臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第523號原 告 臺北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡進良律師被 告 中華國際通訊網路股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李書孝律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於中華民國97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」案，依政府
採購法公開招標後，由被告公司於民國94年9 月13日以新臺幣（下同）3,540,055,000 元得標，兩造並於94年9 月30日簽訂臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運契約書（以下簡稱系爭契約），依系爭契約之約定，被告公司應於94年10月28日前繳納履約保證金，然被告公司顯無履約之誠意，其於期限末日即94年10月28日向原告申請延長履約保證金繳納期限，又表示擬放棄本件標案，經原告於94年11月4 日以北府研資字第0940763152號函分別駁斥在案，而原告自系爭契約成立後，就無線網路頻譜之取得，先後於94年11月4 日及94年11月17日召開協商會議，結論由被告公司提出頻譜實驗頻段申請後，由原告行文交通部電信總局協助取得，詎料被告公司於期限前故意繳納不合程式之履約保證金支票乙張，經原告於94年11月15日函請被告公司於發文日起10個日曆天內補正，惟至94年11月24日應補正之期限屆至，被告公司不僅未繳納履約保證金，竟還行文原告要求獲得專用頻譜等。因被告公司上開要求背於契約之約定，故原告於94年12月2 日再以北府研資字第0940829809號函通知被告，限被告於94年12月7 日前繳納履約保證金，逾期將解除契約；並於94年12月
8 日再以北府研資字第0940826587號函通知被告公司，除說明被告公司依約其應負頻譜取得之義務外，並另告以原告上開94年12月2 日函之意旨。
㈡由於被告未遵期繳納履約保證金，故原告以被告公司於得標
後未於規定期限內繳納履約保證金，依約於94年12月19日以北府研資字第0940847620號函通知被告公司解除系爭契約，並沒收押標金1000萬元，及向被告公司請求給付懲罰性違約金3000萬元。被告公司雖於94年12月20日向原告提出履約保證金連帶保證書影本，惟要求原告承諾其得取得專用頻譜後才願提出該履約保證金連帶保證書正本予原告；然被告公司實際上既未於期限內繳納履約保證金，且原告亦已依法解除契約，是原告於94年12月29日函知被告公司系爭契約業已解除之表示。
㈢查被告公司於95年1 月6 日對原告解除系爭契約、不予發還
押標金，及將被告公司列入臺北縣採購案執行不佳廠商名單提出異議，經原告於95年1 月23日以北府研資字第0950000090號函覆其異議無理由後，被告公司遂向臺北縣政府採購申訴審議委員會提起申訴及調解，案經臺北縣採購申訴委員會申訴審議判斷為申訴不受理，另就被告公司所提採購履約爭議調解案亦經議決為不受理。此外，被告公司並於95年12月18日就解除系爭契約、不予發還押標金及列入臺北縣採購案執行不佳廠商名單等事項向原告請求交付仲裁，然因被告公司違約情事明確實無交付仲裁之必要，故原告於96年5 月1日以北府研資字第0960000289號函知被告，原告不同意本案提付仲裁，並請被告公司依約儘速繳納懲罰性違約金3000萬元，詎料被告公司仍置之不理。
㈣被告公司負有於期限內繳納履約保證金之義務，而被告公司
於該期限內並未繳納履約保證金，亦未遵期補正，故被告公司違約情事明確，且足以影響契約之履行，是原告依系爭契約之約定自得請求被告公司給付懲罰性違約金3,000 萬元：
⒈按依系爭契約第2 條之約定：契約包括下列文件：「一、
契約本文及其變更或補充。二、契約附件及其變更或補充：（一）工作說明書。（二）投標須知。（三）招標公告。（四）開標記錄。（五）決標記錄。（六）評選委員會會議記錄。（七）決標結果通知函。（八）廠商切結事項。……（十一）建議書。（十二）簡報」；第21條約定：
「乙方（按即被告）同意繳納履約保證金計新臺幣叁仟萬元整，作履行契約之保證。」；第15條約定：「履約期間各項違約金累計總額，以新臺幣叁仟萬元為上限，達上限者甲方得終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損害或所失利益。」又臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運公開招標最有利標決標投標須知（以下簡稱系爭投標須知）
壹、重要條款之第12點規定：「履約保證金：（一）額度為新臺幣3000萬元。（二）其餘詳一般條款規定。」貳、一般條款之第13點規定：「履約保證之其他規定：（一）、廠商應於本採購案決標日之次日起45日內繳納履約保證金。（二）、得標廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1 日，本機關得處以決標之採購額度千分之3 之懲罰性違約金，並得以押標金充抵。得標廠商逾規定日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除或終止契約。」另民法第260 條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」⒉查「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」案於94年9 月
13日決標予被告公司，兩造並於94年9 月30日簽立系爭契約，兩造即應受系爭契約條款拘束，依上開投標須知貳、一般條款之第13點之約定，被告公司應於94年10月28日前繳納履約保證金，經原告於94年11月15日函請被告公司於發文日起10個日曆天補正，被告公司仍未依約繳納履約保證金，再經原告於94年12月2 日再以北府研資字第0940829809號函通知被告，限被告於94年12月7 日前繳納履約保證金，逾期將解除契約，惟被告仍未繳納履約保證金，故原告以被告公司於得標後未於規定期限內繳納履約保證金，依約於94年12月19日以北府研資字第0940847620號函通知被告公司解除系爭契約，並沒收押標金1000萬元，及向被告公司請求給付懲罰性違約金3000萬元，自屬有據。
⒊原告請求被告公司給付懲罰性違約金之數額計算式如下：
3,540,055,000 元（決標金額）×千分之3 ×15（日）＝159,302,475 元，而依上開系爭契約第15條之約定，原告得請求被告公司應給付之懲罰性違約金之總額為3,000 萬元。
⒋又上開94年12月19日號函通知被告公司於發文日起20個日
曆天內，應給付懲罰性違約金3000萬元，故被告公司自應於95年1 月7 日前向原告清償，惟被告公司屆期仍未清償，是原告自95年1 月8 日起，得請求依法定利率計算之遲延利息。
㈤聲明：被告應給付原告3,000 萬元，暨自95年1 月8 日起至
清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠因系爭契約並無「採購額度」，故原告據以請求給付懲罰性違約金應屬無據：
⒈按系爭投標須知貳、十三（二）規定：「得標廠商未於規
定時間內繳妥保證金者，每逾1 日，本機關得處以決標之『採購額度』千分之3 之懲罰性違約金，並得以押標金充抵。得標廠商逾規定日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約。」可知如未繳納履約保證金者，其懲罰性違約金係係以「採購額度」千分之3 作為計算基準。
⒉本案係由原告主動規劃，以民間參與投資興建暨營運BO（
Build-Operate） 方式對外招商，嗣後與被告簽訂系爭契約，由被告出資35億元，於台北縣全縣內建置網路基礎設施及設備，免費提供原告使用，並對外營運，自負盈虧。是以，原告與被告間系爭契約屬合作性質，雙方為夥伴關係，不同於一般承攬關係，亦非政府採購案件，本案實係投資案件，僅有「投資額度」約定，原告並無任何給付契約價金或出資之義務，本案及系爭契約並無任何「採購額度」約定，本案既無「採購額度」約定，原告亦無法依「採購額度」計算並請求被告繳納懲罰性違約金，顯見原告請求被告應為繳納懲罰性違約金之主張並無依據。
⒊經查系爭契約本文之約定，並無任何有關「採購額度」之
相關約定，再查系爭契約第18條約定：「除另有規定外，乙方（即被告）就契約其履約所需之直接及間接費用自負盈虧，甲方不負擔任何費用。」可知本案原告並無給付契約價金或係任何出資之義務，本案並不存在所謂「採購額度」，同時參照本案系爭契約附件決標紀錄及原告於94年
9 月26日決標結果通知函，其上皆載明「投資金額為…元」，亦無「採購額度」相關記載，故本案根本無任何「採購額度」，原告此次請求被告應為繳納懲罰性違約金之主張亦屬無據。
㈡原告所據以請求給付懲罰性違約金之約定，於未繳納履約保證金前尚不成立，故原告主張顯屬無據：
⒈按「承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔
保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。」、「按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。」及「按履約保證金為要物契約，以保證金之交付為契約成立之要件。…，然因原告未實際繳納履約保證金，其履約保證金契約並未有效成立。綜上所述，原告對被告既無繳納履約保證金之義務，被告亦無沒收履約保證金之權利。」最高法院94年度台上字第1209號判決、臺灣高等法院高雄分院92年度重上字第98號判決及臺灣臺東地方法院90年度訴字第13號判決著有明文，由是可知履約保證金相關約定係獨立於原契約外，另一信託讓與契約，其本質上為要物契約，於繳納履約保證金前，上開履約保證契約尚未成立，被告並無繳納履約保證金義務。
⒉依上開實務見解，履約保證契約係具獨立性、要物性之信
託讓與契約，繳納履約保證金為該契約之特別成立要件，非屬契約之給付義務，於繳納履約保證金前，上開履約保證契約因欠缺特別成立要件而尚不成立，故亦無繳納履約保證金義務。經查本案有關履約保證金之相關約定，計有系爭契約本文第九章第21條至27條及投標須知壹、十二及
貳、十三等約定，上開約定皆屬履約保證契約之相關約定，本件原告所據以主張請求被告給付違約金之約定即投標須知貳、十三（二）約定亦屬履約保證契約之一部，於未為繳納履約保證金前，該履約保證契約及有關未繳納履約保證金之違約金約定皆不成立。
⒊次按「當事人得約定債務人於『債務不履行』時，應支付
違約金。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」民法第250 條第1 項、第2項定有明文，給付違約金均須以債務人違反契約義務為其要件，如無契約義務違反，亦無繳納違約金之必要。本案因履約保證契約尚未有效成立而被告無繳納履約保證金義務，則被告未繳納履約保證金自無契約義務不履行之可能，再者被告既無契約義務不履行，原告自無對被告主張繳納違約金之權利，由是可知原告據以請求被告應為繳納違約金3000萬元之主張，顯屬無據。
㈢縱原告據以請求懲罰性違約金之約定仍有效成立，無線寬頻
基礎設施之建置應以取得頻率使用權為前提，在原告未協助被告取得頻率使用權之前，被告根本無法依約辦理建置，被告未繳納履約保證金亦具有不可歸責之事由：
⒈按電信法第48條第1 項及第49條第1 項規定：「為保障國
家安全及維持電波秩序，製造、輸入、設置或持有電信管制射頻器材者，須經交通部許可。」在未合法取得無線頻率前，任何人不得擅自設置電信管制射頻器材及營運，同時電信法第58條第2 項、第3 項及第65條規定定有處罰明文，可知無線寬頻頻率係受法律明文限制。次按政府採購法第99條規定：「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」明定機關甄選投資廠商係以經目的事業主管機關核准開放投資興建、營運為前提、必要條件，否則當屬程序違法，要無疑義。
⒉於94年原告辦理本案時，第四代大哥大的頻率是否開放、
如何開放（免費申請、中央主管機關公開標售或授權由地方政府處理）均在政府內部討論，並未對外公布，民間業者無從得知。然本案原告既然依政府採購法第99條積極推動本案並對外招商，且招商文件中亦無任何保留，顯然可推知原告已獲得電信事業之主管機關核准，對於取得頻率乙事應有安排。故被告於投標時所提送原告之建議書，即一再要求原告協助取得頻譜，同時被告在94年9 月13日決標會議上，亦強調「希縣府協助項目如下：…（二）協助爭取WIMAX 頻譜使用權（2.5GHz-2.69 GHz） 。」此有「台北縣公眾無線寬頻網路建置及營運第2 次評選會議會議記錄」問答33可證。是以，依據原告招商文件之「台北縣公眾無線寬頻網路建置及營運工作說明書」、被告投標時提出之建議書、決標記錄及原告無異議決標予被告等事實可知，協助被告取得WIMAX 頻譜之使用權為原告合約義務。
⒊原告於決標後，卻將協助取得頻譜改變為協助取得「實驗
頻譜」，惟依據國家通訊傳播委員會96年7 月13日修正公布之「學術教育或專為網路研發實驗目的之電信網路設置使用管理辦法」第6 條及第30條規定，仍限制實驗頻段最長使用期間僅為一年，且不得營業收費，是以原告之實驗頻段提議根本不符合原告應協助取得頻率之債務之本旨，情節灼然。
⒋其間原告又提出使用公共頻率2.4GHz等替代方案云云，此
顯屬無稽。原告在招商文件「台北縣公眾無線寬頻網路建置及營運工作說明書」明文要求民間廠商建立「無線網路安全機制」，此若不使用專用頻率，則無法辦到。原告主張使用公共頻率2.4GHz，顯然前後主張相互矛盾，根本不足取。至於原告辯稱被告可使用Wi-Fi （WirelessFidelity）云云，惟查於原告於招商文件「台北縣公眾無線寬頻網路建置及營運工作計畫書」「六、執行程序及活動」「
（六）測試驗證」中即要求民間廠商完成之設施須經原告測試驗收；又台北市政府之無線寬頻即使用Wi-Fi 建置，於原告94年9 月13日決標會議上，亦有委員詢問：「台北市目前正辦理驗收，有一個致命問題就是高樓收不到訊號，請問貴公司設置AP時是否也會有幅度仰角造成無法通訊的問題？」是以原告事前明知Wi-Fi 在技術上不可行，且對被告使用WiMAX 技術解決之方法亦無異議，並決標予被告。事後竟要求被告使用Wi-Fi ，原告主張前後矛盾，推諉責任，顯不足採。
⒌綜上，原告雖一再承諾協助被告取得公眾無線寬頻網路所
需之「頻率」，但簽約後僅承諾協助取得「實驗頻率」，而對被告一再要求協助取得真正可營運的頻譜卻都不予回覆，對此不確定風險，任何民間業者均不可能貿然投資35億元建置網路基礎設施及設備。在原告未提出協助取得專用頻率之具體時程前，被告根本無法辦理履約執行規劃建置，則亦不具繳納履約保證金之必要性，且上揭事由均係不可歸責於被告，被告未繳納履約保證金實具有不可歸責之事由。豈料原告卻罔顧無法履約之真實事實，反藉口被告未繳納履約保證金，課罰被告高達4000萬元懲罰性違約金（本案主張3000萬元加上於94年已沒收之1000萬元押標金），將一切責任推諉予被告，實與系爭契約所揭櫫合作夥伴關係不符。
㈣ 退步言之，原告僅得依據系爭契約第13條約定罰處違約金，原告之主張除違反系爭契約所定違約金上限外，亦錯誤適用系爭契約之約定：
⒈按系爭契約第2 條約定：「契約包括下列文件：一、契約
本文及其變更或補充。二、契約附件及其變更或補充：…。（二）招標須知…」，次按系爭契約第3 條約定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：…二、契約本文及變更或補充優於契約附件及其變更或補充」，可知契約內容如有不一致者，契約本文效力係優於契約附件（如招標須知）。且本案系爭契約及招標須知皆係由原告事前所訂定，被告事前全無置喙及磋商議約之餘地，系爭契約各約定間如有不一致之處或有不明確之處，依「若有疑義，反對擬文者」契約解釋之原則，前揭約定解釋不利益之風險應由原告承擔，合先敘明。
⒉關於未繳納履約保證金，系爭契約除投標須知貳、十三、
（二）約定：「…每逾1 日，本機關得處以決標之採購額度千分之3 之懲罰性違約金，…。」外，尚有投標須知貳、三、（三）約定：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…。
6 得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。」及
貳、三、（五）條規定以沒收押標金處置及系爭契約本文第13條約定：「乙方應履約項目或交付項目如有延誤，除非歸責於乙方之事由者外，每延誤1 個日曆天，甲方得扣罰新台幣壹仟元懲罰性違約金，不足1 個工作天，以1 個工作天計。」等約定，上開約定就違約金金額之部分為明顯不一致，且上開約定亦無可予併罰或重複處罰之明文，自有必要依系爭契約第3 條約定以確定上開各約定適用及其效力之優先性，而依系爭契約本文第3 條之約定，本案有關違約金之爭議應優先適用系爭契約本文第13條約定處置。
⒊綜上，依上開契約解釋之原則，本案違約金之依據亦應為
系爭契約本文第13條約定，原告依招標須知貳、十三、（二）約定據以主張顯屬有誤，且原告主張課罰被告高達4000萬元懲罰性違約金（本案主張3000萬元加上於94年已沒收之1000萬元押標金），亦與系爭契約第15條約定：「履約期間各項違約金累計總額，以新台幣參仟萬元為上限，…。」不符。
㈤退萬步而言，縱被告上開主張未獲鈞院採納，參酌本案相關事證，違約金亦應酌減至零：
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。」、「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第250 條第1 、2 項、第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」、「按民法第252 條條規定，約定之違約金額過高者，法院得酌減相當金額，此規定對懲罰性違約金亦有適用。」最高法院79年台上字第1915號判例及89年台上2265號判決著有明文。
⒉查本案違約金之爭議，實係本案WiMAX 專用頻譜為執行本
案先決且必要之條件，但自本案系爭契約簽訂時至原告解除契約前，上開專用頻譜仍受法律及管理政策之限制而無法取得，於上開限制未為解除前，被告實無法繼續履約，被告並非出於惡意或故意不履行，參酌本案所涉一般客觀情事，有關本案違約金之爭議應酌減至零。
⒊次查本案系爭契約第18條約定：「除另有規定外，乙方就
契約其履約所需之直及間接費用自負盈虧，甲方不負擔任何費用。」及系爭契約其它約定，可知本案原告並無給付契約價金或任何出資之義務，本案應屬興建營運之投資案（即本質上應為促參法第8 條第6 項規定之BO案）無疑，原告既未為任何出資，實際上並無遭受任何財產上損害，故有關違約金之爭議應審酌上開因素酌減至零。
⒋再者，原告於系爭契約解除後，雖計畫進行本案工作說明
書之修訂，並規畫由「廠商提出開發計畫書，配合原告共同具名向經濟部工業局提案爭取行動台灣應用計畫經費補助」，然此亦不具可行性而後原告決定不為招標，由此更可得證原告並未受有其他損害，故本案違約金之爭議應酌減至零。
㈥系爭契約約定之WIMAX （2.5GHz至2.69GHz） 專用頻率，自
始因電信法管制而無法取得，依民法第246 條第1 項規定，系爭契約無效。
⒈按民法第246 條第1 項規定：「以不能之給付為契約標的
者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」最高法院87年度台上字第281 號判決、88年度台上字第2023號判決均曾闡明「該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。」茲有附言者，契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決之，若斯時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的，最高法院86年度台上字第507 號判決可資參照。是系爭契約如因給付不能而無效者，原告自不能依系爭契約請求被告給付懲罰性違約金。
⒉查有關建置及營運無線寬頻使用之頻率及應由何者取得？
於原告之投標文件（招標公告、投標須知及工作說明書）均無明文規定，此屬事實，不容原告否認。被告94年8 月投標時提出之建議書中明確說明本案係使用WiMAX 專用頻譜（見第1 章第1-1~2 、1-15、1-17~18 頁、第三章第3-12~29 、3-59、3-66~67 、3-93~94 、3-111 、3-126 頁、第五章5-1~2 、第六章6-2~3 頁、第七章7-2~7 、第八章8-1~5 、8-9~10頁，），以及於94年9 月13日決標會議上，被告明確要求「希縣府協助項目如下：…（二）協助爭取WiMAX 頻譜使用權（2.5GHz--2.69GHz） 」，原告對於被告要求並無聲明保留或提出任何異議，即決標予被告，完成簽約作業。可知，系爭契約明定使用之頻譜為2.5GHz--2.69GHz 並由原告協助被告取得，當無疑義。孰料，因電信法規定及原告事前未依政府採購法第99條規定，於事前徵得國家傳播通訊委員會核准同意開放頻率，原告充其量僅能協助被告申請不能營運之實驗頻譜而已，根本不可能取得系爭契約約定之2.5GHz--2.69GHz 。是以，本案約定使用之2.5GHz--2.69GHz 頻率自始因法律限制而不能取得，依前揭民法第246 條第1 項規定，系爭契約應自始無效，原告當不能再依契約，主張繳納履約保證金或請求懲罰性違約金，原告請求並無理由。
㈦聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，宣告免為假執行。
三、原告主張其為「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」案，依政府採購法公開招標，由被告公司於94年9 月13日以3,540,055,000 元得標，同月30日簽訂系爭契約，被告公司應於94年10月28日前繳納履約保證金，惟被告公司於期限末日向原告申請延長繳納期限，又表示擬放棄本件標案，經原告駁斥，嗣被告公司又故意繳納不合程式之履約保證金支票，經原告於94年11月15日函請被告公司補正，惟至94年11月24日應補正之期限屆至，被告公司不僅未繳納履約保證金，竟還行文原告要求獲得專用頻譜，原告乃於94年12月2 日再以北府研資字第0940829809號函通知被告，限被告於94年12月7日前繳納履約保證金，逾期將解除契約，並於94年12月8 日再以北府研資字第0940826587號函通知被告公司，除說明被告公司依約其應負頻譜取得之義務外，並另告以原告上開94年12月2 日函之意旨，詎被告仍未遵期繳納履約保證金，原告乃依約於94年12月19日以北府研資字第0940847620號函通知被告公司解除系爭契約，並沒收押標金1000萬元，及請求給付懲罰性違約金3000萬元，而被告公司雖於94年12月20日向原告提出履約保證金連帶保證書影本，惟要求原告承諾其得取得專用頻譜後才願提出該履約保證金連帶保證書正本，因被告公司實際上既未於期限內繳納履約保證金，且原告亦已依法解除契約，原告乃再於94年12月29日函知被告公司系爭契約業已解除等事實，業據提出臺北縣政府94年9 月13日決標記錄、原告94年9 月26日北府研資字第0940684694號函影本、臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運契約書節影本、原告94年10月24日北府研資字第0940745831號函影本、被告公司94年10月28日中總九四字第1028-1號、1028-2號函影本、原告94年11月4 日北府研資字第0940763152號函影本、原告94年11月15日北府研資字第0940793696號函影本、被告公司94年11月25日中總九四字第1125-1、1125-2號函影本、原告94年12月2 日北府研資字第0940829809號函影本、原告94年12月8 日北府研資字第0940826587號函影本、原告94年12月19日北府研資字第0940847620號函影本、被告公司94年12月20日中總九四字第1220-1號函影本及原告94年12月29日北府研資字第0940873482號函影本等各1 件為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、又原告主張系爭契約因可歸責之被告之事由致未履行，其可請求被告給付懲罰性違約金3,000 萬元，被告則予以否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者，厥為㈠系爭契約是否因被告未取得之WiMAX 專用頻譜使用權而無效？㈡系爭契約未取得WiMAX 專用頻譜使用權致未履行，是否有可歸責於被告之事由？㈢如有可歸責於被告事由致系爭契約未能履行，原告可否依系爭投標須知「貳、一般條款」第13點之規定，請求被告給付懲罰性違約金3,000 萬元？茲論述如下：㈠系爭契約是否因被告未取得之WiMAX 專用頻率而無效？
系爭契約有關建置及營運無線寬頻使用之頻率為何，以及頻率應原告或投標者取得，於原告所有投標文件（含招標公告、投標須知及工作說明書等）均無規定，嗣兩造於簽約時亦無本案需使用WiMAX 專用頻率之約定，此非但為被告所不否認，並有系爭投標須知及系爭契約影本各1 份在卷可稽。雖被告抗辯其於94年8 月投標時所提出之建議書中曾明確說明本案係使用WiMAX 專用頻譜，及於94年9 月13日決標會議上，亦明確要求「希縣府協助項目如下：…（二）協助爭取Wi
MAX 頻譜使用權（2.5GHz --2.69GHz）」，並有其提出之第二次「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」採購案之建議書部分影本、第二次「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運」94年9 月13日評選委員會之會議紀錄影本1 件為證，惟系爭契約所著重者乃在於臺北縣公眾「無線寬頻網路建置及營運」，並非以取得WiMAX 頻譜使用權為契約之要件，易言之，只要符合上開無線寬頻網路建置及營運之目的，被告使用何種頻譜均不違反系爭契約之本旨，故本件縱如被告所辯於簽約當時尚未徵得國家傳播通訊委員會核准同意開放WiMAX專用頻率頻率，然究不得謂系爭契約有自始客觀不能給付之情形，而依民法第246 條第1 項前段之規定，應為無效。
㈡系爭契約因未取得WiMAX 頻譜使用權致未履行，是否有可歸
責於被告之事由？系爭契約簽立前，原告於94年9 月13日所舉辦之「台北縣公眾無線寬頻網路建置及營運第2 次評選會議，被告公司之答詢事項第21記載「問21：貴公司（即被告）需要縣府配合取得WiMAX 頻譜那一個頻道？萬一沒有取到時，有因應策略？答21：本案希望取得之頻段為2.5GHz至2.69GHz ，我們希望縣府能給予必要的協助。若無法取得，本團隊中固網業者新世紀資通將可提供3.5GHz之頻段。」等語，有上開評選會議影本1 件在卷憑；又依被告公司所提建議書，其第6 章財務分析6.1.1.2 政策面假設，記載「WiMAX 頻譜開發之時程：
民國九十四年十二月底前將開放供固接網路與公共部門應用之WiMAX 頻譜。臺北縣政府將協助本執行團隊申請行動臺灣應用推動計畫的各項服務推廣與WiMAX 頻譜之取得。」第7章營運規劃7.9 營運風險分析，記載「在技術與營運的基礎上，本公司已考量於契約期間內可能面臨之各風險，並提出完善的因應策略來防範未然。……而對於建置營運期間不確定因素的限制，本執行團隊已有完善的避險計畫。……7.9.
6 法律風險為現行法規對無線上網及網路電話等之規範，仍有許多尚未明確定義之處，倘若本計畫遵循現有法規在未來新的法規訂定時，可能會有違法的風險。」第8 章本計畫特色與自由回饋之說明8.4 對臺北縣政府協助事項之建議（1）協助WiMAX 頻譜之取得記載「……請臺北縣政府協助本公司於取得本建置與營運案後，協助本執行團隊取得必要之Wi
MAX 頻譜以供公務與Wi-Fi 連網之使用」等語，此亦有被告公司建議書節影本1 份在卷可查；另被告公司於投標過程所提簡報，亦載明：「需臺北縣政府之配合項目……協助協助WiMAX 頻譜之取得……」等語，此復有被告公司簡報影本1件在卷可考，由是足見「臺北縣公眾無線寬頻網路建置及營運案」所須頻譜之取得，應為被告公司所應負之契約上義務，原告僅係居於協助取得之立場而已，被告公司抗辯原告依約應提供WiMAX 專用頻譜，並非事實，是其以於簽約後未能取得WiMAX 專用頻譜為由，拒絕履行系爭契約，顯有可歸責之事由存在。
㈢原告可否依系爭投標須知「貳、一般條款」第13點之規定，
請求被告給付懲罰性違約金3,000 萬元？⒈本件係由原告規劃，以民間參與投資興建暨營運BO（Buil
d-Operate） 方式，依政府採購法辦理招商，以完成臺北縣公眾無線寬頻網路環境建置，原告並已報請行政院以94年7 月26日第21次促參推動會指示將之納入列管，而屬適用「促進民間參與公共建設法」之案件等情，為兩造所不爭執，並有原告94年5 月27日北府採二字第0940003293號函、94年9 月8 日北府採二字第0940005590號函影本在卷可參，嗣原告依政府採購法規定公開招標後，由被告公司於94年9 月13日第二次開標時得標，其決標紀錄記載「得標廠商：中華國際通訊網路股份有限公司」，「投資金額：新台幣參拾伍億肆仟零伍萬伍仟元整」，其後原告以94年9 月26日北府研資字第0940684694號函知被告得標結果時，亦載明被告公司之「投資金額」為3,540,055,000 元，同年月30日兩造所簽訂系爭契約時，其18條亦明定：「除另有規定外，乙方（即被告）就契約所需之直間及間接費用自負盈虧，甲方（即原告）不擔任何費用。」凡此有原告94年9 月13日決標紀錄、原告上開函影本及系爭契約各1 份在卷可考，足見本案係由被告出資建置、營運，並自負盈虧，原告並無任何出資甚明。
⒉系爭投標須知「貳、一般條款」第13點「履約保證之其他
規定」固規定：「（一）廠商應於本採購案決標日起45日內繳納履約保證金。（二）得標廠商未於規定時間內繳妥保證金者，每逾1 日，本機關得處以決標之採購額度千分之3 之懲罰性違約金，並得以押標金充抵。得標廠商逾規定日之次日起15日內仍未繳妥者，本機關得視該廠商拒繳保證金，並據以解除、終止契約。…」，原告乃主張被告公司於得標後未依限繳納履約保證金，其得依上開條款規定請求被告公司給付懲罰性違約金3000萬元。惟查，本案僅有被告之「投資金額」，原告並無出資，已如前述，而所謂「採購」，政府採購法第2 條已明定：「本法所稱採購，係指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」可見「採購」一詞已有立法解釋，其意應指政府機關支付予廠商之承攬報酬、買賣價金、租金，或勞務之委任或僱傭之報酬等而言，而本件原告既無出資，即無所謂之「採購金額」，則原告以系爭投標須知之上開規定，主張處以被告決標之「採標額度」千分之3 之懲罰性違約金，並無依據。
⒊原告雖再主張民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求
當事人之真意，不得拘泥於所用文辭字。」且系爭投標須知從前言開始至「壹、重點條款」第1 點（「本採購案採購標的為勞務。」）以下，乃至「貳、一般條款」第13點，條款使用之文句均係「採購」，甚至如上揭「壹、重要條款」第1 點逕指勞務採購，是依體系解釋，系爭投標須知「貳、一般條款」第13點第（二）小點所稱「採購額度」千分之3 云者，當非指其他，而係指投標廠商報價並據以決標之金額（即被告所稱投資金額）云云。然按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查本件依原告製作之系爭投標須知第13點第（二）小點既既明確記載為「採購額度」，依一般客觀上之解釋及一般人之認知，其文義當係指政府機關之出資額度而言，要難強為曲解為被告公司之「投資額度」；況原告於招標時倘有意以投標廠商之「投資金額」作為本案請求懲罰性違約金之依據，何以其未於系爭投標須知明白指明，而致事後紛擾？是原告此部分主張亦難採取。
五、綜上所述，本件被告抗辯系爭契約因未取得之WiMAX 專用頻譜使用權而無效，及其未履行系爭契約並無可歸責之事由，雖非可採，惟系爭投標須知「貳、一般條款」第13點第（二）小點所稱「採購額度」，既應解為「原告出資額度」，而非指「被告投資額度」，從而，原告依該條款規定請求被告給付懲罰性違約金3,000 萬元，及95年1 月8 日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
民事第一庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
書記官 許慧貞