臺灣板橋地方法院民事判決 97年度勞簡上字第20號上 訴 人 乙○○被 上訴人 陳秀珍即甲○○○○○○訴訟代理人 陳麗玢律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年
9 月29日本院板橋簡易庭97年度板勞簡字第18號第一審判決提起上訴，本院於民國98年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人自民國89年11月15日起受僱於被上訴人執行藥師業務，兩造並於同月16日至上訴人所屬之藥師公會簽約公證，其中藥師公會公證合約書第6 條約定：「乙方（即被上訴人）應依勞基法及全民健康保險法之規定，給予甲方（即上訴人）投保勞工保險及全民健康保險，並依勞基法及其他相關法規給予甲方應有之權利。」而上訴人所屬行業，為行政院主計處行業分類系統表中所分類之「M.醫療保健社會福利服務業」內之「8120診所」業，該行業自87年
7 月1 日起適用勞動基準法（下稱勞基法），又業別代號8110至8199中，僅擔任「醫師」之特定工作者，不適用勞基法，故反面言之，上訴人雖受被上訴人僱用負責執行藥師業務，惟兩造間仍有勞基法之適用。
（二）上訴人受僱於被上訴人期間，第1 年上班時間為上午9 時至晚上6 時，後因被上訴人之業務以下午及夜間門診較為繁忙，故自第2 年起，上訴人之上班時間調整為下午3 時至晚上9 時30分。嗣於91年7 月起，上訴人因婚姻觸礁，致健康情形走下坡，而偶有眩暈、胃痛、臉色發白、四肢冰冷、冒冷汗及請假就醫之情形發生，惟上訴人於95年11月23日至同年12月8 日仍至被上訴人診所上班未曠職，被上訴人係突於95年12月8 日下午4 時許向上訴人表示，上訴人之健康狀況已不能勝任藥師工作，讓其他人看到上訴人的樣子會將病患嚇跑、影響診所業務，要上訴人自明日起不用再到診所上班，上訴人因婚姻、健康因素，需時間調養身體，只好接受資遣，後被上訴人開立之離職證明書亦載明上訴人係因勞基法第11條第5 款之事由遭資遣，屬非自願性離職，然嗣後上訴人申請失業給付時，被上訴人害怕需負擔雇主給付預告工資及資遣費之法定義務，竟反改向就業服務中心宣稱上訴人係自願離職，其先前所開立之離職證明書有誤等語，致上訴人無法請領失業給付，為此，上訴人再向臺北縣政府勞工局申請調解，被上訴人於勞資爭議協調會議中又改稱其係以上訴人連續曠職3 日終止兩造間勞動契約，其先前開立離職證明書時，因對勞基法規定不甚清楚，而誤勾選「不適任理由」等語，與實情有違，且退步言之，縱認上訴人有連續曠職之情形，然因被上訴人遲至96年2 月1 日才以上訴人連續曠職3 日為由終止勞動契約，顯逾勞基法第12條第2 項規定之30日除斥期間，被上訴人之解僱顯非合法，上訴人自得依勞基法等規定，起訴請求資遣費及預告工資。
（三）上訴人請求金額及項目如下：⒈資遣費部分：
上訴人在遭解僱前6 個月之平均月薪為新臺幣（下同）56,700 元 ，就資遣費部分應分段計算，前階段自89年11月15日至94年6 月30日適用舊制，年資為4 年7 月又16日，享有4 又12分之8 個基數，後階段自94年7 月1 日至95年12月8 日之1 年5 月又8 日適用新制，享有1 又12分之6個基數，合計被上訴人應給付上訴人資遣費307,125 元（即：56,700元×（4 又12分之8 ×1 ＋1 又12分之6 ×2分之1） ＝307,125 元）。
⒉預告工資部分：
上訴人自89年11月15日至遭解僱之95年12月8 日止，任職已逾6 年，依法被上訴人應給付相當於1 個月薪資之預告工資56,700元。
（四）爰訴請被上訴人給付資遣費及預告工資等語（上訴人於原審請求被上訴人給付資遣費307,125 元、預告工資56,700
元 及被上訴人短少提撥之勞工退休準備金38,454元，合計402,279 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，原審為其全部敗訴之判決，上訴人雖聲明不服，惟僅就給付資遣費及預告工資部分提起上訴，故有關請求被上訴人給付短少提撥之勞工退休準備金38,454元部分，業已確定）。並為上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人請求資遣費307,125 元及預告工資56,700元部分廢棄；⒉上項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人363,825 元，及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：
（一）上訴人於95年6 月因婚姻問題致精神狀況不佳，被上訴人為幫助上訴人乃同意上訴人先請假休養1 個月，於95年7月上訴人回復上班，被上訴人勸戒上訴人此後即要專心上班，不要常請假，惟至95年10月底上訴人竟又於同年10月16日、18日、24日至30日及同年11月1 日、2 日無故連續請假多日，造成被上訴人人力調度安排之困難，與上訴人先前承諾不再常請假不符，被上訴人不得己乃於95年11月
3 日要求上訴人改善，上訴人乃書立承諾書，載明若再因藥物問題請假，願意自動離職。惟此後上訴人仍請假頻繁，甚於95年11月23日至28日無故未來上班，亦未電話請假，被上訴人聯絡其手機、家中電話，均無法尋得上訴人，至95年11月29日上訴人始接聽電話，被上訴人不得已乃於電話中對上訴人表示因其自95年11月23日至28日未來上班亦未請假，已連續曠職4 日（同月25日、26日為星期六、日），上訴人若不想來上班，那明天就不用來了等語，即若95年11月29日上訴人仍不來上班，則自95年11月30日起解僱上訴人，上訴人無異議並基於其先前自動離職承諾，自95年11月30日起上訴人即未再至診所上班，而被上訴人為顧及情誼，同意核發薪資至95年11月30日，上訴人並於95年12月4 日前來領取95年11月15日至22日中有上班日數之薪資共8,000 元，足見本件係因上訴人連續曠職4 日始遭解僱，而非被上訴人於95年12月8 日以上訴人不能勝任工作為由而解僱，此可由領薪單及離職證明書所載離職日期均為95年11月30日可見，況上訴人於被上訴人診所之勞健保於95年11月30日後即退保，且若上訴人有來上班配藥予病患，則診所收據上即會列上「藥費」金額，並據以向中央健康保險局（下稱中央健保局）請領給付，若無來上班，則診所之處方簽須載為「交付調劑」並釋出予藥局調劑，而依中央健保局之函覆暨被上訴人95年11月23日至同年12月8 日之申報健保給付資料，可見該期間被上訴人均係「交付調劑」（即處方簽釋出交其他藥局調劑配藥），而非「自行調劑」（由被上訴人診所藥師直接調劑配藥），且「藥服費」欄均為「0 」，表示被上訴人並未開立藥品，足證上訴人自95年11月23日至同年12月8 日確未到被上訴人診所上班。至上開中央健保局資料中，95年11月27日、28日有2 筆申報「藥服費」30元、「藥費」5 元及由診所「自行調劑」之記載，係因該2 病患有在被上訴人診所內接受打針注射（由護士施打），故有上揭費用及自行調劑之記載，無害上訴人曠職之情。
（二）離職證明書係上訴人於95年12月16日持往被上訴人診所，請被上訴人為其蓋用診所大、小章，以讓其領取勞工失業給付，而被上訴人因未詳細閱讀其內容，又不熟悉請領失業給付之相關法規，乃依上訴人之指示勾選離職原因，並在離職證明書上蓋章及填寫離職日期。然上訴人確非遭被上訴人以勞基法第11條第5 款事由解僱，故事後於板橋就業服務中心調查訪談時，被上訴人即據實陳述該離職證明書係誤載，上訴人係因常請假、工作狀態不佳、不盡職責，又於95年11月23日至28日未請假連續曠職4 日而同意離職，上訴人基此而同意於95年11月30日離職、領畢11月份薪資而未有任何異議或主張，現又反悔主張應付遣資費、預告工資，自非有理。
（三）退步言之，若本院認上訴人之主張有理由，因上訴人自89年11月15日起受僱於被上訴人，受僱第2 年起調薪並扣除代付上訴人之母之健保費300 元後，每月薪資應為55,700元，且上訴人於離職前6 個月，因經常請假，其每月領取之薪資均未達55,700元，上訴人以56,700元計算資遣費及預告工資，亦非有理。
（四）並為答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人於89年11月15日僱用上訴人為被上訴人診所之藥師，被上訴人所屬行業，為行政院主計處行業分類系統表中所分類之「M.醫療保健社會福利服務業」內之「8120診所」業，該行業自87年7 月1 日起適用基準法，上訴人係受被上訴人僱用負責執行藥師業務，有勞基法之適用，及於95年12月
4 日，上訴人自被上訴人領取95年11月薪資8,000 元，暨上訴人持填載日期為95年12月16日之離職證明書前往被上訴人診所，請被上訴人為其蓋用診所大、小章，以讓其請領勞工失業給付等事實，有藥師公會公證合約書影本、勞基法行業分類系統表、勞基法適用行業及適用日期、離職證明書影本、薪資表影本各1 件在卷可稽（見原審卷第7 至11頁、第17頁、第36頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張其係於95年12月8 日遭被上訴人以不能勝任藥師工作為由，終止兩造間之勞動契約等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。故本件應審酌者，為被上訴人究係於95年12月8 日以上訴人不能勝任工作為由終止勞動契約？抑或係於95年11月30日以上訴人曠職4 日為由終止勞動契約？經查：
（一）上訴人主張其自95年12月1 日至同月8 日仍至被上訴人診所上班，被上訴人係於同月8 日以其不能勝任藥師工作為由將其資遣一節，雖據其原審以聲請傳訊證人即其友人胡建台舷證據方法，惟證人胡建台於原審係證稱：「95年12月8 日我有陪上訴人去照胃鏡，當天下午4 點他打電話叫我去接他下班。至於是何原因離職我不清楚。95年12月8日大約4 點15分時我開車到診所，看到上訴人坐在玻璃門裡面的椅子（即候診間），當時我去的時候被上訴人診所有一位阿姨有看到我來了就叫上訴人出來，我後來就把他載走了。」、「我不可能知道（我去接上訴人時，上訴人是否在員工區執行工作？）我也不知道到底上訴人有沒有在7 日以前去上班，我只知道12月4 日上訴人有在診所，因為4 日那天我有接上訴人下班，接上訴人下班時她有告訴我她有領薪水。」、「12月4 日我大概是將近9 點到診所接上訴人回來的。之前上訴人有告訴我下午班是3 點到
6 點，晚班是6 點半到9 點半。」等語（見原審卷第122至124 頁），由上開證言可知，證人胡建台雖曾經於95年
12 月4日及95年12月8 日至被上訴人診所接上訴人，然其並未親見上訴人於95年12月4 日或95年12月8 日在被上訴人診所上班執行藥師職務之情形，更明確證稱不知上訴人有無在95年12月7 日以前去被上訴人診所上班等語，是顯難以其證言證明上訴人自95年12月1 日至同月8 日仍有在被上訴人診所上班之事實；況依中央健保局臺北分局97年
7 月10日健保北費二字第0970044179號函暨所附被上訴人診所之申報資料各1 份所示（見原審卷第104 至112 頁），自95年12月1 日起至同月8 日止之期間，在被上訴人診所看診人數共有406 人，統計表中之「調劑方式」欄記載「1 」即表示處方交付調劑者有287 人，記載「2 」即表示未開（藥品）處方有119 人，而記載「0 」即診所自行調劑則為0 人，另「藥服費」欄記載均為「0 」即表示上開期間被上訴人診所醫師處方簽未開立藥品，未申報藥服費，是倘上訴人於上開期間確有於被上訴人診所上班執行藥師職務，則何以僱用上訴人為藥師之被上訴人，其處方未開立藥品，亦未向中央健保局臺北分局申報藥事服務費？益見上訴人主張其有於上開期間有在被上訴人診所工作，係被上訴人於同年月8 日以其不能勝任藥師工作為由予以資遣，並非可採。
（二）被上訴人於上開離職證明書「離職原因欄」內勾選勞基法第11條第5 款，並蓋用被上訴人診所大、小章，固經被上訴人自承無誤，然查，該離職證明書係上訴人於95年12月
16 日 所填載，且係為上訴人依就業保險法第11條第1 項規定，向主管機關請領失業給付證明之用，其上並無勞基法第12條第1 項第6 款之選項，背面亦無勞基法第12條第
1 項第6 款之法條說明（參見原審卷第17頁及第17頁背面），則被上訴人在上訴人離職後表明欲請領失業給付之狀況下，未予詳細閱讀，而在上開離職證明書「離職原因欄」誤勾選項，衡情應有可能；況且被上訴人於其後2 日即95年12月18日，北基宜花金馬區就業服務中心板橋就業服務站派員調查訪談時，即已查覺錯誤，表示之前因對上開離職證明書上條款不甚清楚，而有誤勾之錯誤，並確認上訴人離職原因為「不盡職責，身體欠佳，同意自動離職」等語，此有上開就業服務站辦理失業認定離職原因訪談紀錄表影本及被上訴人出具之聲明書影本各1 件在卷可憑（見原審卷第41、42頁）；另參酌上訴人於95年11月3 日曾出具承諾書（見原審卷40頁）表示：「因睡眠問題長期間吃藥所以造成暫時性失憶，而導致無法專心負責上班，沒有做到藥師的職責，11月3 日起若再因藥物問題導致請假，願意自動離職（或陳醫師認為我不再適為藥師）」等語，及上開離職證明書所載離職日期為「95年11月30日」，並非上訴人所主張之「95年12月8 日」等情，尚難以上開離職證明書「離職原因欄」勾選勞基法11條第5 款之條款，而遽認被上訴人係以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，於95年12月8 日解僱上訴人。
（三）又被上訴人抗辯因上訴人自95年11月23日至同月29日（同月25日、26日為星期六、日）連續曠職4 日，其乃於同月29日通知上訴人若再不來上班，翌日即同月30日即無庸再來上班，而同月30日上訴人確未來上班，故被上訴人已合法終止勞動契約等情，業經證人林惠貞證稱：其因上訴人未來上班，在被上訴人請求下，自95年11月23日起開始代上訴人之班，共代班5 、6 天，伊無藥師資格，代班期間僅負責掛號，同月29日，伊有聽到被上訴人很生氣地在電話中向上訴人說若你再不來上班，明天就不要來了等語綦詳（見原審卷第79、80頁），且觀之上開中央健保局臺北分局函暨所附被上訴人診所之申報資料記載，苟上訴人確有於95年11月23日至同月30日（同月25、26日除外）在被上訴人診所執行藥師業務，何以經統計該期間被上訴人看診392 人，調劑方式欄表示「1 」即處方交付調劑有281人，表示「2 」即未開（藥品）處方有108 人，而表示「
0 」即診所自行調劑僅有3 人？此顯與診所醫師開立處分簽係交由受僱藥師調劑藥物之常情有違。至上開申報資料調劑方式欄表示「0 」即診所自行調劑3 筆中之2 筆，為被上訴人之護士為病患打針注射之記載，而非診所藥師自行調劑藥物之費用，此亦有被上訴人提出藥品明細及收據
2 紙為證（見原審卷第120 、120-1 頁），足證被上訴人之上開主張及證人林惠貞之證言並非虛妄；再者，上訴人於95年12月4 日，自被上訴人處領取95年11月份（15日至30日）之薪資僅有8,000 元，亦有上開薪資表影本在卷可稽（見原審卷第36頁），以上訴人所稱其每月薪資為56,700元換算，其95年11月上班日數僅有5 日，由是益證被上訴人主張上訴人自95年11月23日至同月29日連續曠職4日，信而有徵，應可採信。
五、按勞工有無正當理由繼續曠工3 日，或1 個月內曠工達6 日者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第1 項第6 款、第2 項分別定有明文。本件被上訴人既係以上訴人連續曠職4 日為由，於95年11月29日電話通知上訴人自同年30日再不來上班即終止兩造間之勞動契約，而上訴人於該日（30日）並未前往被上訴人診所工作，則自該日起兩造間之勞動契約已依上開勞基法第12條第1 項第6 款規定而終止；上訴人主張被上訴人於95年12月8 日以其不能勝任藥師工作為由，而依勞基法第11條第1 項第5 款規定終止勞動契約，並非可採。從而，上訴人依勞基法等規定，請求被上訴人給付資遣費307,125 元及預告工資56,700元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 高文淵以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 許慧貞