臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重訴字第88號原 告 乙○○訴訟代理人 翁瑞麟律師被 告 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國97年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北縣三重市○○○段竹圍子小段一一三地號，面積六一九平方公尺土地，所有權應有部分四分之一，及其上一一三建號，門牌號碼臺北縣三重市○○○街十七之一號建物，所有權應有部分四分之一，於民國九十四年四月二十九日以臺北縣三重地政事務所重登字第一一四七九○號登記，擔保債權範圍新臺幣捌佰萬元之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落臺北縣三重市○○○段竹圍子小段
113 地號，面積619 平方公尺，權利範圍4 分之1 土地，暨其上113 建號即門牌號碼臺北縣三重市○○○街17之1 號，權利範圍4 分之1 建物（下稱系爭不動產），於民國（下同）94年間設定權利價值債權額新臺幣（下同）800 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，然原告與被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，自難認系爭抵押權業已合法成立，且因系爭抵押權之設定妨害原告所有權之行使，爰依民法第767 條規定請求被告塗銷該抵押權設定，並聲明求為判決如主文所示。
二、被告則以：原告於94年間因欲投資訴外人鑫富國際企業有限公司（下稱鑫富公司）之故，遂與鑫富公司負責人王蓀宜共同向被告借款，其中原告向被告借款600 萬元，由原告簽發票面金額各300 萬元之本票2 紙作為擔保，詎被告交付借款後，原告於同年4 月間表示無力還款，願以系爭不動產為擔保，請求被告寬限還款期日，被告遂與原告約定以94年7 月26日為清償日，並由原告設定系爭抵押權予被告，是系爭抵押權設定之前，原告確實對被告負有借款債務。再者，因原告迄今未返還借款，故除借款外，原告另對被告負有票據債務，而該票據債務（94年10月10日）亦存在於系爭抵押權設定（94年4 月29日）之前，因此系爭抵押權之設定於法並無不符等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、查本件原告主張其所有之系爭不動產，於94年間設定權利價值為債權額800 萬元之抵押權予被告，並經臺北縣三重地政事務所於94年4 月29日以重登字第114790號登記在案乙節，業據其提出系爭不動產之土地及建物登記謄本、抵押權設定登記申請資料等件為證，被告對上開事實並不爭執，但以前揭情詞置辯，是本件之主要爭執在於系爭抵押權所擔保之債權究否存在，茲審究如次：
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準；又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢、最高法院72年度台上字第2432號、85年台上字第3105號、70年度台上字第513號裁判意旨可資參照）。
㈡查兩造間所設定並經登記之系爭抵押權，其權利人為被告
，債務人及設定義務人均為被告，權利價值為價權額800萬元，清償日期則為94年7 月26日，利息無約定，此觀卷附土地及建物登記謄本之記載即明，是依上開設定登記之內容，可知系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保者乃係被告對原告之無利息約定且清償日為94年7 月26日之800 萬元債權，至為明確。
㈢次查，本件被告抗辯系爭抵押權擔保之債權確屬存在，無
非係以其借款600 萬元予原告，與原告間有該消費借貸債權存在，且因原告迄未返還借款，故其執有原告為擔保借款而簽發面額共600 萬元之本票債權亦屬存在為據，然而：
⑴原告已否認有向被告借款600 萬元之情，且被告所提付
款憑證即被證2 之第一商業銀行存款存根聯，其上記載之存款人分別為「威仕達科技事業有限公司」（下稱威仕達公司）及「陳姵汕」，各該款項存入之帳戶戶名則為鑫富公司或王蓀宜，可見上開資金往來係存在於訴外人威仕達公司、陳姵汕與鑫富公司或王蓀宜之間，與兩造無涉，不足以證明被告有交付原告消費借貸款600 萬元之事實。
⑵被告提出之被證3 即由原告出具之收據，其內固載有「
本人乙○○今己收到610 萬元整」等字句，惟該收據乃係原告出具予訴外人威仕達公司，而非出具予被告，此由該收據最末記載之「此致威仕達科技事業有限公司」乙語即得判明，且收據內業以附註方式記明該款是土地、房屋買賣價金，是以，該收據僅得做為原告收受威仕達公司給付土地房屋買賣價金610 萬元之證明，要難以此證明被告有交付消費借貸款600 萬予原告之事實。
⑶又被告就其所辯上開600 萬元借款之緣由，先於96年4
月2 日言詞辯論時陳稱：「鑫富公司負責人王蓀宜找我借錢買機器，我認為沒有保障，所以王蓀宜就請原告出面，簽發600 萬元的本票為擔保」，嗣於96年5 月28日言詞辯論時再表示：「本件是我借款給鑫富公司2000多萬元，其中600 萬元是原告開立本票作為上開借款的擔保」，其後再於97年1 月21日言詞辯論時稱：「我與原告最初不認識，是鑫富公司要跟我合夥來接一個電子方案，希望我代墊押標金、原料採購的貨款及其他設廠的相關費用，鑫富公司找公司的股東即原告來擔保，所以是由原告先開面額各300 萬元的本票2 張」等語。由被告上開所言，堪認向原告借款者實係鑫富公司，原告僅係就其中之600 萬元借款簽發同額本票作為擔保，因是原告與被告間究竟有無「借貸」之意思表示合致而成立消費借貸契約，亦屬有疑。
⑷被證1 所示面額各300 萬元之本票2 紙雖係原告所簽發
，但依上開⑶所載被告之陳述，該2 紙本票乃係原告為擔保鑫富公司向被告借款之其中600 萬元債務所簽發，而非原告以設定系爭抵押權之方式擔保被告就該票據關係對原告所有之債權，且原告於94年1 月10日簽發之該
2 紙本票面額共600 萬元，又未記載到期日，依票據法第120 條第2 項規定，視為見票即付，凡此均與系爭抵押權所擔保者為被告對原告之無利息約定且清償日為94年7 月26日之800 萬元債權不符，故上開本票債權尚非系爭抵押權所擔保之債權，堪可認定。
⑸至被告提出之被證4 切結書僅有「立書人：乙○○」字
樣，就原告開立與何人、該切結書之標的是否為系爭房地、所擔保之債權為何，均未書明，且其內容亦僅表示原告為配合辦理抵押權設定而願交付印鑑章等相關物件，與系爭抵押權所擔保之債權究否存在並無關連，難據為有利於被告之認定。
⑹末查，被告雖就被證3 收據之作成及其記載方式，表示
係因原告無法清償600 萬元，欲將設定之擔保物以買賣方式過戶予伊，作為600 萬元之清償，兩造就擔保物議定價額為900 多萬元，扣除前順位抵押後，應由伊再補給原告10萬元，因此被證3 內才會記載是土地房屋買賣價金，至於會寫此致威仕達公司，係因威仕達公司是伊的公司，款項是由威仕達公司匯出之故，然此已為原告否認，被告復未舉證以實其說，是此部分亦難為有利於被告之認定，併此敘明。
⑺基於上述理由，本院認被告所辯不足採信，原告主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，堪信屬實。
四、綜上所述，兩造間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告依民法第767 條中段規定，訴請塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述、所提之證據暨調查證據之聲請，經審酌後，認均與本件之結論無礙，且無調查必要，爰不再一一論述並予調查，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 2 月 14 日
民事第二庭 法 官 程怡怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
書記官 華海珍