臺灣板橋地方法院民事判決 97年度建字第128號原 告 隆記營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭隆泉律師複 代 理人 王永春律師
陳世偉律師周欣穎律師賴俊睿律師被 告 臺北縣政府文化局法定代理人 甲○○訴訟代理人 周福珊律師
王嘉斌律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國98年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告原起訴請求被告應給付本訴原告新臺幣（下同）3,451,042 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷㈠第4 頁）。嗣於民國97年9 月22日具狀擴張聲明為請求被告應給付原告5,804,937 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息（見本院卷㈠第78頁）。按上述訴之變更僅單純就訴之聲明為擴張，核與前揭說明相符，應予准許，合先敘明。
二、本院訴訟進行中，被告之法定代理人變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於91年9 月30日簽訂「台北縣第三級古蹟『前清淡水總
稅務司官邸』修護工程契約」（下稱系爭契約），約定由原告以48,200,000元之工程款，承攬「台北縣第三級古蹟『前清淡水總稅務司官邸』修復工程」（下稱系爭工程），設計及監造單位則為漢光建築師事務所。系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540 日曆天，原預定於93年4月2日完竣，實際於93年7年31日竣工。
㈡原告係以兩造簽約時所附之設計圖說據以施工，並配合監造
單位之指示進行，故已善盡系爭契約之履約義務。嗣系爭工程於施工期間辦理變更設計及結算加、減帳作業，結算金額計46,799,018元（本件係主張原告於履約過程中，因被告之指示而額外施工所發生之工程款，詳如後述，與本院另案97年度建字第74號不同），且因變更設計，復經93年4 月29日施工協調會會議決議，同意展延工期35日曆天至93年5 月7日，其後又因清斗子磚牆尺寸變更，監造單位即已客觀額外認定得展延工期75日曆天，並自93年5 月10日起算，故完工期限應至少修正至93年7 月24日。詎料，被告逕自認定系爭工程應於93年8 月23日完竣，且於同年9 月20日以北文資字第0930008 603 號函通知原告室內展示工程改採分批辦理之驗收方式，並表示保固期限仍依合約第16條約定，自全部完工經驗收合格之次日計算。因此，系爭工程之驗收方式改採「古蹟本體」與「庭園景觀（含廁所新建、圍牆工程）」分批驗收辦理。而被告於93年12月29日接管系爭工程，嗣於94年10月開館對外開放，並對外售票開始收費營運。
㈢被告於原告按圖施工後，嗣因原設計窒礙難行、圖說與現地
不符、第三人指示修改等非歸責於原告之原因，經被告再重新指示拆除重作、變更、改作之部分工項，爰系爭契約前揭第3 條附件第2 項、第4 條第1 項第3 款及第19條第2 項等規定，追計請求給付原告工程款項目合計3,451,042 元，其項目分為：⑴圍牆因斜率問題打除重作一次之費用574,700元；⑵安山岩步道收編拆除重作一次之費用112,450 元；⑶走廊天花板之線板拆除重作三次之費用324,555 元；⑷砂岩圍牆勾縫重作五次費用697,950 元；⑸售票庭屋頂木瓦拆除重作一次之費用82,000元；⑹斗子磚圍牆拆除重作一次之費用357,827 元；⑺封簷板拆除重作一次之費用75,274元；⑻第一次1001.1002 室內木地板部分拆除重作之費用52,200元；⑼第二次1001.1002 室內木地板部分拆除重作之費用581,
050 元，以上增加工程費用合計2,858,006 元，加計管理費428,701 及稅捐164,335 元後，總計增加3,451,042 元工程費用，應由被告負擔，並依據物價指數調整上開工程款為5,804,937 元。
㈣茲因系爭契約並無似採購契約要項第39條，明定物價指數調
整工程款之方式，準此，系爭契約並無禁止或限縮原告得請求物價指數調整工程款之權利，原告亦未於締約時拋棄前開權利。況被告於原告施工後，即因原設計窒礙難行、圖說與現地不符、第三人指示修改等非歸責於原告之原因，重新指示被告拆除重作、變更及改作，故本件應屬「擬制變更」。再者，被告施工期間，持續面臨國內營建物價劇烈變動，導致營造成本大幅增加，而行政院於93年5 月3 日以院授工企字第09300172931 號函頒「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（下稱「物調處理原則」），則兩造據上開物調處理原則，應依系爭契約第4 條第7項第1 款約定調整契約價金。又原告已前後3 次發函請求被告核付物價補貼款，均遭被告以系爭工程契約未有物價指數波動調整之約定，且已完工驗收為由拒絕，然系爭工程之預算經費係屬行政院文化建設委員會所全額補助被告之工程採購案件，應按行政院公共工程委員會之行政規則，補助物價指數調整工程款，且系爭工程預算經費並無不足。
㈤被告雖稱工地主任更換、匠師未確實到場施作致工程延宕，
然工地主任更換係因人事調度，不因偶爾不在現場即影響工程之進行。況匠師僅須於施作古蹟工程時在場即可，且被告就此並未舉證以實其說。此外，內政部非系爭契約當事人，而除原告之外，被告及監造單位亦均有缺失改善項目，且原告早依內政部工程施工查核小組所示，於93年2 月20日前改善完成並將結果報請備查。又工程竣工與否應以工程實體為判斷依據，而非取決於被告所稱改善報告是否獲准備查。
㈥末者，被告遲於95年11月28日始發出「工程結算驗收證明書
」，原告方知遭被告於工程尾款中扣留逾期違約金9,359,80
3 元，是其承攬報酬請求權不因罹於2 年時效期間而消滅。尤有進者，本件契約採連工帶料方式，應屬買賣與承攬之混合契約，自應適用15年之請求權時效。爰依系爭契約第3 條附件第2 項、第4 條第1 項第3 款及第19條第2 項等約定，請求被告給付物價調整後之工程款，並聲明如擴張聲明所示；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540 日曆天
，原預定於93年4 月1 日完竣，嗣經兩造於93年4 月5 日就變更設計新增單價部分進行議價，並協議展延工期31日曆天（斗子牆部分展延75日），系爭工程乃由兩造合意延至93年
5 月7 日（斗子牆部分延至93年7 月21日）完工。然原告於系爭工程施工階段，態度不積極、專業素養不足且未依圖說施作，另原告工地主任、品管人員更替頻繁，且未確實擔負督工、施工之責，匠師亦未確實進場施作，經被告多次協調未果，致系爭工程延宕，迄於93年7 月31日始申報竣工。嗣經設計監造單位查核，原告尚有未施作完成工項，迄於93年
8 月23日原告再度申報竣工，始符合竣工要件，故以93年8月23日為實際竣工日。從而，原告於被告要求改正時，未提出變更或追加工程項目請求，應認為其已同意改正，不得另向被告請求額外之工程款。又原告自承與被告間並無變更或追加承攬契約內容之合意，而有關契約之「擬制變更」亦與民法前揭契約應依當事人互相意思表示一致而成立之規定不合，遑論原告尚未證明系爭契約有何變更或追加之情形。
㈡系爭契約於93年8 月23日申報竣工，被告於93年11月11日即
已核定給付原告最後一期工程估驗款計26,885,900元（工程估驗金額28,300,947元，扣5%保留款實撥26,885,900元），從而，原告如就被告估驗之金額有疑義，或認有變更追加工程項目未經估驗，自斯時起即得請求之，況至系爭契約乃承攬契約，而承攬人依承攬契約所供給之材料其性質為承攬報酬之一部分，非原告所主張為承攬與買賣之混合契約，核原告對被告之工程款請求權時效應於95年11月11日即已屆滿。
況原告曾分別於94年5 月27日、同年6 月2 日函請被告返還履約保證金及差額保證金暨給付工程尾款，亦經被告拒絕給付在案，益證原告早已知悉其工程款請求權已處於得行使而未行使之狀態。嗣原告迄97年8 月22日始提起本件訴訟請求被告給付追加工程款，顯已罹於時效，並聲明如主文第1 項所示；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠兩造於91年9 月30日簽訂「台北縣第三級古蹟『前清淡水總
稅務司官邸』修護工程契約」，由原告承攬被告之「台北縣第三級古蹟『前清淡水總稅務司官邸』修復工程」，系爭契約總價原預定為48,200,000元。
㈡系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540 日曆天
，原預定於93年4月初完竣，實際於93年7年31日始竣工，經正式結算金額為6,799,018元（含驗收扣款45,295.85元）。
㈢兩造對系爭契約形式及實質上之真正不爭執。且依據工程結
算驗收證明書已載明「古蹟本體」工程於94年1 月26日驗收合格，另「庭園景觀」工程於95年11月3 日驗收合格，並蓋有被告機關及其承辦、監驗、主驗人員之印信。
㈣系爭工程拆除重作暨其次數為：圍牆因協率問題1 次、安山
岩步道收編1次、走廊天花板之線板1次、砂岩圍牆勾縫5 次、售票亭屋頂木瓦1次、斗子磚圍牆1次、封簷板1 次、室內木地板2次。
四、本件爭點及法院之判斷：㈠系爭契約是否業經變更、追加設計？⒈原告主張其於完成特定工項後，被告竟以施作方式與圖說不
服或長官視察指示等理由，要求原告拆除重作，甚而於系爭工程完竣後、正式驗收合格前，又重新提出拆除重作、變更、改作之指示要求，顯已實質變更工作之內容，造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，為契約之擬制變更等語。惟按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，有最高法院17年上字第1118號判例意旨可資參照。是以，倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束。
⒉經查，兩造既就渠等91年9 月30日間訂立之系爭契約，及由
被告委託原告進行臺北縣第三級古蹟『前清淡水總稅務司官邸』修護工程，暨系爭契約形式、實質上之真正等節，均不爭執，有系爭契約影本一件在卷可參（見本院卷㈠第15-39頁）。準此，觀諸系爭契約第2 條：「乙方（即原告）應給付之標的及工作事項詳如設計圖說等」、第9 條第2 項第1款：「乙方同意於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方（即被告）監造單位核定。甲方監造單位為協調相關工程之配合，得指示乙方作必要之修正。預定進度表之格式及細節，應表示施工詳圖送審之日期、主要器材設備訂購興進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示本契約施工之要徑，俾供嗣後因變更設計檢核工期之依據」、第11條第1 項：「乙方應對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向甲方提請澄清，否則應依照甲方的解釋辦理」、同條第3 項：
「乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，乙方亦應會同甲方監造單位或其代表人對施工的品質進行檢驗」、同條第7 項第
2 款：「甲方監造單位如發現乙方工作品質不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做」、同條第9 項：「查驗、測試或檢驗結果不符合本契約規定者，甲方得予拒絕收受履約標的，並得限期改善，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨；乙方逾期未改善者，除本契約規定外，亦得予以暫停估驗」、第15條第1 項：「乙方有按圖說施工之義務，惟若發現設計圖說互有抵觸或與實際不符時，同意確實向甲方監造單位反映。…查驗、測試或檢驗結果不符合本契約規定者，甲方得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨」、同條第2 項：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲十四日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗」、同條第7 項：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲十四日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗」、第16條第1 項：「本契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除損耗品外，建築、機電工程由乙方保固三年，蟲害防治工程保固五年，植栽保活半年」、同條第2 項：「保固期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等」、同條第3 項：「凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正」（見本院卷㈠第16頁、第18-19 頁、第24頁、第29頁、）等約定之記載，可推論出原告本即有按設計圖說施工之義務，且於施作之項目不符契約約定或有瑕疵時，被告有請求原告限期改善之權利。再者，原告尚須就瑕疵免費負有改善、拆除、重作等改正之義務，故兩造自應受系爭契約約定之拘束。
⒊次查，系爭契約第19條乃關於「本契約變更及轉讓」之約定
，其第1 、2 項係記載：「甲方於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期呈或其他本契約內容須變更之相關文件。本契約價金之變更，其底價依採購法第四十六條第一項之規定。乙方於甲方接受其所提出變更之相關文件前，不得自行變更本契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履約責任」及同條第5 項：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」等字樣，顯係就訂約後定作人即被告倘於工程原計劃範圍內要求增減工程數量或變更設計之情形，約定如發生此等工程變更時之計價方式。而本件依原告所主張之事實，既非於兩造訂約後發生被告要求增減工程數量或變更設計之情形，原告爰引系爭契約第4 條第1 項第3 款因契約變更設計致承攬人即原告所生拆除清理、退運費及合理損失，及第19條第3 項關於定作人於承攬人所提須變更之事項前即請求承攬人先行施作或供應，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償承攬人所增加之必要費用等約定，請求被告給付打除重作之額外費用，應不足取。況且，依前揭約定可知，系爭契約之變更非經被告通知原告，由原告提出與契約內容須變更之相關文件，並由兩造合意作成書面紀錄，且簽名或蓋章於前揭紀錄上者，其變更為無效。而原告迄今均未提出相關事證，要難認兩造就系爭契約曾有變更設計之合意，或生何契約追加之效力。
⒋再者，原告另主張圍牆工項之設計與現地不符等情，然據93
年5 月17日臺北第三級古蹟「前清淡水總稅務司官邸修復工程」圍牆高度會勘紀錄，於結論第2 項雖載明：「圍牆工項是否變更設計，請設計監造單位速依下列原則評估後，送本局研辦：㈠以路面高以上約二米為度。㈡原花格磚材料改以清水十字空花磚施作。㈢臥樑是否保留，請研議。㈣原設計階梯式的施工有無問題，請依現況確實調整。㈤該變更設計其相關週邊工程所需增加之工期，請評估」等字樣（見本院卷㈠第143 頁），然依被告所提臺北縣政府文化局93年6 月16日北文資字第0930005629號函所示，其主旨欄即載明：「本縣第三級古蹟「前清淡水總稅務司官邸修復工程」─圍牆高度，經評估後，仍請依原設計圖說執行（業於本（九十三）年五月二十日口頭告知），其施工法請依五月三十日會議決議辦理，速繪製柱位大樣圖及現場放樣經設計監造單位確認後施作，復請查照」等字樣，顯見被告嗣後亦無變更設計之意思表示。
⒌另按當事人意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第
153 條定有明文。茲所謂「必要之點」，通常指契約之要素而言，對於工程內容、工程價款等係屬於必要之點，兩造已達成合意，其契約自為成立。本件被告抗辯原告未按圖施作或施作有瑕疵，前經其依系爭契約要求改正，而原告並未提出變更或追加工程項目之請求，復依被告之指示續行系爭工程乙節，可認原告就系爭工程仍依系爭契約之原設計圖說，為改善、拆除、重作、退貨或換貨等改正行為已有默示之允諾，揆諸前揭規定，被告此部分之抗辯，尚屬足取。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。原告既主張系爭工程之設計圖說存有瑕疵，為被告所否認，此有利於原告之事實，自應由其負舉證責任。然查，原告對於上開有利於己之事實，自始未舉證證明系爭工程設計圖說存有何瑕疵，致其於履約過程中須反覆拆除、變更、改作，則原告猶執前情主張，應不足採。⒍末按，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1項定有明文，故所謂承攬，乃著重於工作之完成，而非如僱傭乃著重於勞務之付出，倘若工作未能完成，受僱人仍得向僱用人請求給付工資，然承攬人則不能向定作人要求給付承攬報酬，此乃甚為明顯之區別。又按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，亦為民法第492 條所明定，則判斷工作是否已經完成，自應依承攬契約內容決定之。經查，依據原告所提出之系爭契約，乃由被告委託原告就台北縣第三級古蹟『前清淡水總稅務司官邸』為修復之工程，核兩造所訂定之系爭契約之性質，乃屬於承攬契約，則除契約當事人另有約定外，應適用民法關於承攬之規定，自屬當然，原告因為完成其所承攬之工作而有勞務之投入，亦屬於為完成其承攬之工作需要所投入者，並不能僅因其投入勞務即可主張向定作人即被告請求勞務報酬即工資，蓋兩造間並無僱傭關係存在之故，故原告既非受僱人，即無請求被告給付工資之權利，因而倘原告所承攬之工作不能依約完成，縱使原告主張投入甚多勞務屬實，亦不得向被告請求任何報酬。
⒎是以，本件原告雖復主張因第三人指示修改等非可歸責於己
之事由，致增加工項之支出等情，然系爭契約第10條關於監造作業方面，業已明文於第1 項約定：「本契約履約期間，甲方得將視案件性質及實際需要指派工程司住場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項。如甲方委託其他廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方，其職權同甲方指派之工程司」及同條第2 項第1 、2 、4 款約定：「甲方監造單位的職權如下（甲方可視需要調整）：1 本契約規格之解釋。2 工程設計、品質或數量變更之審核。…4 工程及材料機具設備之檢（試）驗」，又系爭契約第11條第7 項第2 款亦約定：「甲方監造單位如發現乙方工作品質不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重作。乙方逾期未辦妥時，甲方得要求乙方部分或全部停工，至乙方辦妥並經甲方監造單位認可後方可復工。乙方均同意不因此要求延展工期或補償」。是以，漢光建築師事務所為系爭工程設計及監造單位之事實，既為原告所不爭執（見本院卷㈠第4 頁），復有漢光建築師事務所93年3 月23日（93）漢研字第0146號、3月16日（93）隆北字第0314號、5 月18日（93）漢研字第0258號、6 月3 日（93）漢研字第0309號、6 月17日（93）漢研字第0336號、12月13日（93）漢研字第6010號、12月18日
（93）漢研字第0648號等函、內政部工程施工查核小組查核紀錄綜理表、臺北縣工程主辦機關工程督導紀錄、臺北縣政府文化局古蹟工程施工現場督導查核紀錄表、臺北縣政府文化局驗收紀錄等件在卷可稽（見本院卷㈠第181-186 頁、第
189 頁、第197-200 頁、第201 頁、第208-210 頁），故原告逕執第三人指示修改作為非可歸責於己之事由，請求被告給付追計之工程款，亦不可採。
㈡原告得否依民法第227條之2條之規定，主張其有「物調處理原則」之適用，而得請求被告增加工程款之給付。
⒈按民法第227 條之2第1項規定，契約成立後，情事變更，非
當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年度台上字第2503號判決意旨參照）。
⒉查原告就系爭工程採總價承攬一節，且於契約第4 條就本契
約價金調整設有專條，更於系爭契約第3 條附件敘明：「本契約總價預計新台幣肆仟捌佰貳拾萬元。依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付」，足認兩造於締約時已排除「得以物價波動」為價金調整依據。又原告於承攬時，本應依其專業考量工程所必須之材料數量，取得來源，併參考工程之工期長短後研判相關材料成本價格波動風險，而加計於承攬總額中。況物價變動，本屬自由經濟市場下一般發（承）包工程可得預見之風險，依物價上漲、下跌程度決定業主與承商獲利空間（即物價波動非當然導致承包商虧損，其亦可能因物價下跌導致獲取暴利）。是以，契約當事人未就物價變動為約定，當已排除其適用，則兩造間顯就物價波動之風險為各自負擔之合意。故契約當事人應就除工程本身發生變動，諸如變更設計，為此乃本件所無，業如前述，因而導致前開風險預估失據，或有民法第227 條之2 情事變更原則之適用外，承商並不得於嗣後再以市場變動與其預估差異甚巨，主張應適用情事變更原則。是以，本件原告並無法舉證系爭工程內容本身發生變動，致產生原告無法預料致低估物價漲幅之情事存在。故原告主張因物價上漲應得適用民法第22 7條之2 第1 項規定，請求被告增加給付工程款，顯屬無據。
⒊另依卷附中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價
調整處理原則第壹項處理措施，固稱：「…無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）」。惟後段尚有「惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」。查兩造對於系爭工程並未就「物價指數調整」部分辦理契約變更一節，其認定如前所述，則於契約未變更前提，基於契約自由之原則，並不得逕援引前段規定主張當事人應受拘束。即行政機關雖基訂有前述處理原則，惟並未否定「契約自由」原則，故以辦理契約變更為其先決要件，附此敘明。
㈢若果原告前揭屬實，本件是否罹於時效而消滅？⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之；又承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；另消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第505條第1項、第127 條、第128 條分別定有明文。原告主張本件被告填發工程結算驗收證明書日期為95年11月28日，其得行使尾款請求權起算日應為同年月29日，未罹於時效等語。被告則主張原告申報竣工日即93年8 月23日時，原告即可行使承攬報酬請求權，其逾期起訴請求，已罹時效等情。
⒉經查，兩造不爭執之系爭契約第5 條第1 項第2 款第2 目後
段約定：「該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方（被告）驗收合格，乙方（原告）繳納保固金保證金後，於15日內一次無息結付尾款」，又兩造亦均不爭執保固金保證金無庸另行繳納，係由應付之尾款逕予扣除之情。次查，上開契約條款係以「驗收合格」為尾款付款條件，並未約定以被告填發結算驗收證明書為起算日，且依系爭契約第15條第5 項第3 款約定，被告應於驗收合格後15日內發給原告結算驗收證明書，足見所謂「驗收合格」應指實際驗收合格日，而非被告發給證明書之日，是原告主張以上開證明書填發日為請求權可行使之起算日，尚屬無據。另被告主張以原告申報竣工日為準，更與上開契約條文之約定不符，故兩造所主張之上開請求權時效之起算日均不足採。本院認為原告工程尾款請求權，應以工程驗收合格後15日起算其消滅時效為當。
⒊再查，兩造不爭執之工程結算驗收證明書（見本院卷㈠第21
頁），其上明確記載「古蹟本體」工程於94年1 月26 日 驗收合格，另「庭園景觀」工程於95年11月3 日驗收合格，並蓋有被告機關及其承辦、監驗、主驗人員之印信，已如前述，若果原告主張在施作系爭工程過程有追加工程屬實，此追加工程之部分亦屬在古蹟本體、庭園景觀之範疇內，堪信系爭工程就古蹟本體、庭園景觀兩部分，已分別於上揭日期驗收合格。故本件以古蹟本體、庭園景觀分別驗收合格之日後15日，各自起算各該部分尾款請求權之時效。是以，原告上開追加工程款請求權適用2 年短期消滅時效期間，其中古蹟本體部分自94年1 月26日之後15日起算，庭園景觀部分自95年11月3 日之後15日起算，而原告於97年8 月26日始提起本件訴訟，此為兩造所不爭執，故原告主張古蹟本體之追加部分，應已罹於時效而消滅，被告自得拒絕給付；另原告主張庭園景觀追加部分，雖尚未罹於消滅時效，然原告得請求之部分，業據被告於本院另案即97年度建字第74號主張因原告逾期完工，對於原告之違約金請求而主張抵銷，故原告此部分之請求，亦不足取。
五、綜上所述，原告迄今並未積極舉證證明兩造間有追加工程之約定，且若果原告之主張屬實，然有關古蹟本體之追加部分，應已罹於時效而消滅。另原告主張庭園景觀追加部分，雖尚未罹於消滅時效，然原告得請求之部分，業據被告於本院另案即97年度建字第74號主張因原告逾期完工，對於原告之違約金請求而主張抵銷，故原告此部分之請求，亦不足取。是以，原告依據承攬契約之法律關係提起本件訴訟，並請求被告應給付原告5,804,937 元之工程款，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應一併駁回。
七、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳振富以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 李宏明