臺灣板橋地方法院民事判決 97年度勞訴字第97號原告兼反訴被告 乙○○訴 訟 代 理 人 李克欣律師被告兼反訴原告 信欣金屬股份有限公司法 定 代 理 人 甲○○訴 訟 代 理 人 王泓鑫律師複 代 理 人 丙○○上列當事人間請求給付退休金等事件，於中華民國97年12月2 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬叁仟陸佰元，及自中華民國九十七年九月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣伍拾柒萬叁仟陸佰元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告兼反訴被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告兼反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、原告兼反訴被告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）4,628,094 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告係自民國84年7 月1 日前往被告公司任職，任職期間原告在工作崗位兢兢業業，不敢怠忽職守。96年10月間原告再次奉派前往大陸任職，97年3 月間因身體健康因素，導致手臂經常酸痛難受，因此回台。97年3 月19日被告公司負責人甲○○無故於公司當眾強逼原告辭職，原告告以自己並未犯錯為何要辭職？於是甲○○稱那你退休好了。原告因當眾受辱忍無可忍的情境下，當時隨手撕了日曆紙信手提出退休申請。被告公司隨即為原告辦理退休。原告係民國00年0 月00日出生，於97年3 月19日時巳年滿62歲，符合勞基法第54絛僱主得命令勞工退休之要件，被告負責人於要求原告辭職為原告所拒之後，要原告退休好了，此語應屬命令原告退休，否則為何？原告嗣後辦理申請退休之手續，只是被告負責人命令原告退休後之行政流程而已。被告辯稱其並未命令原告退休，顯與事實不合。退步言之，按勞工自請退休者，須年滿55歲且工作15年以上，或未滿55歲而已工作25年以上；而雇主強迫勞工退休者，只要勞工年滿60歲或心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者即可，不以勞工工作之年數為要件。惟勞工固無依勞動基準法請求雇主予以強制退休之權利，但如勞工已合於法定雇主得命之強制退休要件，而請求雇主准其辦理退休，且經雇主同意者，兩者間即成立退休之合意，雇主即有依兩者間之合意給付勞工退休金之義務，此一見解，有台灣高等法院91年度勞上易字第70號及95年度勞上易字第
111 號判決書可證。縱算為原告主動提出退休申請，然申請書上業已載明達法定退休年齡申請退休之意旨，並為被告所核准，後立即核發退休金，顯見被告亦同意原告退休，雙方有退休之合意，原告現辯稱並未命令原告退休，並反訴請求原告返還，實毫無依據。
(二)按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」第4 款規定平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。第55條規定勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年頁，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年。不料被告公司計算核發原告之退休金，竟故意將原告每月所領取之外派津貼剔除，不列入平均工資之計算，僅發給原告退休金109 萬0941元。被告給付之退休金短少738445元。原告說明如下：原告退休前六個月所領取之工資為422168元，除以6 個月，故原告之平均工資應為70361 元。原告之工作年資合計為12年9 個月，依勞基法第55條計算，共計26個基數，故被告應給付原告之退休金為0000000 元，扣除被告已給付之部分，尚短少738445元，自應由被告補足。又按雇主要求員工遠離家鄉至國外地區服務，派駐期問又非短期、偶然之性質，並因各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，而付與駐外員工津貼以補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，且該駐外人員按月支領該項津貼，從無例外，是駐外津貼係駐外員工在國外不同環境下提供勞務所應得之對價，核係勞基法第二條第三款所定之經常性給與，自屬工資之性質，此與同法施行細則第十條第九款所稱差旅津貼，係勞工因不定時出差而領取者不同，更非恩惠性之給與，自應於退休時，將駐外津貼計入平均工資，核算其退休金。最高法院96年度台上宇第187 號及97年度台上字第1542號均著有明文，被告辯稱住外津貼不須計入平均工資計算退休金之見解，自無可採。被告否認原告之平均工資計算，按平均工資謂計算事由發生之當日之當日前六個月，所得工資總額除以該期間之總日數所得』金額。
原告平均工資計算式如下表：上表中422168元為原告於退休前六個月即180 天之工資總合，除以六之後即為70361 元。
再依原告之工作年資，合計為12年9 個月，依勞基法第55條計算，共計26個基數，故被告應給付原告之退休金為000000
0 元，扣除被告已給付之部分，尚短少738445元，自應由被告補足。
(三)又原告於被告任職至97年3 月19日，3 月份至19日止之工資被告至今均未給付。原告3 月份之薪資經計算如下：月薪加上津貼每月原告本可領取48000 元，原告3 月份上班19天，依比例計算可領取30400 元。又駐外津貼部分，原告3 月份在大陸13天，駐外津貼每月25,000元，依比例計算可領取10,833元，合計原告可領取之3 月份工資41233 元。
(四)原告自2004年至2006年及2008年共計4 年之春節期間，均依被告之指示駐守在大陸守護廠房，依勞基法之規定春節乃國定假日，勞工於假日工作，雇主依法應給付加班費，惟4 年來被告未曾支付加班費，自應補發。金額計算如下：4 年x5天x$2,433x2 倍=$97,320元。又原告回台述職每次應有5 天休假期，但公司規定回台仍得至台灣公司上班，就職至今以10次計算，應補發休假加班津貼：5 天xlO 次X 台薪$1,600x2倍=$160,000 。以上所述只是重點式（春節期間加班津貼十回台述職休假加班津貼=$257,320） ，除此之外還有元旦、勞動節、端午節、中秋節等，原告如此要求並不為過。
(五)按投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以二倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72絛訂有明文。原告所領之工資，勞保投保之薪資應為43900 元，惟被告竟以多報少，致原告依法所得領取之老年給付金額有所短少。原告本得領取之老年給付金領為570700元，現僅能領取419604元，合計短少151096元，此一損害，亦應由被告負責賠償。查原告所領之工資，勞保投保之薪資應為43900 元，惟被告竟以多報少，致原告依法所得領取之老年給付金額有所短少。原告之勞保投保年資為12年又15天，此亦為被告所不爭，原告本得領取之老年給付金額為526800 (計算式43900x12=526800)，然被告將原告之勞保投保工資以多報少，致原告受有損害，原告自92年2 月1 日起投保薪資為33300 元，95年8 月1 日起調為36300 ，依勞工保險條例第59條之規定，以勞工退休之當月起前3 年之平均月投保薪資乘上保險年資計算老年給付，計算結果原告之退休前三年平均月投保薪資為計算式：95年8 月至97年3 月共計19個月x36300 =689700，94年3 月至95年7 月共計17個月x33300=000000(000000+ 566100)/36=34883 ，以原告退休前三年之平均月投保薪資新台幣34883 元乘上12個基數為418596元，再與原告本應領取之526800相減結果，原告共計損失108204元。至於被告稱其已給付原告老年給付差額9 萬餘元云云，此為其臨訟杜撰之語，其於97年7 月15日寄發與原告之存證信函中，根本未提及其所給付之退休金中包含老年給付之隻字片語，甚至要求原告全額退還，與其現在自承應給付部分之老年給付顯有不同，其主張自不可採。
(六)信欣金屬有限公司負責人甲○○曾多次口頭承諾將盈餘分享享員工，明細如下：①丁○○10% ②乙○○50% ③戊○○師傅5%④己○○師傅5%，多年下來卻未曾實現諾言，當初甲○○先生信誓旦旦，原告基於敬重被告負責人甲○○為原告之長兄，血濃於水及「一言九鼎」的信賴，不料負責人甲○○於員工努力工作，公司業績大好之下，竟卻反口辯說「沒白紙黑字」，倒是其太太庚○○女士承認確有此承諾，但公司沒賺錢之搪塞語，實無誠信可言，甲○○當初承諾時，有多名證人在場不容甲○○抵賴，此部分紅利之請求，原告謹請求新臺幣200萬元。
(七)又原告本已移民美國，於84年帶兩兒女回台省親，本欲回美繼續工作，但甲○○及兄嫂多次上門要求幫忙其剛起步的被告公司工作，本人經不起親情的多次（約七次）呼喚及懇求，乃答應自84年7 月1 日起開始上班，因原告持有美國綠卡（居留證），所以甲○○承諾原告在公司服務期間可以每年兩次回美，每次時間一個月，旅費與當月工資由公司支付，原告自85年2 月第一次回美，甲○○確實有支付機票費用
($30,000)，但其妻庚○○女士卻不願意付二月份薪資，夫妻兩人在工廠為發與不發二月薪資爭吵，此一事實有證人即姪女辛○○（丁○○之女）當時在公司服務可資證明，原告為顧及家兄甲○○夫妻之和諧，85年下半年就不敢再提出回美之行，多年來導致居留證失效，美國的退休金也因此而泡湯。所以原告要求補足12年x 每年2 次機票費及工資，以最低標準計算，每次機票$30,000 十薪資$30,000$60,OOOx24.次=1,440,000元。
(八)本件勞資爭議於97年5 月21日於桃園縣政府進行勞資調解時，資方委任律師辯稱依勞基法第53條原告申請退休因服務年資未達15年，無權請領退休金等語，惟本件係因被告負責人要求原告退休，原告始提出退休之申請，雙方達成退休之合意，被告因此才會核發退休金，若非合意退休，也屬強制退休？又原告已年屆62歲，基於外在客觀環境條件下，另謀新職確屬不易，豈有可能在即將符合法定退休年齡之前，自行離職？被告所辯，實於法無據。被告事後又寄發存證信函稱退休金為被告公司所誤發，更屬無稽，不足採信。
(九)證據：提出信欣金屬股份有限公司營利事業登記基本資料查詢表、薪資表等影本為證據。
二、被告兼反訴原告方面：聲明：
㈠本訴部分：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
㈡反訴部分：反訴被告應給付反訴原告1,141,232 元暨起訴
狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告於97年3 月19日自被告公司離職後，旋於離職日當日，以其達到法定退休年齡為由，向被告公司申請退休（被證2）。因被告公司成立以來，之前並未有人申請退休，故該次係屬被告第一次受理自請退休之申請。因此被告在不諳相關退休規定下，誤以為原告符合勞動基準法自請退休之要件（詳下述），因而誤發99萬9,741 元（匯款金額為109 萬0941元，其中包含應給付原告老年給付差額9 萬1,200 元，故誤發99萬9,741 元）予原告（被證3） 。然原告受領之後，經被告公司多次催請返還，竟不立即返還予被告，反而起訴主張請求被告給付短少退休金。使得被告不得不為以下答辯，並就原告誤領之部分主張不當得利提起本件反訴，合先敘明。
(二)原告起訴主張被告未將外派津貼計入平均工資，導致應給付原告退休金短少73萬8,445 元云云，惟：
１、原告既不符合請領退休金之要件，故根本也沒有退休金給付短少之問題：
(1)原告係向被告申請退休（自請退休）而非被告命令原告退休：原告於97年3 月19日以其「已到法定退休年齡」為由向被告申請退休。此有原告親筆所寫之申請書一紙可證（被證2） 。原告於起訴狀亦自承係原告自行向被告公司申請退休，而非被告命令原告退休，此觀原告97年7 月30日民事起訴狀第2 頁第4 行以下載明「……原告…當時隨手撕了日曆紙信手提出退休申請…」自明。另外原告其實早在94年間即以「監管無方公司商譽受損深愧」為由自行提出辭呈（被證6） ，要求於94年2 月28日離職，亦證明被告根本不可能如原告所稱強逼原告辭職。是以，在在足以顯示本件係原告自行提出退休申請，而非被告命令原告退休。因此原告既向被告申請退休（自請退休），自然應符合勞動基準法自請退休之要件，被告始有給付退休金義務甚明。
(2)被告因原告不符合勞動基準法自請退休之要件，而毋庸給付退休金，遑論有原告所稱「退休金給付短少」問題：
①自請退休之要件：按「勞工有左列情形之一者，得自請
退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。」勞動基準法第53條定有明文。是以勞工顯需符合勞動基準法第53條所定二款要件其中之一，始得向公司自請退休，勞工顯不能執其他事由向公司自請退休。
②原告不符合勞動基準法第53條第1 款自請退休之要件：
本件係原告自請退休而非被告命令原告退休已見前述。
是以縱使如原告於起訴狀事實理由一、主張原告係自84年7 月1 日前往被告公司任職（實際到職日應晚於此日）。然從原告到職日84年7 月1 日起算至離職日97年3月19日止，原告在被告公司工作期間總計僅為12年餘。
揆諸前揭勞動基準法第53條第1 款，既限於符合該款「工作十五年以上」以及「年滿五十五歲」二個要件，才可依該款自請退休。原告縱使以其現年63歲已符合前述勞動基準法第53條第1 款法定年齡「年滿五十五歲」之規定自請退休。惟原告在被告工作年資既然最多僅有十二年，仍不符合前述勞動基準法第53條第1 款另一個「工作十五年以上」之要件。則原告顯不得依勞動基準法第53條第1 款向被告自請退休，並請領退休金甚明。
③原告不符合勞動基準法第53條第2 款自請退休之要件：
再者原告在被告公司工作年資既然最多僅有十二年餘，更不可能符合前揭勞動基準法第53條第2 款「工作二十五年以上」之要件。
④是以綜上所述，原告既不符合勞動基準法第53條自請退
休之要件，則被告顯毋庸依勞動基準法規定給付退休金。被告既毋庸給付原告退休金，更遑論有原告所稱「退休金給付短少」問題。因此原告請求被告給付短少退休金顯無理由。
(3)原告不得以其符合命令退休（強制退休）之要件而向被告自請退休（申請退休）請領退休金：
①不得以符合命令退休之要件為由申請退休：按「勞工非
有左列情形之一者，雇主不得強制其退休：一、年滿六十歲者。二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。」97年5 月14日修正前勞動基準法第54條第1 項雖定有明文。惟，「按勞工自請退休，應符合勞基法第五十三條規定之要件，如符合該要件，雇主即無不予准許之權利。而勞工符合同法第五十四條規定之要件時，是否命令其退休，雇主有選擇之權利，亦即此強制發動權在於雇主而非勞工，故除非勞工同時符合自請退休之要件，否則尚不得以其符合命令退休之要件為由申請退休。」臺灣高等法院88年勞上字第9 號裁判要旨參照（附件1）。
②原告不得以其符合命令退休（強制退休）之要件而向被
告自請退休（申請退休）請領退休金：本件係原告自請退休而非被告命令原告退休已見前述。原告雖於前述退休申請書（被證2） 主張其「已到法定退休年齡申請退休」，惟揆諸前揭裁判要旨，勞工既不得以其達命令退休之要件申請退休，則原告顯不得以其達到命令退休之年齡向被告申請退休請領退休金至為灼然。
(4)另外原告其實早在94年間即以「監管無方公司商譽受損深愧」為由自行提出辭呈（被證6） ，要求於94年2 月28日離職，亦證明被告根本不可能如原告所稱強逼原告辭職。
4 、是以，在在足以顯示本件係原告自行提出退休申請，而非被告命令原告退休。因此，原告既向被告申請退休（自請退休），自然應符合勞動基準法自請退休之要件，被告始有給付退休金義務甚明。
(5)綜上所述，原告既不符合勞動基準法第53條自請退休之要件，而且本件又非被告強制原告其退休，則原告已不符合勞動基準法「退休」之要件。因此被告顯然毋庸依勞動基準法之規定給與原告退休金。是以原告起訴主張被告應給付短少之退休金顯無理由甚明。
２、退萬步言，原告所支領之外派津貼因不屬於「經常性給與」亦不屬於「勞動對價」，而毋庸計入平均工資之計算，退休金因無短少：
(1)被告否認原告97年3 月19日離職前六個月所領取工資為422,168元：原告雖主張其加計外派津貼後，退休前六個月所領取之工資為422,168 元（起訴狀第2 頁倒數第2 行以下），惟原告根本未敘明，如何算出退休前六個月所領取工資竟高達42萬2,168 元，而且亦未提出相關證據以資佐證。是以根本無法導出原告受有退休金短少損失，因此原告主張為無理由甚明。
(2)再者，原告所支領之外派津貼因不屬於「經常性給與」亦不屬於「勞動對價」，而毋庸計入平均工資之計算，退休金亦無短少：
①外派津貼並非「經常性給與」亦不屬於「勞動對價」，毋
庸計入平均工資之計算：按「依勞動基準法第二條第三款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括獎金、津貼及其他任何經常性給與均屬之。如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施行細則第十條明定十一款名義之給與排除在「經常性給與」之外。按工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。兩造爭執之海外津貼，顧名思義，係派駐國外工作之額外津貼，就當時派駐海外之員工而言，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞工互動之整體而言，勞工派駐海外未必為經常性，極有可能依工作目標、性質而選派或輪調，而各國之勞動條件，幣值、生活水準大多不同，且薪資係折成當地幣值在國外工區發放，有率變動問題，極難有統一之標準，是以加計之海外津貼，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與。即就本案海外津貼之細目而論，地域加給為海外津貼之基本，屬獎勵性給與；施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如「競賽獎金、特殊功績獎金」，亦非經常性給與。至於年資加給與「久任獎金」無異，亦係同條第二款明定之獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與。從而兩造間之規則，未將上述四項海外津貼列入「平均工資」之計算，並未違反勞基法之強制或禁止規定。」最高法院民事判決86年度台上字第255 號民事判決（附件2） 裁判要旨參照。
②揆諸前揭最高法院裁判要旨可知，加計之海外津貼，性質
上與差旅津貼相似，並非經常性給與而毋庸列入平均工資之計算。故在計算上未將原告所領取海外津貼算入平均工資於法並無違誤。再者從原告於95年3 月至96年10月間因未出差中國，而未領取海外津貼之事實以觀，更足以證明此一海外津貼非屬經常性給與甚明。是以原告主張被告未將原告所領取之海外津貼，列入平均工資計算，因而受有退休金短少損失即無理由甚明。
(三)原告主張被告未給付原告97年3 月份工資4 萬1,233 元，惟：
１、97年3 月共計31天，而被告當月僅上班至19日，自97年3月20日至3 月31日並未上班。是以薪資應依比例計算，即薪資應除以31日（3 月為31日），再乘以上班天數。因此19日計算薪資應為29,419元（計算式：月薪（含一般津貼5,000 元）48,000元÷31天×19＝29,419元），又原告僅外派大陸12 天 ，故加計至大陸12天之外派津貼9,677 元（計算式：25,000元（一個月外派津貼）÷31天×12＝9,
677 元），再扣除勞健保593 元，因此被告僅應支付原告97年3 月份薪資38,503元（29,419+9,677-593）而非原告所稱之4 萬1,233元。
２、而被告早在97年4 月3 日就已經將原告97年3 月份薪資匯入被告合作金庫帳戶中。該次匯款雖因被告作業疏失，誤發全月薪資5 萬5,554 元（被證4） 。然原告97年3 月份應領取薪資如前所述僅38,503元，故該次匯款顯已清償原告97年3 月份之薪資。反而是被告尚可以請求原告返還溢付17,051元（55,554-38,503） （另詳反訴部分）之部分。是以原告主張被告未給付97年3 月份薪資部分顯與事實不符，無理由甚明。
(四)關於原告主張被告應補發93年至95年以及97年，合計4 年春節期間加班津貼97,320元；回台述職休假加班津貼16萬元，兩者合計25萬7,320 元云云，惟：
１、被告根本未指示原告於93年至95年以及97年四年春節期間駐守大陸守護廠房。故在被告並未通知或同意被告於上述春節期間加班情形下，縱使原告有於93年至95年以及97年
4 年春節期間自行停留於大陸（惟被告仍否認原告有留守之事實），被告仍無給付加班費之義務。且原告及其家人於97年春節期間，據悉均在大陸過年並出遊，被告公司絕無派遣其留守工廠之情事。
２、原告主張其回台述職每次應有5 天假期之依據為何，根本未見其說明。再者，原告稱回台述職以10次計，顯然亦未明白敘述其計算次數依據為何。而且到底是何年何月何日回台述職亦無說明。是以原告既未舉證以實其說，其主張被告應給付原告回台述職休假加班津貼亦無理由甚明。
(五)原告主張受有老年給付短少15萬1,096 元云云，惟：
１、老年給付之計算：按「年滿六十歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國九十七年七月十七日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：……」勞工保險條例第58條第1 項及第2 項前段定有明文。次按「依第五十八條第一項第二款請領老年一次金給付或同條第二項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資發給一個月；其保險年資合計超過十五年者，超過部分，每滿一年發給二個月，最高以四十五個月為限。被保險人逾六十歲繼續工作者，其逾六十歲以後之保險年資，最多以五年計，合併六十歲以前之一次請領老年給付，最高以五十個月為限。」勞工保險條例第59條復定有明文。
２、原告老年給付差額之計算：揆諸前述法文，原則上在保險年資未滿15年時，應以保險年資合計每滿一年，按勞工平均月投保薪資發給一個月老年給付。原告月投保薪資縱為勞工保險投保薪資分級表最高投保金額43,900元，然被告實際為原告投保之薪資已為36,300元。兩者差額為僅為7,
600 元（計算式：43,900－36,300＝7,600） 。而原告保險年資既未滿15年僅有12年餘，依前所述僅能請求12個基數之老年給付。又原告一個基數老年給付之損失，係為平均月投保薪資差額7,600 元，故乘以原告得請求之12個基數，即可得出原告老年給付減少之損失合計僅為91,200元（計算式為7,600 ×12＝91,200），而非原告所稱151,09
6 元。
３、被告早已清償原告老年給付之差額：被告早在97年4 月18日將應給付原告老年給付差額91,200元匯款至原告合作金庫帳戶（匯款金額為109 萬0941元，其中超過老年給付差額之99萬9,741 元部分係屬誤發，詳反訴部分）（被證3）。故被告既已清償，則原告起訴主張被告應給付老年給付之差額顯屬無據。
(六)原告主張被告應給付原告紅利200萬元云云，惟：
１、公司盈餘需經公司董事會編造並提出盈餘分派之議案，且經股東常會承認後始得分派：按「公司每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補之議案，提請股東同意或股東常會承認。」公司法第20條第1項定有明文。次按「每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會三十日前交監察人查核：一、營業報告書。二、財務報表。三、盈餘分派或虧損撥補之議案。」公司法第228 條第1 項第3 款復有明文。又，「董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東。」公司法第230 條第1 項亦有明揭。
２、員工分配紅利之成數須訂明章程：按「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。」公司法第232 條第1 項及第2 項前段定有明文。次按「股息及紅利之分派，除章程另有規定外，以各股東持有股份之比例為準。章程應訂明員工分配紅利之成數。但經目的事業中央主管機關專案核定者，不在此限。」公司法第235 條第1 項第2項分別定有明文。是以員工請求分配紅利之依據，須限於公司章程有訂明者為限。
３、被告既未於章程訂明被告分配盈餘之成數，亦未經董事會、股東會決議分配，原告顯不得請求分配盈餘：
(1)首先，被告法定代理人甲○○根本沒有如原告所稱承諾分配盈餘予被告。因此被告否認有承諾分配盈餘予原告。又，原告主張被告應給付盈餘分配200 萬元云云，惟原告如何計算應給付之盈餘，根本未見其說明計算依據及基礎。
(2)再者，揆諸前揭法文，有關盈餘之分配，不但要彌補虧損、提出法定盈餘公積、經董事會、股東會決議分配，另外在員工分配上，最重要的是章程上還必須有記載員工分配之成數始得為之，顯然不是公司負責人所得承諾。然原告既稱僅有被告法定代理人承諾（惟原告仍否認有承諾），而未經董事會、股東會決議，章程上亦未載明原告可分配成數，揆諸前揭法文，原告顯不得請求分配盈餘。
４、另原告聲稱被告公司法定代理人乙○○之配偶庚○○女士曾聽聞分配紅利之事云云，被告公司謹予否認，絕無此事，可傳庚○○女士到庭作證即明。
(七)原告要求被告補足機票錢及工資合計144 萬元云云，惟：
１、被告法定代理人根本沒有如原告所稱承諾原告在被告公司服務間每年兩次回美，每次時間一個月，旅費與當月工資由被告公司支付。是以原告與被告間並無給付原告回美機票費用及當月工資之約定。再者，原告主張訴外人辛○○於85年2 月間在被告公司服務，見證被告法定代理人夫妻為此事爭執而得為證人云云，惟訴外人辛○○於86年1 月
7 日才開始在被告公司任職（被證7） ，在85年2 月間根本還未在被告公司服務。訴外人辛○○如何在當時得以見證被告法定代理人夫妻在公司辦公室為此事爭執之事實。因此原告之主張顯與事實不符甚明。
２、退萬步言，原告既未返美，如何請求返美之機票錢以及返美期間的薪資：原告既自承「85年下半年就不敢再提出回美之行，多年導致居留證失效…」（原告起訴狀第8 行以下），顯見原告於85年下半年以後即未返美。是以縱認當事人間有約定（惟被告否認之）原告返美可獲得補助機票錢與薪資，然該約定應指原告有返美並支出機票錢始可獲得補助。惟如前所述原告既未返美停留並支出機票錢，顯與前述原告所自稱約定不符，而不得依該約定請求被告補足。
(八)反訴部分：
１、反訴被告溢領95年間薪資124,440 元部分：緣反訴被告乙○○前為反訴原告公司員工，在未向反訴原告提供請假類別證明文件情形下，即自行於95年8 月4 日至95年11月30日未到反訴原告公司上班。且反訴被告並受領此一期間薪資及健保費分攤共計124,440 元，應退還予反訴原告（計算式：37,473（8 月份溢領之薪資）＋43,000（9 月份溢領之薪資，其中代繳勞保費及健保費967 元（472 ＋495） ，匯款42,033元）＋43,000（10月份溢領之薪資, 其中代繳勞保費及健保費967 元（472 ＋495 ），匯款42,033元）＋967 （11月份勞健保）＝124,440 ）。詳述如下：
(1)95年8 月份應退還37,473元：95年8 月份薪水，因作業疏失，匯款給反訴被告42,700元（被證1-1） 。但事實上反訴被告當月僅上班4 天，只應給薪水6,194 元（計算式：
48,000（月薪（包含津貼））÷31（8 月分共計31天）×
4 （實際上班天數）＝6,194 （小數點以下四捨五入），但代扣勞健保費用計967 元（計算式：472 （勞保費）＋
495 （健保費）＝967） ，實際只應付5,227 元。因此，反訴被告應退還37,473元（42,700-5,227＝37,473）。
(2)95年9 月份應退還43,000元：95年9 月份薪水，因作業疏失，匯款給反訴被告42033 元（原證1-2） 。但事實上反訴被告當月均未上班，根本不應給任何薪水，且反訴原告公司代墊反訴被告之勞健保費用計967 元，反訴被告亦應償還。因此，反訴被告應退還反訴原告43,000元（42,033＋967 ＝43,000）。
(3)95年10月份應退還43,000元：95年10月份薪水，因作業疏失，匯款給反訴被告42,033元（原證1-3） 。但事實上反訴被告當月均未上班，根本不應給任何薪水，且反訴原告公司代墊反訴被告之勞健保費用計967 元，反訴被告亦應償還。因此，反訴被告應退還反訴原告43,000元（42,033＋967 ＝43,000）。
(4)96年11月份應退還967元：反訴被告當月均未上班，故反訴原告毋庸給付任何薪水，然反訴原告仍代墊反訴被告之勞健保費用計967 元，反訴被告亦應償還967 元。
(5)以上總計124,440元。
２、另反訴被告於97年3 月19日離職後，旋於離職日當日，以其達到法定退休年齡為由，向反訴原告公司申請退休（被證2） 。因反訴原告公司成立以來，之前並未有人申請退休，所以是反訴原告第一次受理自請退休之申請。因此反訴原告在不諳相關退休規定下，誤以為反訴被告符合勞動基準法自請退休之要件，因而於97年4 月18日誤發99萬9,
741 元予被告。該次匯款金額為109 萬0,941 元（被證3），而該次匯款金額因包含給付原告老年差額9 萬1,200元，故該次匯款金額扣除應給付原告老年差額後，其中99萬9,741 元部分係屬誤發（計算式：1,090,941 －91,200＝999,741） 。
３、反訴被告溢領97年3 月份薪資17,051元部分：又反訴被告97年3 月當月僅上班至19日後即離職，然反訴原告因作業疏失，誤發97年3 月份全月薪資，匯款給反訴被告55,554元（被證4） 。反訴被告97年3 月20日至3 月31日既未上班，實際上應僅能支領97年3 月1 日至97年3 月19日共計19天之薪資。而97年3 月共計31天，故應按該月日數與實際工作日數比例計算薪資如下：
(1)19日計算薪資應為29,419元（計算式：月薪（含一般津貼5,000 元）48,000元÷31天×19＝29,419元），加計至大陸12天之外派津貼9,677 元（計算式：25,000元（一個月外派津貼）÷31天×12＝9,677 元）；
(2)再扣除勞健保593 元（計算式：967 元（一個月勞健保費用）÷31天×19＝593 元。
(3)以上合計反訴原告僅應給付反訴被告薪資38,503元（29,419+9,677-593） 。是以被告前述匯款55,554元，尚且溢付17,051元予原告（55,554-38,503） 。
３、反訴請求之依據及理由：
(1)反訴被告溢領工資14萬1,491 元之不當得利應返還原告：①曠職或事假期間，勞工不得請求給與工資：按「勞工請
假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。
辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。
」勞工請假規則第10條定有明文。次按「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資。」勞工請假規則第7 條亦有明揭。
②反訴被告曠職或事假期間所領薪資為不當得利：承前所
述，反訴被告未向反訴原告提供請假類別證明文件，即自行於95年8 月4 日至95年11月30日未至反訴原告公司上班，顯屬曠職。反訴被告既屬曠職應不得領取曠職期間之薪資。退步言之，縱認為前述期間係屬反訴被告事假期間，惟揆諸前揭勞工請假規則第7 條第2 項事假期間不給工資規定，95年8 月4 日至95年11月30日反訴被告事假期間，反訴被告亦不得領取工資。故反訴被告自反訴原告處所受領之95年8 月4 日至95年11月30日薪資共計12萬4,440 元無法律上原因，顯為不當得利應返還予反訴原告至為灼然。
③反訴被告離職日以後所領取之薪資亦為不當得利：另反
訴被告於97年3 月19日離職（終止勞動契約）後，本不得再向反訴原告領取薪資，是以反訴被告所受領之97年
3 月20日至97年3 月31日期間之薪水1 萬7,051 元，亦屬不當得利，應返還予反訴原告更不待言。
④綜上所述，反訴被告所受領且為反訴原告所誤發之不當
得利，即95年8 月4 日至95年11月30日以及97年3 月20日至97年3 月31日之薪水共計為14萬1,491 元，應返還予反訴原告。
(2)反訴被告不符合勞動基準法第53條自請退休（即申請退休）之要件，故自反訴原告處受領109 萬0941元即無法律上原因而屬不當得利：
①反訴被告不符勞動基準法第53條自請退休之要件，而不得向反訴原告申請退休（詳前述）。
②反訴被告任職僅12年不符合自請退休之要件，另外本案係屬反訴被告申請退休而非命令退休（詳前述）。
③反訴被告自反訴原告處所受領99萬9,741 元，因無法律上原因而屬不當得利：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179 條定有明文。另勞工退休金之給與標準，勞動基準法第55條固定有明文，然揆諸前揭勞動基準法第53條條文勞工須符合工作15年以上年滿55歲，或工作25年以上等兩要件之一，始得自請退休而請求給與退休金甚明。揆諸前揭說明，反訴被告既因不符合自請退休之要件而不得向反訴原告申請退休，顯然反訴被告亦不得以退休為由向反訴原告請求給與退休金，故其自反訴原告處所受領上述99萬9,741 元即無法律上原因，而成為不當得利，應返還予反訴原告。
４、詎料，反訴被告迄今仍未返還上述共計114 萬1,232 元之不當得利。嗣經反訴原告以存證信函（被證5） 向反訴被告請求返還，反訴被告仍拒不返還，故不得不向鈞院起訴請求反訴被告給付。
(九)證據：提出合作金庫銀行存款憑條、乙○○2008年3 月19日申請書、永豐銀行匯款委託書（代支出傳票）、中和郵局97年7 月15日第壬○○○號存證信函及郵政掛號郵件收件回執（97年7 月16日寄達）、信欣金屬制品廠報告、勞工保險卡、給付款項說明表等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、按「勞工有左列情形之一者，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。」、「勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休：一、年滿六十歲者。二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。」，勞動基準法第53條及修正前第54條第1 項分別定有明文（註：
前揭勞動基準法第54條第1 項第1 款規定已於民國97年5 月14日修正延長勞工之命令退休年齡，因本件兩造爭執之事實發生於原條文修正前，故仍應適用修正前之規定）；又前揭勞動基準法第53條、第54條規定之勞工自請退休之權利或雇主命令勞工退休之權利，均為勞動契約之一方得依其單方之意思表示使雙方間之勞動契約關係發生終止之效力，故必須具備前揭法定要件，其所為之自請退休或命令退休之意思表示方能發生法定之效力，倘若並未具有前揭法定要件，即使對契約當事人之他方為自請退休或命令退休之意思表示，亦不發生因退休而使雙方間勞動契約關係終止之效力，但勞動契約仍屬私法契約之一種，倘若勞動契約之當事人合意以勞工退休為雙方間勞動契約之終止原因，自無限制之必要，亦發生法律上之效力，自屬當然。本件原告主張其自84年7 月
1 日起受僱於被告，至97年3 月19日離職，而原告為民國00年0 月00日出生，於97年3 月19日時已年滿62歲，符合勞基法第54條僱主得命令勞工退休之要件，被告負責人於要求原告辭職為原告所拒之後，要原告退休好了，應屬命令原告退休等語，被告對於原告所主張之受僱期間及其出生時間等並無爭執，惟抗辯稱係原告自行辭職，並未命令原告退休等語。經查，原告固已年滿55歲，惟工作並未超過25年，故其並不符合前揭勞動基準法第53條規定之勞工自請退休之條件；又查，修正前勞動基準法第1 項第1 款規定，勞工年滿60歲者，雇主得命令其退休，而此一規定乃使雇主得有命令年滿60歲之勞工退休之權利，但是否依據該法條規定命令勞工退休，乃屬雇主得自由決定之事項，其年滿60歲之勞工並不得援引該法條規定請求退休，而本件原告固已年滿60歲，但若被告未引用前揭勞動基準法第54條第1 項第1 款規定命令原告退休者，原告自不得據以請求退休，乃屬當然，而本件原告主張其係於97年3 月19日遭被告公司負責人辭職而為原告拒絕後，被告公司負責人乃轉而要求原告退休，認為被告公司負責人之意思即為命令原告退休等語，但為被告所否認，則原告自應就此有利於己之事實負舉證之責，然原告並未舉證證明被告命令其退休之事實，故其此部分主張自難認為真實，而據被告提出之由原告署名於2008年3 月19日提出之申請書則載：「已到法定退休年齡申請退休此致信欣金屬股份有限公司」等字樣，此有該申請書影本在卷可參（見本院97年度板勞調字第50號卷，以下簡稱調解卷），則被告抗辯稱係原告自行提出退休之申請一節，即非無可採，然依照前揭說明，雖為自請退休或命令退休之意思表示，卻不符合法律規定之要件者，並不發生法律規定之退休之效果，故而，原告所為上述對被告之退休申請，因不符合勞動基準法第53條規定之要件，自無自請退休之效力，僅能當作請求以退休為離職之原因而為終止雙方間勞動契約之要約，尚須經被告之承諾其要約或行使勞動基準法第54條第1 項規定之命令退休之權利，方能使雙方間之勞動契約得因以原告退休為原因而為合意終止或因雇主命令退休而終止，而被告已經否認其有命令原告退休之行為，則原告此部分主張自非可採，但被告卻仍然依照勞動基準法關於退休金給付之規定給付原告退休金，並有計算表影本在卷可參（見本院卷第20頁），則依照被告之行為當可認為係已經承諾原告所為申請退休之要約，當可認為雙方間之勞動契約關係乃係因雙方合意而以原告退休為終止之原因。
二、關於原告請求之退休金部分：按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，勞動基準法第55條第1 項、第2 項分別定有明文。本件兩造係基於合意而使原告退休，因兩造並未就雙方間合意終止之條件詳細約定，但因其以原告退休為契約終止原因，且被告並計算退休金給與原告，則可見雙方間均認知係以依勞動基準法關於退休金給付規定作為雙方間終止其勞動契約之條件內容之事實，當可認定。爰依照勞動基準法關於勞工退休之規定，分別審酌如下：
（一）工作年資及退休金基數：原告主張其係84年7 月1 日起受僱於被告，至97年3 月19日離職等情，為被告所不爭執，惟抗辯稱原告於95年8 月4 日至95年11月30日間請病假但未提出證明，該期間應扣除等語（見前揭計算表影本，附本院卷第20頁），原告並未就此加以爭執，則自應以被告抗辯之原告實際工作期間為可採，則原告受僱於被告之工作時間應為12年4 個月19天，則原告所得領取之退休金基數，依照前揭法條規定即為25個基數。
（二）平均工資之計算：本件原告領取工資之方式為按月領取，故應以其退休前完整6 個月期間內所領取之經常性給與總額除以6 計算其平均工資，依據原告提出之薪資條影本所載（見本院調解卷）：①96年10月份應計入平均工資者包括月薪43,000元、津貼5,000 元、加班1,906 元，合計為49,906元，②96年11月份包括月薪43,000元、津貼5,000元、其他（即外派津貼）25,000元，合計為73,000元，③96年12月份包括月薪43,000元、津貼5,000 元、其他（即外派津貼）25,000元，特休加班費20,062元，合計為93,062元，④97年2 月份包括月薪43,000元、全勤1,000 元（補96年10月份）、津貼5,000 元、其他（外派津貼）25,000元，合計為74,000元，至於96年9 月份及97年1 月份之薪資單則未提出，依據前述原告領取工資之常態，96 年9月份並無外派津貼，則以月薪及津貼計算為48,000元（原告自行計入全勤1,000 元，但無證據證明，不應計入），97年1 月份以月薪、街貼、外派津貼合計為73,000元，則原告於96年9 月份至97年2 月份之工資總額即為410,968元，除以6 即其月平均工資為68,495元（元以下四捨五入，以下同）。至於被告抗辯外派津貼不應計入平均工資計算一節，因被告給與原告之外派津貼乃固定數額且為經常性按月給與，並非臨時性之差旅費性質，仍屬於應計入平均工資計算之經常性給與範圍內，被告此部分抗辯尚非可採。
（三）綜上所述，原告得因退休而可向雇主即被告請求之退休金數額即應為1,712, 375元，而被告前已經給付原告退休金1,138,775 元一節，為兩造所不爭執，則被告尚有短付差額573,600 元之事實，即堪認定，原告此部分主張於此數額範圍內方屬可採，其超過此數額之主張則非可採。綜上所述，原告請求被告給付其退休金之差額，於573,600 元及自起訴狀繕本送達被告翌日即97年9 月26日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
三、關於原告請求被告給付未給付之工資部分：原告主張其受僱於被告之97年3 月1 日至19日止之工資，被告尚未被告一節，但為被告所否認，並抗辯稱其已於97年4月3 日以匯款方式給付原告，並提出永豐銀行匯款委託書影本為證據；經查，被告確於97年4 月3 日於永豐商業銀行林口分行以匯款方式將55,554元匯款入合作金庫銀行龜山分行0000000000000 號原告名義之帳戶，有該永豐銀行匯款委託書代支出傳票影本在卷可參（見本院調解卷，被告所提被證4） ，則被告抗辯稱原告於97年3 月份之薪資已經給付完畢一節，當堪採信，原告此部分請求，自屬無理由。（金額部分另如下述）。
四、關於原告請求之農曆春節假期留守於大陸工廠之加班費及返回臺灣時休假之加班費等部分：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張其自2004年至2006 年 及2008年共計4 年之農曆春節期間，均依照被告之指示駐守在大陸守護廠房，及回臺灣每次應有5 天休假，但被告公司規定於返回臺灣時仍應至被告公司上班，因請求被告應給付此部分加班費等節，為被告所否認，而原告復未提出證據證明其依照被告指示於農曆春節應休假期間內，雖駐留於大陸地區，但仍於假期中工作之事實，且一般經外派駐在於外國或外地之人員，並非其不在總機構或總公司所在地工作即為外派之工作，且其外派於外國或外地期間仍依照當地時間進行工作，並非其外派期間即屬全時間工作而無休息時間，況且雇主已經就外派人員給與額外之津貼用以補貼其離開原來工作處所之不便，原告僅以其人駐留於大陸地區即主張其於國定假日工作之事實，而未舉證證明其實際工作即加班之事實，自無可採；至於原告又主張其於返回臺灣地區時，每次應有5 天休假，而仍至被告公司工作，應屬於加班一節，亦為被告所否認，惟以外派人員返回總機構或總公司時，僅為工作地點變更而已，依法並無給予額外休假之規定，然如勞雇雙方有就此部分為優於勞動基準法規定之約定者，自無不可，然此一有利於己之事實自應由主張該事實之當事人負舉證責任，然原告就此部分主張並未舉證證明，則其此部分主張自非可採；從而，原告主張被告應給付其於前揭農曆春節期間及其他國定休假日，與其返回臺灣地區應有休假而仍加班工作之加班費等，並無可採，而為無理由。
五、關於原告請求之勞工保險老年給付差額部分：按「投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，勞工保險條例第72條第1 項定有明文；又依勞工保險條例第58條第1 項規定：「被保險人合於左列規定之一者，得請領老年給付：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。二、參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。五、擔任經中央主管機關核定具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿五年，年滿五十五歲退職者。」，第59條規定：「被保險人依前條第一項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計。」，其中平均月投保薪資依照勞工保險條例第19條第2 項規定：「以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起前六個月平均月投保薪資計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以三十為日給付額。
但老年給付按被保險人退休之當月起前三年之平均月投保薪資計算，參加保險未滿三年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。」（註：以上勞動基準法條文為民國97年8月13日修正前原條文，因本件兩造爭執之事實為法律修正前所發生，仍應適用修正前之規定，故僅引用本件訴訟標的應適用之修正前條文）。經查，本件原告主張其平時不含外派津貼所領工資數額為48,000元一節，為被告所不爭執，則依照勞工保險投保薪資分級表規定，應屬於最高之第22級即實領薪資42,001元以上者，其月投保薪資應為43,900元，而被告並未依照原告實領薪資數額按實為原告投保，而投保薪資乃關係勞工保險被保險人於申領現金給付時之基數，故投保薪資以多報少，將減少勞工保險被保險人申領現金給付時所得領取之給付數額，原告主張依據前揭勞工保險條例第72條第1 項後段規定，請求被告賠償其此部分差額之損害，應屬可採，而被告於計算應給原告退休金數額時，亦將此一差額計算在內，則被告亦對於其將原告之投保薪資以多報少致使原告請領勞工保險老年給付時將短少之事實，亦已有認知，僅被告抗辯其已經賠償原告此部分損害等語。又查，原告之投保勞工保險之年資為12年又15天，依照前揭修正前勞工保險條例第59條規定之計算方法，應可申請發給12個平均月投保薪資，而其應適用之月投保薪資為43,900元，即應可申領526,800 元之勞工保險老年給付，但因被告僅以36,300元為原告投保，此有前揭計算表影本可參，原告雖主張被告為原告投保之情形為92年2 月1 日起以33,300元為原告投保，至95年8 月1 日起調高為36,300元，但並未提出任何證據證明，且原告亦未實際向勞工保險局申領老年給付，其計算請領老年給付之3 年期間是否應自其於被告處退休時起算，猶未可知，故原告此部分主張尚難採取，則被告既已補足因未足額為原告投保致原告受有請領勞工保險老年給付差額，原告此部分主張即難以採取，其此部分請求亦無理由。
六、關於原告請求之紅利及往返美國之機票旅費等部分：原告主張被告公司負責人甲○○曾多次口頭承諾將盈餘分享享員工，卻未實現諾言實際將被告公司盈餘分配與原告，因請求被告應給付其紅利200 萬元，又原告本已移民美國，因被告公司負責人為原告之長兄，而應被告公司負責人之請而應允受僱於被告，且應允原告得1 年2 次由被告負擔機票旅費返回美國居留地，並照付工資，但被告僅支付原告於85年
2 月間返回美國居留地之機票費用，自85年下半年之後即未再給付，因而請求被告給付12年期間之機票費用及期間之工資等共計1,440,000 元等情，亦為被告所否認，則原告自須就其所主張之上開事實負舉證之責，然原告並未舉證證明被告允給與公司盈餘充作紅利，及被告公司確有盈餘可供分配等事實，原告此部分主張自非可採；另關於被告於僱用原告之初曾與原告約定每年給與原告得由被告負擔機票旅費返回美國居留地2 次，及其返回美國居留地期間仍照給工資之勞動條件等事實，原告亦未舉證證明其真正，故其此部分主張亦難採取。從而，原告上開部分之請求，即均應認為無理由。
七、反訴部分：
（一）關於反訴原告請求反訴被告應返還其於95年間溢領之工資124,440 元部分：
反訴原告主張反訴被告在未向反訴原告提供請假類別證明文件情形下，即自行於95年8 月4 日至95年11月30日未到反訴原告公司上班，並受領此一期間薪資及健保費分攤共計124,440 元應退還予反訴原告等語。按「給付有左列情形之一者，不得請求返還：一、給付係履行道德上之義務者。二、債務人於未到期之債務因清償而為給付者。三、因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。四、因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限。」，民法第180 條定有明文；本件反訴原告主張當時反訴被告並未實際到反訴原告處工作，不應領取工資，其係因作業疏失而誤將不應給付之工資匯款與反訴被告等情，然關於反訴被告是否有實際到反訴原告處工作提供勞務，其情形乃反訴原告知之甚詳之事實，且於當時為即時可知之事實，然反訴原告仍將該期間內之工資照常以匯款方式給付反訴被告，其情形已有前引民法第180 條第3 款規定之於給付時明知無給付之義務而為給付之情形存在，依前揭法條規定，不得再請求受領人返還；縱反訴原告所稱係作業疏失所致，然既然為錯誤，自應舉證證明其確實有錯誤存在，並應依法於期間內為撤銷之意思表示，然反訴原告並未為此主張，故反訴原告主張依不當得利之法律關係，請求反訴被告應將前揭時間內未實際至反訴原告處提供勞務工作而受領之工資返還反訴原告，難認為有理由。
（二）關於反訴原告請求反訴被告返還溢領之退休金部分：反訴原告主張其誤以為反訴被告符合退休要件，而誤發退休金999,741 元（實際匯款1,090,941 元，其中所含之老年給付差額91,200元不在請求返還範圍），請求反訴被告應返還之一節；經查，反訴原告應給付反訴被告退休金，其已經給付之金額尚屬未足，業如前述，則反訴原告請求反訴被告應返還其已經受領之金額999,741 元自非可採，其此部分請求自無理由。
（三）關於反訴原告請求反訴被告返還溢領之97年3 月份離職後之工資17,051元部分：
反訴原告又主張反訴被告97年3 月當月僅上班至19日後即離職，然反訴原告誤發97年3 月份全月薪資匯款給反訴被告55,554元，其中97年3 月20日至3 月31日之工資不應給與，反訴被告應將該部分返還反訴原告等語；經查，依據反訴原告提出之前揭計算表影本所示，反訴原告於給付反訴被告退休金時，已經將97年3 月20日至31日之工資計算其數額為15,767元，並已於應給付與反訴被告之金額中加以扣除，可見反訴原告並未實際受領該期間內之工資，故無不當得利之存在，反訴原告主張反訴被告於此有不當得利，尚無可採，故反訴原告此部分請求，自亦無理由。
（四）綜上所述，反訴原告之訴均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 賴玉芬