臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第410號原 告 己○○訴訟代理人 周明榮 律師被 告 庚○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師曾伊如 律師被 告 財政部國有財產局法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○複 代理 人 辛○○上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，經本院於民國97年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告之被繼承人丁○○與戊○○（日據時期住所：金包里堡中萬里加投庄瑪鍊港內114 番地）所有，日據時期編定為海山郡土城庄員林字貨饒221 、221-1 地號2 筆土地，面積分別為0.177 甲、0.0515甲，皆於日據時期大正10年 (即民國10年)9 月24 日成為河川而滅失，上開地號閉鎖，其表題部(標 示部)之 標示刪除，仍保留業主權 (所有權部)， 此有日據時期之土地登記簿謄本及地籍原圖 (原證1)可稽。而按「私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權。」土地法第12條第1 、2項定有明文。次按「私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅後，再行回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，無待於向政府機關之申請核准，亦不因他人以人工改良所致而不同，此觀之土地法第12條第2 項規定甚明。至他人因改良，得否請求原所有權人償還其不當得利，則屬另一法律問題。」最高法院84年台上字第1816號著有判決。原告之被繼承人丁○○所有上揭土地，嗣經浮覆，面積分別為1,707 平方公尺及500 平方公尺 (下稱系爭土地)， 此有土地複丈成果圖 (原證2)可證，依上揭說明，系爭土地仍回復其所有權。原告之被繼承人丁○○與戊○○於日據時期係分別共有系爭土地，此有最高法院47年台上字第126 號判例：「被繼承人係在臺灣光復前死亡，依當時有效之法律，並無公同共有之規定，各繼承人對於遺產自各按其應有部分而為分別共有，共有人某甲未徵得其他共有人全體之同意，將其應有部分出賣與被上訴人，核與民法第819 條第1 項之規定，並無不合。」可資參照，而原告之被繼承人丁○○於昭和3 年8 月15日死亡 (即民國17年8 月15日死亡)， 參照最高法院80年台上字第1956號判決意旨：「繼承開始在台灣光復前者，依民法繼承篇施行法第1 條規定，不適用民法繼承編之規定，應適用當時有關法律，而日據時期關於台灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，應適用當時台灣之習慣。依日據時期台灣舊習慣，關於財產繼承分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承及因家族死亡而開始之私產繼承。關於家產繼承，其法定財產繼承人應為被繼承人之家族，且以直系血親卑親屬之男子為限，男子有數人時，均分繼承之，各繼承人因繼承取得之應繼分，為繼承人之私產，女子原則上無繼承權，但如經親屬協議選定，亦得繼承家產。所謂私產，係指家族以自己名義所取得之財產而言，處分權屬於家族個人。關於私產繼承，其法定順位為：㈠直系血親卑親屬。㈡配偶。㈢直系尊親屬。㈣戶主。同一順位之繼承人有數人時，共同繼承之。」、最高法院69年台上字第374 號判決：「…本件被上訴人依其所提出之戶籍謄本記載，係大正11年8 月11日養子緣組入戶，為其父黃溪之螟蛉子 (即異姓養子)冠 其父黃溪之姓。但依前述說明，其收養之效力亦及於其配偶吳。即被上訴人亦係黃溪之配偶吳之養子。有關祭祀公業派下權之繼承取得，原則上屬公業設立人之繼承人全部，均係因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權。惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形 (如無男子繼承人而招婿並未出嫁之女)外 ，亦不得取得派下權 (見台灣民事習慣調查報告第741 頁)… 」、上揭最高法院47年台上字第126 號判例，原告之父童清全與童仁祥（如丁○○繼承系統表所示），繼承並分別共有丁○○之遺產 (包括丁○○對系爭土地之權利)， 而原告之父童清全於民國63年7 月25日死亡，原告（如童清全繼承系統表所示）為童清全之繼承人，此有戶籍謄本、繼承系統表 (原證3)可按，而如上所述系爭土地已回復其所有權，從而原告因繼承而成為系爭土地分別共有人。
二、依台北縣板橋地政事務所94年9 月28日北縣板地登字第0940011076號函覆：「……旨揭浮覆地於日據時期滅失，依日據時期地籍原圖套繪對照結果，係坐落現行捷運系統土城線(土城機廠)工 程所需使用之土城市○○段○ ○號土地範圍內，業於85年5 月29日辦理第1 次登記為省有，嗣因有償撥用移轉為台北市有，是以，其既已依法辦竣所有權第1 次登記，自無從再依上開函釋辦理所有權移轉登記。……」 (原證4)、台北縣地政事務所之異動索引、台北縣土地建物異動清冊、土地登記謄本 (原證5)可知，系爭土地於85年5 月29日編為土城市○○段貨饒小段227 地號土地內之一部，第一次登記為台灣省所有，於88年8 月4 日被接管登記為中華民國所有，管理機關為內政部營建署新生地開發局，於88年9月17日有償撥用登記為台北市所有，管理機關為台北市政府捷運工程局，93年間因辦理地籍圖重測，改編為土城市○○段○ ○號土地之一部。
三、按「土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記，而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，並得依土地法施行法第28條向主管地政機關聲請為異議登記。」，司法院著有院字第1919號可資參照。次按「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第43條所明定，惟參照司法院院字第1919號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。」，最高法院39年台上字第1109號著有判例。又按「各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣 (市)政 府層請行政院核准撥用。」，土地法第26條定有明文。再按「為簡化用公地之管理機關變更或產權移轉登記作為程序，公有土地於奉准撥用後，應依左列規定辦理……㈡有償撥用部分：奉准有償撥用後，申請撥用機關繳清地價款，並洽原管理機關取得土地所有權狀後，將土地所有權狀及付款憑證（影印本）函送市縣地政機關列冊轉請轄區地政事務所逕為辦理土地所有權移轉及管理機關變更登記，並由地政事務所通知新管理機關領取土地所有權狀。如係公有出租耕地，則由原土地管理機關逕洽耕地承租人依平均地權條例第11條第2 項規定辦理補償及註銷租約手續。」，行政院頒有台72財字第16024 號函可供參照。系爭土地雖因台北縣板橋地政事務所不查，於85年5 月29日辦理所有權第一次登記，編為土城市○○段貨饒小段227 地號土地內之一部，誤登記為台灣省所有，嗣於88年8 月4 日被接管登記為中華民國所有，管理機關為內政部營建署新生地開發局，之後於88年9 月17日遭其管理機關被告內政部營建署新生地開發局、財政部國有財產局有償撥用登記為台北市所有，管理機關為台北市政府捷運工程局，93年間又因辦理地籍圖重測，而改編為土城市○○段○ ○號土地之一部。惟如上所述，原告為系爭土地分別共有人，台灣省及中華民國並非系爭土地所有權人，另台北市係因有償撥用登記為系爭土地所有權人，而非信賴登記，申請辦理系爭土地所有權移轉登記，取得系爭土地所有權之第三人，因此，原告依上揭司法院院字第1919號解釋、最高法院39年台上字第1109號判例、司法院院字第1950號、民法第821 條及民法第767 條之規定，自得訴請塗銷系爭土地所有權人台北市之登記，訴請塗銷系爭土地所有權人中華民國之登記，及訴請塗銷系爭土地所有權人台灣省之登記。
四、次按「國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產之管理方面，向准由管領機關起訴或應訴，代國家主張所有權人之權利。同理，登記為公法人「市」所有之財產，其管領機關即「市政府」，自非不得代「市」就財產之管理問題，主張所有權人之權利而起訴或應訴。又訴請塗銷不動產權利登記，因牽涉處分權之有無，則應對該項登記有權處分之人為之。」、「財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第
1 條及第9 條第2 項規定自明。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺。本件系爭土地既登記所有權人為中華民國，上訴人訴請塗銷系爭國有土地之所有權登記，其訴訟之結果，將使國家喪失國有財產之危險，非以就系爭土地有處分權之國有財產局為被告，自難認其當事人之適格無欠缺。」，最高法院93年台上字第2105號及93年台上字第34號判決意旨可資參照。又「直轄市政府置市長一人，對外代表該市，綜理市政。」，地方制度法第55條第1 項定有明文。「台灣省省有資產及負債，由國家概括承受。」、「台灣省有財產移轉為國有，依國有財產法保管、使用、收益及處分。」，台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第8 條第1 項、第
2 項定有明文。依上揭說明，原告訴請塗銷系爭土地所有權人台北市之登記，自應以台北市為被告，及訴請塗銷系爭土地所有權人中華民國之登記及訴請塗銷系爭土地所有權人台灣省之登記，自應以財政部國有財產局為被告。
五、為此，聲明求為判決㈠被告台北市應將系爭土地於88年9 月17日由台北縣板橋地政事務所以88年板登字第069115號收件、登記原因有償撥用、88年9 月17日登記完成之所有權移轉登記塗銷。㈡被告財政部國有財產局應將系爭土地於88年8月3 日由台北縣板橋地政事務所以88年板登字第057866號收件、登記原因接管、88年8 月4 日登記完成之所有權移轉登記塗銷。㈢被告財政部國有財產局應將系爭土地於85年5 月10日由台北縣板橋地政事務所以85年建資字第002715號收件、登記原因第一次登記、85年5 月29日登記完成之所有權移轉登記塗銷。
貳、被告台北市抗辯稱：
一、按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產之管理方面，向准由管領機關起訴或應訴，代國家主張所有權人之權利，最高法院51年度台上字第2680號判例參照。登記為公法人「市」所有之財產，其管領機關即「市政府」，自非不得代「市」就財產之管理問題，主張所有權人之權利而起訴或應訴。又訴請塗銷不動產權利登記，因牽涉處分權之有無，則應對該項登記有權處分之人為之（最高法院93年度台上字第2105號判決可資參照）。系爭土地，核屬市有財產，則依台北市市有財產管理自治條例第5 條第1 項：
「市有財產收益及處分收入，應解繳市庫，並列入本市地方總預算處理」；第8 條：「市政府設市有財產審議委員會…，審議下列事項，其所為決議，應經市政府核准或備查。…五其他市有財產處分案件之審議。…」；及第16條：「市有財產因故滅失、毀損、拆卸、改裝、移轉，經市政府核准或審計機關同意報廢，或依本自治條例出售，其產權及使用權異動者，應由管理機關於30日內函請財政局註銷產籍，並辦理異動登記。其財產在訴訟中者，應俟判決確定後依判決辦理。」等規定內容以觀，僅台北市政府就訴訟標的客體之系爭土地有處分之權能。又財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第一條及第九條第二項之規定自明。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，僅國有財產局對於為訴訟標的客體之國有財產有處分之權能，自應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。... 本件被上訴人訴請塗銷系爭國有土地之所有權登記，其訴訟之結果，將有使國家喪失國有財產之危險，非以就系爭土地有處分權之國有財產局為被告，即難認其當事人之適格為無欠缺（最高法院79年台上字第1615號著有判決要旨參照）。揆諸前揭說明，訴訟標的客體之不動產縱登記為「國有」，亦不能逕以「中華民國」為原告或被告，蓋僅「國有財產局」對於國有財產有處分之權能，自應以「國有財產局」為原告或被告，當事人之適格始能謂無欠缺。本件訴訟之結果，亦有使「台北市」喪失市有財產之危險，非以就系爭土地有處分權之「台北市政府」為被告，即難認其當事人之適格為無欠缺。縱認本件訴訟得以「台北市」為被告，惟按直轄市為公法人；直轄市設直轄市政府，為直轄市之行政機關；直轄市政府置市長一人，對外代表該市，綜理市政，由市民依法選舉之，任期四年，連選得連任一次。地方制度法第2 、5 、55條分別定有明文。又所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織，行政程序法第2 條第2 項亦有明文。準此，「台北市政府」依法居於行政機關之地位，自得代表「台北市」表示意思並為訴訟行為，本件係委任訴訟代理人為訴訟，所提出之民事訴訟委任狀蓋有台北市市長甲○○之印章，是本件訴訟程序進行迄今，始終具有合法代理，不生原告所謂當事人一造不到場而有一造辯論判決之問題。
二、日據時期就繼承財產所成立之所謂共有固指分別共有而言，惟若繼承發生在日據時期即台灣光復之前，依民法第1151條規定未分割前所繼承之財產應為公同共有，則公同共有人行使民法第767 條所有物返還請求權，依民法第828 條第2項規定，應先得全體共有人之同意，否則欠缺當事人適格。土地法第12條第2 項之回復所有權之請求權，性質上為債權，而非物權，又日據時期就繼承財產所成立之所謂共 有固指分別共有而言，惟若所繼承之債權，其標的係不可分者，仍應為公同共有債權。系爭土地滅失（民國10年）前為戊○○及丁○○二人分別共有，惟系爭土地滅失後，物權已視為消滅，僅有土地法第12條第2 項之回復所有權之請求權存在。
又繼承人繼承土地法第12條第2 項土地回復所有權之請求權，應屬因標的不可分，而為公同共有債權，則不論童清全（丁○○之養子）與童仁祥（丁○○之長子）二人，或之後之童金鳳（童清全之配偶）及原告（童清全之長子）二人，所繼承者均為公同共有債權，依民法第831 條準用民法第828條第2 項規定，公同共有物之處分，或其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，當事人適格始無欠缺。惟依原告提出之丁○○繼承系統表所示，童仁祥之繼承人未明，則原告單獨一人提起本件訴訟，當事人適格恐有欠缺。倘法院認為土地滅失後，繼承人仍得繼承「物權」，則原告主張：丁○○於台灣光復前（民國17年）死亡，其已滅失之土地之「應有部分二分之一」由繼承人包括原告之父童清全（養子）與童仁祥（長子）二人繼承，亦為分別共有，嗣童清全及童金鳳於台灣光復後相繼死亡，原告為該兩人唯一繼承人，故原告因繼承而取得系爭土地「應有部分四分之一」，本件無當事人適格問題乙節，被告亦不再爭執。
三、按民法第767 條物上請求權，請求權之主體須為所有人或依法得行使所有權之人。又不動產以登記名義上之所有人為原則，系爭土地現登記為被告台北市所有，原告未登記為所有權人以前，自不得依民法第767 條行使權利。次按土地法第55條第1 項：「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者亦同。」同法第62條第1 項：「聲請登記之土地權利，公告期滿無異議，或經調處成立，或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書。」系爭土地於民國10年成為河川而滅失，因台灣省政府辦理台北縣台北防洪第三期板橋土城堤防工程（第一、二工區），於84年8 月25日前浮覆，台灣省政府於85年5 月10日向臺北縣板橋地政事務所申辦所有權第一次登記及管理機關登記事宜，經臺北縣板橋地政事務所依法公告程序徵詢異議，公告事項第4 點載明：「公告期滿，無人異議，即予確定權屬，辦理登記」。經查，公告期滿，包括原告在內均無人異議，遂於85年5 月29日辦理所有權第一次登記為省有之土地（管理機關為台灣省新生地開發處），依土地法第62條第
1 項之規定，應即為確定登記，並無登記無效或得撤銷之原因存在，原告依民法第767 條請求塗銷第一次登記，亦無理由。依據台灣省政府功能業務與組織調整暫行條例規定，自87年12月21日後，台灣省有資產及負債，由國家概括承受。
系爭土地既已登記為省有土地，嗣以接管為原因，於88 年8月5 日登記為中華民國所有（管理機關為內政部營建署新生地開發局），自屬合法有效。再按土地法第26條：「各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣 (市)政府層請行政院核准撥用。」次按，大眾捷運法第6 條：「大眾捷運系統需用之土地，得依法徵收或撥用之。」被告為辦理捷運土城線工程，經申請行政院核准有償撥用（被證1），再經解繳土地價款予原土地管理機關後，始於88年9 月17日移轉登記為被告所有（管理機關為為台北市政府捷運工程局）（原證5） ，且捷運土城線工程已於95年5 月施作完竣並通車在案（被證2） 。系爭土地於88年9 月17日以「有償撥用」為原因辦理所有權移轉登記，應為合法有效。
四、按土地法第57條規定，逾登記期限無人聲請登記之土地，其土地視為無主土地，由該管市縣地政機關公告之，公告期滿無人提出異議，即為國有土地之登記；次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，不得更為塗銷登記之請求（最高法院41年台上字第323 號判例意旨參照）。次按司法院大法官釋字第467 號解釋，對公法人地位之認定，作準則性之闡釋：除國家外，我國法制下之公法 人分為兩類，一係地方自治團體性質之公法人，一係其他公法人。依現時之制度，公法人資格者除國家之外，有直轄市、縣（市）、鄉鎮（市）等地方自治團體及農田水利會。因此依現行法制，被告為地方自治團體性質之公法人，具有獨立之法律上人格。被告為辦理捷運土城線工程，因信賴前開土地登記為省有，乃報請有償撥用系爭土地，並於奉准後按核計地價，撥付土地價款予原管理機關臺灣省新生地開發處（現為內政部營建署新生地開發局）。揆諸前揭說明，被告因信賴登記，而支付對價有償取得系爭土地，自為善意第三人，被告取得之所有權應受土地法第43條保護。原告所指之民事裁判指正要旨（64年11月13日台64函民決字第9915號函）處理之基礎事實，係國有財產局將國有財產無償撥交嘉義市公所管理、使用，與本件解繳土地價款，辦理所有權移轉登記之有償撥用之情形不同，自不能援引該函。按各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣（市）政府層請行政院核准撥用，土地法第26條定有明文。公地奉准有償撥用後，其土地所有權移轉及管理機關變更登記作業流程，應依行政院72年台72財字第16024 號函辦理（被證11）
。86年間，被告為辦理捷運土城線工程，必須使用系爭土地，而系爭土地當時依土地登記屬台灣省省有土地（公有土地），被告依土地法第26條之規定，報請行政院核准撥用系爭土地，並於奉准後（被證1） ，遵照行政院前開頒布之撥用作業流程，繳清地價款予原管理機關（即臺灣省新生地開發處，現為內政部營建署新生地開發局），並洽原管理機關取得土地所有權狀後，逕為辦理土地所有權移轉登記為台北市所有及管理機關變更登記為台北市政府捷運工程局（原證5） 。本件係有償撥用土地，仍屬善意第三人信賴登記而取得土地權利，自應有土地法第43 條 規定之適用，行政法院79年判字第1772號判決可資參照（被證9） 。又土地法第228 條及土地法施行法第56條分別明訂：「被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管直轄市或縣 (市)地政 機關聲請將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載者為準。」；「依土地法第227 條所為通知，應照左列之規定：一、被徵收土地已登記者，依照登記總簿所載月之土地所有權人及土地他項權利人姓名住所，以書面通知。
二、被徵收土地未經登記者，應以所在地之日報登載通知七日。」另土地徵收條例第24條亦規定：「被徵收土地或建築改良物之所有權或他項權利，以公告之日土地登記簿或建築改良物登記簿記載者為準。…」，由此可知，土地登記之絕對效力，於土地徵收之情形亦有適用。既然同為公益需要，而興辦公共事業，徵收私有土地，與本件有償撥用情形相類似，從而有償撥用有土地法第43條規定之適用，應可認定。
五、為此，聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、被告財政部國有財產局抗辯稱：第一次所有權登記時，於地政機關所公告期間，並無異議，相關登記均為有效的等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、本院查：
一、按民國88年1 月25日公布施行之地方制度法第2 條第1 款規定地方自治團體，指依本法實施地方自治，具公法人地位之團體。同法第14條規定，直轄市為地方自治團體。台北市為直轄市，具有公法人地位之地方自治團體，在實體法上有權利能力，在訴訟程序中有當事人能力，台北市市長對外代表台北市，為台北市之法定代理人，而台北市政府係台北市所設行政機關。系爭土地登記為台北市所有，原告以系爭土地所有權人台北市為被告，訴請塗銷系爭土地所有權人台北市之登記，並無當事人不適格之問題（最高法院89年台上字第2718號、91年台上字第213 號判決意旨參照）。次按地方制度法第51條第1 項規定「直轄市政府置市長一人，對外代表該市，綜理市政」，被告台北市由市長甲○○委任訴訟代理人為訴訟，其委任書並蓋有台北市市長章（本院卷第71頁），難謂被告台北市未經合法代理（最高法院91年台上字第
213 號判決意旨參攷），原告聲請一造辯論判決，自有未合，不應准許。
二、系爭土地於民國10年成為河川而滅失，因台灣省政府辦理台北縣台北防洪第三期板橋土城堤防工程（第一、二工區），於84年8 月25日前浮覆，台北縣板橋地政事務所於85年5 月29日辦理所有權第一次登記，編為土城市○○段貨饒小段
227 地號土地內之一部，登記為台灣省所有，於88年8 月4日被接管登記為中華民國所有，管理機關為內政部營建署新生地開發局，於88年9 月17日，經其管理機關內政部營建署新生地開發局、財政部國有財產局有償撥用登記為台北市所有，管理機關為台北市政府捷運工程局，93年間又因辦理地籍圖重測，而改編為土城市○○段○ ○號土地之一部，有台北縣地政事務所之異動索引、台北縣土地建物異動清冊、土地登記謄本為證（原證5 ，本院卷第26頁至第39頁），且為兩造所不爭執。
三、原告主張其被繼承人丁○○與戊○○於日據時期係分別共有系爭土地，即丁○○、戊○○分別持有系爭土地應有部分2分之1 ，此有土地登記簿謄本及地籍原圖在卷可稽（原證1，本院卷第11頁至第15頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。系爭土地於10年9 月24日成為河川而滅失，而原告之被繼承人丁○○於17年8 月15日死亡，而按「被繼承人係在臺灣光復前死亡，依當時有效之法律，並無公同共有之規定，各繼承人對於遺產自各按其應有部分而為分別共有，共有人某甲未徵得其他共有人全體之同意，將其應有部分出賣與被上訴人，核與民法第819 條第1 項之規定，並無不合。」（最高法院47年台上字第126 號判例意旨參照）。原告之父童清全與童仁祥，繼承並分別共有丁○○之遺產 (包括丁○○之土地法第12條第2 項之權利)， 因此丁○○之土地法第12條第2 項之權利由原告之父童清全與童仁祥繼承並分別共有，而原告之父童清全於63年7 月25日死亡，原告、童清全之妻童金鳳為童清全之繼承人，另童金鳳於87年7 月16日死亡，原告為童金鳳之唯一繼承人，此有戶籍謄本（原證3） 、童金鳳之繼承系統表可稽，因此童明之土地法第12條第2 項之權利由原告與童仁祥繼承並分別共有，而系爭土地已浮覆，依最高法院84年台上字第1816號判決意旨，系爭土地已回復其所有權，從而童明持有系爭土地應有部分2 分之1 由原告與童仁祥繼承並分別共有，原告因繼承而持有系爭土地應有部分4 分之1 ，原告為系爭土地分別共有人。被告固抗辯：「…土地法第12條第2 項之回復所有權之請求權，性質上為債權，而非物權，又日據時期就繼承財產所成立之所謂共有固指分別共有而言，惟若所繼承之債權，其標的係不可分者，仍應為公同共有債權，... 則不論童清全 (丁○○之養子)與 童仁祥 (丁○○之長子)之 二人，或之後的童金鳳 (童清全之配偶)及 原告 (童清全之長子)二 人，所繼承者均為公同共有債權，依民法第831 條準用民法第82 8條第2 項規定，公同共有物之處分，或其他權利之行使，應得公司共有人全體之同意，當事人適格始無欠缺。惟童仁祥、童清全及童金鳳之繼承人均有未明，原告單獨一人提起本件訴訟，當事人適格恐有欠缺。... 童清全於台灣光復後之63年7 月
25 日 死亡，其繼承人所繼承之「應有部分」於未分割前為公同共有，而其繼承人至少包括配偶童金鳳及原告二人，童清全及童金鳳是否尚有其他子女等繼承人，則乏佐證，，原告應先提出童清全及童金鳳二人完整之戶籍資料文件，證明童清全及童金鳳無其他繼承人，否則就系爭土地之相關權利應有公同共有相關規定之適用，原告單獨一人提起本件訴訟，當事人適格恐有欠缺。」云云。惟依台灣民事習慣調查報告所載：「…日據時期就繼承財產所成立之所謂共有係指分別共有而言，與我國共同繼承之採公同共有主義者不同。關於遺產之共有，應適用日民法第249 條以下有關共有之各項規定。當時之共同繼承以日民法之規定為條理，採取分別共有主義之結果，發生下列效力；因繼承之開始，各共同繼承人就個別繼承財產，法律上當然按其應繼分，享有確定的，顯在的應有部分。各繼承人，於分割時，亦得單獨處分其應有部分。且債權債務，除其標的係不可分者外，法律上當然變為各共同繼承人之分割債權或分割債務。…」（被證3），可知日據時期就繼承財產所成立之所謂共有係指分別共有，且所繼承之債權，除其標的係不可分者外，法律上當然變為各共同繼承人之分割債權，換言之，倘其債權標的係可分者，則法律上當然變為各共同繼承人就分割債權為單獨所有，而不必就債權仍為分別共有，倘其債權標的係不可分者，則各共同繼承人就債權仍為分別共有，原告之父童清全與童仁祥所繼承丁○○之土地法第12條第2 項之權利，縱屬不可分者，丁○○之土地法第12條第2 項之權利仍由原告之父童清全與童仁祥繼承並分別共有，而非共同有，且原告之父童清全於63年7 月25日死亡，原告為童清全之繼承人，另童清全之妻童金鳳於87年7 月16日死亡，原告為童金鳳之唯一繼承人，有如前述，因此丁○○之土地法第12條第2 項之權利由原告與童仁祥繼承並分別共有，而非共同有，而系爭土地已浮覆且已回復其所有權，從而丁○○持有系爭土地應有部分2分 之1 由原告與童仁祥繼承並分別共有，原告因繼承而持有系爭土地應有部分4 分之1 ，原告為系爭土地分別共有人，依民法第821 條及民法第767 條之規定，得單獨提起本件塗銷所有權登記之訴。
四、按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，不得更為塗銷登記之請求（最高法院41年台上字第323 號判例意旨參照）。次按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文；又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據；另按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，依土地法第69條規定意旨，以書面申請該管上級機關核准，固得准予更正，惟依土地法第43條規定及司法院院字第1919號解釋意旨，若第三人已因信賴登記而取得土地權利時，自無同法第69條規定適用（最高法院89年台上字第2353號判決意旨參照）。由上可知，於第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，真正權利人亦不得以登記原因無效或得撤銷登為塗銷登記之請求。茲應審酌者厥為被告台北市取得系爭土地所有權，能否受土地法第43條規定之保護。經查：系爭土地浮覆後，經台北縣板橋地政事務所於85年5 月29日辦理所有權第一次登記，編為土城市○○段貨饒小段227 地號土地內之一部，登記為台灣省所有，於88年8 月4 日被接管登記為中華民國所有，於88年9 月17日，有償撥用登記為台北市所有，有如前述。而司法院大法官釋字第467 號解釋，對公法人地位之認定，作準則性之闡釋：除國家外，我國法制下之公法人分為兩類，一係地方自治團體性質之公法人，一係其他公法人。依現時之制度，公法人資格者除國家之外，有直轄市、縣（市）、鄉鎮（市）等地方自治團體及農田水利會。因此依現行法制，被告台北市為地方自治團體性質之公法人，具有獨立之法律上人格。本件系爭土地既於88年8 月4 日登記為中華民國所有，而於88年9 月17日，有償撥用登記為被告台北市所有，依上開說明，被告台北市本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，原告縱為真正權利人，亦不得以登記原因無效或得撤銷登為由，請求被告台北市塗銷登記，被告台北市取得系爭土地所有權，應受土地法第43條規定之保護。原告所指之民事裁判指正要旨（64年11月13日台64函民決字第9915號函）處理之基礎事實，係國有財產局將國有財產無償撥交嘉義市公所管理、使用，與本件辦理所有權移轉登記之有償撥用之情形不同，自不能援引該函。至於行政院84年9 月6 日
(84) 台財字第32527 號函示：「…有償撥用部分，奉准有償撥用後，申請撥用機關於繳清地價款，並洽原管理機關取得土地所有權狀後，將土地所有權狀及付款憑證 (影印本)函送市縣地政機關列冊轉請轄區地政事務所逕為辦理土地所有權移轉及管理機關變更登記，並由地政事務所通知新管理機關領取土地所有權狀. …。」部分，係指示機關於奉准有償撥用後，應如何辦理土地所有權移轉及管理機關變更登記事宜而已，均不影響上述被告台北市取得系爭土地所有權，應受土地法第43條規定保護之認定。
五、被告台北市既係本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，原告縱為真正權利人，亦不得以登記原因無效或得撤銷登為由，請求被告台北市塗銷登記，被告台北市取得系爭土地所有權，應受土地法第43條規定之保護，有如前述，從而，原告請求被告台北市應將系爭土地於88年9 月17日由台北縣板橋地政事務所以88年板登字第069115號收件、登記原因有償撥用、88年9 月17日登記完成之所有權移轉登記塗銷，即屬無據，原告此部分之訴，為無理由，應予駁回。
六、系爭土地所有權人現登記為被告台北市，被告台北市為系爭土地所有權人，原告縱為真正權利人，亦不得以登記原因無效或得撤銷登為由，請求被告台北市塗銷登記，亦如前述，則原告請求塗銷此項登記前之「接管登記」（所有權人為中華民國）及「所有權第一次登記」（所有權人為台灣省），，並無訴訟利益。從而，原告請求被告財政部國有財產局應將系爭土地於88年8 月3 日由台北縣板橋地政事務所以88年板登字第057866號收件、登記原因接管、88年8 月4 日登記完成之所有權移轉登記，以及系爭土地於85年5 月10日由台北縣板橋地政事務所以85年建資字第002715號收件、登記原因第一次登記、85年5 月29 日 登記完成之所有權移轉登記，予以塗銷，自屬無據，原告此部分之訴，亦為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
民事第一庭 法 官 李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 蘇哲男