.10向臺北縣板橋地政事務所申辦「土地他項權利位置測量」，然最高法院84年台上字第1301號判決指出：「被上訴人於81年2 月1 日申請為時效取得地上權登記，固在上訴人同年1 月15日起訴請求被上訴人拆屋交地之後，然上訴人起訴前，被上訴人既已完成地上權之取得時效，自不影響於被上訴人為上開之請求。」依上開見解，縱令所有權人先提起訴訟，主張時效取得地上權之人，非不得爭執地上權取得時效已完成，故鈞院仍應就被告戊○○、丙○○是否具備時效取得地上權要件為實質審查。
(三)退步言之，縱令鈞院認被告申請登記時點晚於原告起訴時點，無庸就被告三人是否具備時效取得地上權要件為實質審查。惟：
１、清朝道光23年（西元1843），在台灣北部有擺接堡（今土城市）鄉民組合的四結首（十個人為一結，四結即為40名墾戶之組織）與興直堡（今新莊市）的丁○○，仝立大澳山（今外媽祖田）開墾合約書進行開墾，根據合約書記載：「雖然新庄街丁○○擁有擺接大圳頭（祖田里的大安圳頭）的供祭祀的田地一段和山場一處，它的範圍記載在墾照中，並有地圖存在廟裡。但時因為石門一帶的山場，仍然沒被開墾，若是通往若鄰坑地區（今日永寧車站一帶）能夠設置防禦工事並展開墾耕，這裡的山林就能夠接連開闢出來。於是大家一起商量，仍然請這四十人等，自備隘口的防禦經費，前去該處開墾山林，永遠保有開墾耕作的權利，沒有時間限制。…這些土地本來是歸這四十人等來墾耕的，除非他們不想承受，才能夠請別人來耕作。」（被證十）。依上開合約約定，原告丁○○早將外媽祖田的土地使用權，讓與當時擺接堡鄉民40人，鄉民依據合約約定可以永耕長遠。換言之，耕作權是無期限的租約，鄉民不欲耕作時，可以將權利讓與他人。上開約定，外媽祖田土地之使用權限，不僅及於擺接堡鄉民，尚及於擺接堡鄉民同意耕作之佃戶。
２、其中被告甲○○之祖父王文東，在明治39年（西元1906年、光緒32年）與擺接堡鄉民李金土、李火傳、李金山兄弟，訂立賣鋤頭工本茶欉山地字（類似耕作契約，被證十一）載明；「四段至界址俱註分明，年帶納丁○○香丁銀伍角正，并帶風圍竹木、菓子、什物一切在內，今因乏銀別創願將此業出賣先問房親人等不欲承，就外托中引向與王文東出首承買，當日仝中三面言定，依時值賣茶山價銀壹佰大元正，即日買主備出價銀齊足，經中交與李火傳、金土兄弟親收足訖，隨即仝中踏明各段界址，并風圍竹木、菓子一切在內，盡行踏明交與買主前去掌管瞨佃收租永為己業，自此一賣千休寸土不留。」依上開契約，被告甲○○之祖父王文東已向擺接堡鄉民李金土、李火傳、李金山兄弟取得永久耕作之權利，臺北縣土城市○○路○ 段○○○號房屋即為耕作時所住的房舍，早在被告曾祖父王萬吉生前已設籍（同被證四、五、六），被告甲○○繼受曾祖父、祖父，依被證十、被證十一取得之權利，自非無權占有，原告訴請被告甲○○拆除A1、A2、A3、A4建物顯無理由。
３、被告丙○○早在曾祖父時，就在擺接堡媽祖田庄土名外媽祖田百拾八番地設籍，祖父黃全則於明治17年（西元1884年、光緒10年）曾祖父黃路王死亡後繼任戶主（被證十二），依日據時期戶籍謄本記載，被告祖父職業為「田作業主」，表示工作性質務農、身分為業主，故為四結首派下佃農，後因高速公路徵收才移居溪頭路131 號。依臺灣民事習慣調查報告記載：「依大正11年敕令第406 號關於民事之法律施行於臺灣之件，民法、商法、民事訴令法、人事訴訟法、非訟事件手續法、拍賣法、不動產登記法、破產法、和議法以及其附屬法律，均施行於臺灣。至於特例，則以大正11年敕令第407 號關於施行於臺灣法律之特例之件予以制定。…對祭祀公業，承認其為習慣法上之法人繼續存在；反之，對所謂共有團體（神明會、育才公業、辦事公業及其他有公產之團體），則不承認其法人格……… (3)該令施行前已發生之左列權利，自該令施行之日起，依左列之例，各適用民法之規定：一、業主權適用所有權。」（被證十三）。
４、依上開史料記載，大正11年敕令第407 號頒布後，原告丁○○為神明會組織並無法人格，僅認為神明會財產為會員共有；反而是業主權適用所有權規定（業主是指大租戶，大租戶開墾的土地再讓其他佃戶開墾，而向佃戶收取佃租，大租戶就升格為業主），亦即承認業主就神明會財產與公同共有人有同等效力。依被證十二戶籍謄本記載，被告丙○○之祖父黃全已在日據時期取得業主權，自有使用系爭土地之合法權利，被告丙○○繼受祖父及父親黃彬海之權利，自有使用系爭土地之合法權源，原告訴請被告丙○○拆除D2、D4建物顯無理由。
５、被告戊○○之曾祖父陳流，早在日據時期已設籍（同被證
一、二），當時同戶之曾叔公陳草為佃戶（被證十四），亦為四結首派下佃農；依被證十、十一丁○○與四結首合約、王文東與李金土兄弟合約觀之；當時民間習慣由眾人推派代表簽約後，全體即取得耕作權利（猶如四結首代表簽約之效力及於擺接堡鄉民40人，王文東簽約之效力及於全體承買人）。故陳草既已取得耕作權，當時同戶之被告曾祖父等佃人，即可從事耕作，並依四結首合約取得永久耕作之權利，被告繼受曾祖父、祖父、父親之權利，自有使用系爭土地之合法權源，原告訴請被告戊○○拆除C2、C4、C5建物顯無理由。
(四)依被證十原告丁○○與四結首合約記載：「於是大家一起商量，仍然請這四十人等，自備隘口的防禦經費，前去該處開墾山林，永遠保有開墾耕作的權利，沒有時間限制。只要每年繳納香油錢16元給丁○○，在10月份繳清就可以了。」依合約記載，全部耕作範圍之年租金為16元，原告起訴請求依申報地價年息10％計算租金，違反契約約定。訴訟期間兩造試行調解，被告等人希望根據四結首契約書，四結首派下員其權益應屬「永耕長遠不拘年限」，故被告於庭外調解過程中，提出將租約中有關租約期限改為「無期限租約」或「永久租約」均被原告所拒絕，原告提出被證九租賃契約第二條租賃期期限以6 年計算，亦屬片面變更契約內容。
(五)證據：提出戶籍謄本、剪報、土地租賃契約書（空白）、翁瑞麟律師事務所96年11月28日傳真、門牌證明書、臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、臺灣電力公司北南區營業處96年09月05日北南費核代字第A0000000號書函、臺北縣板橋地政事務所96年11月20日板登駁字第000272號土地登記案件駁回通知書、丁○○及四結首合約書、鬮書、臺灣民事習慣調查報告（摘錄）、臺北州稅務課家屋收益金決定通知書等影本為證據。
參、本院依聲請至現場履勘，並囑託臺北縣板橋地政事務所測量並製作土地複丈成果圖，及向臺北縣板橋地政事務所查詢其受理地上權登記情形。
肆、得心證之理由：
一、原告主張坐落臺北縣土城市○○段第1186、1222、1216、1218地號等土地均為原告所有，並提出土地登記謄本為證據，原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張被告甲○○現在使用門牌號碼台北縣土城市○○路○ 段○○ ○號ㄇ字型平房之正面左側房間、左側廂房，及房屋前空地中間延長線左側之空地，被告戊○○所有門牌號碼台北縣土城市○○路○○○ 號房屋部分占用1186、1218、1216地號土地，被告丙○○所有門牌號碼為台北縣土城市○○路○○○ 號房屋部分占用1186、1218地號土地等情，亦經本院至現場履勘屬實，有本院96年11月20日勘驗筆錄（見本院卷一第74至76頁）及原告所提出之現場照片（見本院卷一第78至80頁）及臺北縣板橋地政事務所檢送之土地複丈成果圖（見本院卷一第81至82頁）在卷可稽，原告此部分主張亦堪信為真實，則被告甲○○所有之台北縣土城市○○路○ 段○○○ 號房屋左側部分係使用如附圖所示A1（使用1222地號面積171.6 平方公尺）、A2（空地使用1222地號面積72.17 平方公尺）、A3（使用1216地號面積
82.95 平方公尺）、A4（使用1218地號面積8.66平方公尺）等部分屬於原告所有之土地面積共335.38平方公尺，被告戊○○所有之台北縣土城市○○路○○○ 號房屋係使用如附圖所示C2（使用1186地號面積63.01 平方公尺）、C4（使用1218地號面積4.79平方公尺）、C5（使用1216地號面積10.19 平方公尺）等部分屬於原告所有之土地面積共77.99 平方公尺，被告丙○○所有之台北縣土城市○○路○○○ 號房屋係使用如附圖所示D2（使用1186地號面積93.89 平方公尺）、D4（使用1218地號面積14.41 平方公尺）等部分屬於原告所有之土地面積共108.3平方公尺等事實，自均堪認定。
二、原告又主張被告等係無正當權源而占有使用上開屬於原告所有之土地一節，則為被告所否認，並抗辯稱伊等已於前揭土地上建屋使用多年，已可取得地上權，且其使用權係承繼自其先人與原告間所訂定之無限期使用土地之契約關係等語；按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文；又按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照）；又按「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院六十九年度第五次民事庭會議決議應予補充。」（最高法院80年度第2 次民事庭會議決議參照）；是以，土地占有人主張依時效取得地上權之登記請求權者，於尚未完成地上權登記前，尚非地上權人，不得以地上權人身分對抗土地所有權人，如占有人於土地所有人提起請求排除占有人之侵害前，即已向地政機關申請以時效取得申請地上權登記者，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判，倘於土地所有人提起排除侵害之訴訟時，占有人並未曾向地政機關申請為以時效取得為地上權之登記，受訴法院即無必要就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判，且主張就其占有使用之土地有正當權源者，亦應就其所主張之使用土地之正當權源之有利於己之事實負舉證之責任。經查，本件被告雖抗辯其占用系爭土地業已逾民法物權編規定之期間得依時效取得地上權一節，然如前所述，被告縱有因占有系爭土地之時間超過民法物權編所規定之取得時效期間而有請求登記為地上權人之請求權，但其迄今尚未完成地上權登記之事實，則為兩造所不爭，且被告等所對原告提起之確認地上權登記請求權存在之反訴業經本院裁定駁回在案，已如前述，故依前揭說明，被告仍不得以地上權人之身分或得請求登記為地上權人之請求權人之身分對抗系爭土地之所有權人即原告，故被告等此一抗辯，自非可採。且被告戊○○、丙○○等雖前分別於96年9 月10日向臺北縣板橋地政事務所申請為土地複丈及標示變更登記，但並未向臺北縣板橋地政事務所申請以時效取得申請地上權登記，此有臺北縣板橋地政事務所96年9 月28日北縣板地測字第0960014565號函所附申請書影本在卷可參（見本院卷一第65至69頁），其申請就系爭土地進行複丈之時間更在原告提起本件訴訟之96年7 月5 日之後；至於被告甲○○則係於96年9 月10日向臺北縣板橋地政事務所申請時效取得地上權位置測量，並於96年11月6 日申請時效取得地上權登記，此有被告提出之臺北縣板橋地政事務所96年11月20日板登駁字000272號土地登記案件駁回通知書影本在卷可參（見本院卷一第125 頁），而原告則係於96年9 月20日提出「民事準備（二）狀」追加甲○○為被告，此有原告提出之該追加被告之前揭書狀在卷可參（見本院卷一第36至37頁），被告甲○○向地政機關申請以時效取得為地上權登記亦在原告起訴請求排除侵害之後，依前揭說明，本院亦無庸就被告等3 人就系爭土地是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判，甚為明顯，而被告等3 人就確認其就系爭土地有因時效而得為地上權登記之請求權存在之反訴亦經本院駁回在案，業如前述，則本件自無庸審究被告所為此部分抗辯是否可採，併此敘明。
三、又按「聲明書證，應提出文書為之。」、「私文書應提出其原本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。」、「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第341 條、第352 條第
2 項、第357 條分別定有明文；又按「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」（最高法院47年台上字第1784號判例參照）、「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。」（最高法院41年台上字第971 號判例參照），故當事人所提出之書證，倘對造當事人否認其真正，自應由提出該書證之人負證明該書證為真正之責任，惟於該書證之形式上真正經提出該書證之人舉證證明為真正後，方有就該書證上所記載之內容調查是否有實質之證據力。經查，本件被告提出之「丁○○及四結首合約書」影本模糊不清，雖另提經謄抄打字後之內容以見其記載內容，此有被告所提出之前揭合約書及謄抄內容影本在卷可參（見本院卷二第44至46頁），但均為原告所否認，自應由提出此書證之被告負舉證證明該書證為真正之責任，然被告就此並未提出該書證之原本，或另提出證據以證明該「丁○○及四結首合約書」為真正，則揆諸前揭說明，自難認為被告所提出之前揭「丁○○及四結首合約書」為真正，自無形式上之證據力存在，更無論及有無實質的證據力問題，自不得據以作為認定被告所抗辯其先人與原告間有依照該「丁○○及四結首合約書」訂定之契約關係而使其先人及承受其先人權利之人得有永久使用系爭土地之權利等情為真實，而被告所抗辯之此一其先人有與原告間就系爭土地有永久使用權利之前提事實既無法認為真實，則被告另抗辯之其為該「丁○○及四結首合約書」上所載之「四結首」之後人或承受其權利之人等節，即已無審究之必要。從而，被告既不能證明其有使用系爭土地之正當權源，自不得對抗土地所有權人即原告，則原告主張被告等係無正當權源占有原告所有之系爭土地之事實，即應認為可採，被告等抗辯其係有正當權源而占有使用系爭土地等語，尚無可採。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767 條定有明文。如前所述，本件被告既不能證明其占有使用系爭原告所有之土地具有正當權源，則原告主張被告等無正當權源而占有使用原告所有之系爭土地，請求排除被告等對其就系爭土地所有權之侵害，因而請求被告等應將其各自在原告所有之系爭土地上之建物拆除，並將其分別所占用之屬於原告所有之土地返還原告，自應認為有理由，應予准許。
五、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179 條定有明文；又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」，此有最高法院61年台上字第1695號判例可參。本件原告主張被告等無權占用原告所有之土地，致其受有損害，因而主張依相當於租金之利益請求被告等返還不當得利一節，即屬可採。爰就原告之請求分別審酌如下：
（一）關於被告甲○○部分：
１、地價之計算：被告甲○○占用屬於原告之系爭土地包括土城市○○路○ 段○○○ 號房屋左側部分之①如附圖所示A1部分房屋係使用土城市○○段第1222地號內面積171.6 平方公尺之土地，該第1222地號土地之96年01月申報地價為每平方公尺8,783.2 元，有土地登記謄本影本在卷可參（見本院卷一第12頁，以下同），則此部分土地地價為1,507,
197 元（元以下四捨五入，以下同）；②A2部分為空地，使用同段第1222地號內面積72.17 平方公尺之土地，此部分土地地價為633,884 元；③A3部分房屋使用同段第1216地號土地內面積82.95 平方公尺之土地，該第1216 地 號土地之96年01月申報地價為每平方公尺9,618.4 元，此有土地登記謄本影本在卷可參（見本院卷一第97頁，以下同），則此部分土地地價為797,846 元；④A4部分房屋使用同段第1218地號土地內面積8.66平方公尺之土地，該第1218地號土地之96年01月之申報地價為每平方公尺8,720 元，此有土地登記謄本影本在卷可參（見本院卷一第98頁，以下同），則此部分土地地價為75,515元；則被告甲○○所占有使用屬於原告所有之系爭土地之總地價計為3,014,442元。
２、被告甲○○所有門牌號碼臺北縣土城市○○路○ 段○○○ 號房屋僅使用左側部分及屋前左半部之空地，而該房屋坐落在土城市○○路○○道台三線幹道外之巷弄內，雖因接近省道而交通甚為便利，但終究並非緊鄰省道，其使用價值難以充作商業使用，僅能充住居使用，經濟價值較面臨省道之土地、房屋為低，且該段省道附近地區之商業較不繁盛，土地利用亦較不緊密，本院衡量上述情形，認為被告甲○○占用原告所有之土地所能獲得之利益應以其占用土地總地價之年息百分之五計算即每年150,772 元為當。
３、綜上，原告對於被告甲○○之請求，於其請求被告甲○○返還自原告於本事件追加被告甲○○為共同被告之時回溯
5 年期間之不當得利合計753,860 元及自追加被告甲○○之書狀繕本送達被告甲○○之翌日即96年9 月30日（註：
本件應送達被告甲○○之書狀繕本之送達證書記載之送達日期為以橡皮日戳蓋用之「94.9.29 」字樣，然依照郵務送達蓋用之郵戳日期為96年9 月29日，顯見該以橡皮日戳蓋用之日期應係錯誤，真正送達日期應為96年9 月29日，並以此日期為準，見本院卷一第62頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自原告對被告甲○○提起本件排除侵害訴訟事件之96年9 月20日起至被告甲○○返還前揭占用之原告所有之土地之日止按年給付原告150,772 元之範圍內方屬可採；至於原告逾上開範圍之請求，則非可採。
（二）關於被告戊○○部分：
１、地價之計算：被告戊○○所有之台北縣土城市○○路○○○號房屋占有使用屬於原告所有之土地，係包括如附圖所示之①C2部分係使用同段第1186地號內面積63.01 平方公尺之土地，該第1186地號土地之96年01月申報地價為每平方公尺8,720 元，則此部分地價為549,447 元；②C4部分係使用同段第1218地號內面積4.79平方公尺之土地，該第1218地號土地之96年01月申報地價為每平方公尺8,720 元，則此部分地價為41,769元；③C5部分係使用同段第1216地號內面積10.19 平方公尺之土地，該第1216地號土地之96年01月之申報地價為每平方公尺9,618.4 元，則此部分土地地價為98,011元；則被告戊○○所占有使用屬於原告所有之系爭土地之總地價計為689,227元。
２、被告戊○○所有門牌號碼臺北縣土城市○○路○○○ 號房屋乃坐落在與土城市○○路○○道台三線幹道連接之次要道路上，雖因接近省道而交通甚為便利，但終究並非緊鄰省道，其使用價值難以充作商業使用，僅能充住居使用，經濟價值較面臨省道之土地、房屋為低，且該段省道附近地區之商業較不繁盛，土地利用亦較不緊密，本院衡量上述情形，認為被告戊○○占用原告所有之土地所能獲得之利益應以其占用土地總地價之年息百分之五計算即每年34,461元為當。
３、綜上，原告對於被告戊○○之請求，於其起訴請求被告戊○○之時回溯5 年期間之不當得利合計172,305 元及自起訴狀繕本送達被告戊○○之翌日即96年8 月1 日（註：本件應送達被告戊○○之書狀繕本之送達證書記載之送達日期為以橡皮日戳蓋用之「94.7.31 」字樣，然依照郵務送達蓋用之郵戳日期為96年7 月31日，顯見該以橡皮日戳蓋用之日期應係錯誤，真正送達日期應為96年7 月31日，並以此日期為準，見本院卷一第29頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自原告對被告戊○○提起本件排除侵害訴訟事件之96年7 月5 日起至被告戊○○返還前揭占用之原告所有之土地之日止按年給付原告34,461元之範圍內方屬可採；至於原告逾上開範圍之請求，則非可採。
（三）關於被告丙○○部分：
１、地價之計算：被告丙○○所有之台北縣土城市○○路○○○號房屋占有使用屬於原告所有之土地，係包括如附圖所示之①D2部分係使用同段第1186地號內面積93.89 平方公尺之土地，該第1186地號土地之96年01月申報地價為每平方公尺8,720 元，則此部分地價為818,721 元；②D4部分係使用同段第1218地號內面積14.41 平方公尺之土地，該第1218地號土地之96年01月申報地價為每平方公尺8,720 元，則此部分地價為125,655 元；則被告丙○○所占有使用屬於原告所有之系爭土地之總地價計為944,376元。
２、被告丙○○所有門牌號碼臺北縣土城市○○路○○○ 號房屋乃坐落在與土城市○○路○○道台三線幹道連接之次要道路上，雖因接近省道而交通甚為便利，但終究並非緊鄰省道，其使用價值難以充作商業使用，僅能充住居使用，經濟價值較面臨省道之土地、房屋為低，且該段省道附近地區之商業較不繁盛，土地利用亦較不緊密，本院衡量上述情形，認為被告戊○○占用原告所有之土地所能獲得之利益應以其占用土地總地價之年息百分之五計算即每年47,219元為當。
３、綜上，原告對於被告丙○○之請求，於其起訴請求被告丙○○之時回溯5 年期間之不當得利合計236,095 元及自起訴狀繕本送達被告丙○○之翌日即96年8 月4 日（註：本件應送達被告丙○○之書狀繕本之送達證書記載之送達日期為以橡皮日戳蓋用之「94.8.03 」字樣，然依照郵務送達蓋用之郵戳日期為96年8 月3 日，顯見該以橡皮日戳蓋用之日期應係錯誤，真正送達日期應為96年8 月3 日，並以此日期為準，見本院卷一第30頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自原告對被告丙○○提起本件排除侵害訴訟事件之96年7 月5 日起至被告丙○○返還前揭占用之原告所有之土地之日止按年給付原告47,219元之範圍內方屬可採；至於原告逾上開範圍之請求，則非可採。
六、綜上所述，原告主張排除被告等對於其所有物之侵害，並請求被告等返還其所受之利益之請求，於㈠被告甲○○部分於如附圖所示之A1部分面積171.6 平方公尺、A3部分面積82.9
5 平方公尺、A4部分面積8.66平方公尺土地上之建物拆除，連同如附圖所示之A2部分空地72.17 平方公尺土地返還原告，並應給付原告753,860 元及自96年9 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自96年9 月20日起至被告甲○○返還前揭占用之原告所有之土地之日止按年給付原告150,772元之範圍內；㈡被告戊○○部分於如附圖所示之①C2部分面積63.01 平方公尺、C4部分面積4.79平方公尺、C5部分面積
10.19 平方公尺之土地上之建物拆除，並將土地返還原告，並應給付原告172,305 元及自96年8 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自96年7 月5 日起至被告戊○○返還前揭占用之原告所有之土地之日止按年給付原告34,461元之範圍內；㈢被告丙○○部分於如附圖所示之D2部分面積93.8
9 平方公尺、D4部分面積14.41 平方公尺之土地上之建物拆除，並將土地返還原告，並應給付原告236,095 元及自96年
8 月4 日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自96年7 月
5 日起至被告丙○○返還前揭占用之原告所有之土地之日止按年給付原告47,219元之範圍內各為有理由，應予准許；至於原告之請求超過上開範圍者，則為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核其勝訴部分合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額就其勝訴部分為准予假執行之宣告；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 23 日
書記官 賴玉芬