臺灣板橋地方法院民事判決 97年度建字第73號原告兼反訴被告 德合能源環保科技有限公司法 定 代 理 人 乙○○訴 訟 代 理 人 王福民律師被告兼反訴原告 臺北縣政府環境保護局法 定 代 理 人 丁○○訴 訟 代 理 人 丙○○上列當事人間請求給付工程承攬報酬等事件，經於中華民國97年10月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳萬叁仟貳佰零伍元，及自中華民國九十七年六月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項關於原告勝訴部分得假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣貳萬叁仟貳佰零伍元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆仟玖佰捌拾伍元，及自中華民國九十七年七月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項關於反訴原告勝訴部分得假執行；反訴被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣肆仟玖佰捌拾伍元為反訴原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告兼反訴被告方面：聲明：
㈠本訴部分：①被告應給付第一階段之承攬報酬新臺幣（下同
）538,300 元予原告暨自本訴狀送達翌日起按周年百分之五計算之遲延利息。②被告應返還履約保證金100,000 元予原告暨自本訴狀送達翌日起按周年百分之五計算之遲延利息。
③被告就原告施作「過路涵管工料」所生工程費用23,205元應給付予原告暨自本訴狀送達翌日起按周年百分之五計算之遲延利息。④原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：駁回反訴原告之訴。如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)就「工作月報」部分：
１、依契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模棱兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋。本件系爭勞務契約書第13條「遲延履約」之規定內容觀之，該條（一）「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」、同條（二）「採部分驗收或分期驗收者，得就該部分或該分期之金額計算逾期違約金。」、（五）～（九）所列舉事由顯然是針對系爭工程之施工階段行為而有致延誤履約期限，觀諸前述內容之用語，在在顯示是以系爭工程之施工期限為主而非包含前揭第八條是有關「履約管理」（蓋無需經驗收程序），甚為明顯。被告豈能擅自獨斷解釋而曲解其意？
２、依系爭勞務契約書第5 條第7 款是規定承攬人完工後欲請領系爭工程款時所須具備文件資料而與違約金是否給付乙事根本毫無相關；且既然被告要求承攬人請領系爭工程款時尚須提出工作執行月報等相關資料，足證系爭勞務契約書第8 條第17款實屬行政上之督導措施無疑，而與系爭工程驗收是否遲延並無必然之因果關係存在。否則，被告既已要求原告在每月10日前須送交工作執行月報而又何必在完工後另須交付工作執行月報等相關資料，豈不是多此一舉？由此觀之，是否交付「工作月報」應是請領系爭工程款時所須條件而與系爭工程是否遲延並無必然之因果關係存在，殆無容疑。故被告援引系爭勞務契約書第13條「遲延履約」之規定而欲處以遲延違約金實屬無據。
３、另依系爭勞務契約書（請參原證一號第4-5 頁）第8 條是有關「履約管理」，觀其內容顯屬行政上之督導措施而實與系爭工程驗收期限是否屆至而有所遲延並無必然之因果關係存在。
４、又依系爭勞務契約書第13條「遲延履約」之規定，（一）「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」、（二）「採部分驗收或分期驗收者，得就該部分或該分期之金額計算逾期違約金。」，觀諸前述內容之用語，在在顯示是以系爭工程之施工為主而非包含前揭第8 條是有關「履約管理」（蓋無需經驗收程序），甚為明顯。
５、依「月報」並非必然是指「月初至月底」且系爭契約書亦未明定之。是故，實務上亦有是從指定日加計30日者（例如：9 月11日-10 月11日）。因此，系爭工程是自9 月11日起開始施工則該月之「月報」應是自9 月11日起-10 月11日止，按前揭日期提出之「月報」才是完整。況且，按合約精神若以月初／月底為週期者，其提送期限日為每月10日前，即提送期限有10個工作日，若依此計算原告公司所提出96/9/11~96/10/11之「月報」應是在96/10/20之前到達被告即可，原告實無遲延提出「月報」之缺失存在。
(二)就「沼氣燃燒塔燃燒頭設備新品與舊品尺寸及外環與內環間補強鋼板外觀」是否不符合部分：
１、被告就八里垃圾掩埋場為避免溫室效應以保護環境而開始自89年辦理「八里下罟子區域性衛生掩埋場沼氣污染防治計劃統包工程」既設沼氣抽取收集燃燒處理系統設施正常運作，及95年「八里垃圾衛生掩埋場綠美化及沼氣設施維護計畫」，進而在96年委由專業廠商進行八里垃圾掩埋場沼氣抽取收集燃燒處理系統及滲出水抽取系統之代操作維護工作。因此，被告推行「八里垃圾掩埋場環境復育綠美化維護計畫」其相關工作內容涵括以下兩大部分實施：（一）沼氣設施改善維護工作（第1 階段）、及（二）沼氣設施代操作維護工作（第2 階段）等兩大工作項目。
２、原告是於96年8 月7 日透過投標方式而取得系爭工程（即八里垃圾掩埋場沼氣設施維護計畫；請參原證二號）。且原告業於96年12月7 日施作完畢第1 階段之工程（即沼氣設施改善維護工作；請參原證三號）後，續進行第2 階段工作（即沼氣設施代操作維護工作）之時，被告不僅未通知原告進場施作且以第1 階段施工有瑕疵為由逕行解除系爭契約。但沼氣設施代操作維護工作於96年10月31日之前是由台灣花卉公司負責施工維護；被告曾於96年10月23日安排原告與台灣花卉公司做沼氣代操作設備的移交工作。然在辦理移交之際，被告之現場人員卻執意要求原告承受系爭工程之前手即台灣花卉公司所移交已無法抽水之Ingersoll-Rand牌氣動幫浦（請參原證四號；已於96年10月23 日 經測試而發現無法正常運作），而為原告所拒絕。嗣後，三方雖約定於96年10月26日就前揭氣動幫浦再次進行測試其功能是否完好，然而，台灣花卉公司郭先生於0年月24日以電話通知取消10月26日之測試。此後，被告即未再安排任何測試事宜。事後原告即遭受被告所屬人員之百般刁難而遲不驗收，進而以第1 階段施工有瑕疵為由逕行終止系爭契約，則應結算才是。但被告被告斷然拒絕原告公司執行第2 階段之工程之履約。
３、按系爭契約書所附「工作說明書（請參原證五號）」第3頁有關「沼氣燃燒塔燃燒頭銹蝕更新工作」只註明：「本工作係將既設沼氣抽取收集燃燒處理系統中之沼氣燃燒塔燃燒頭，因歷年來沼氣燃燒高溫及當地海風鹽分高，造成設施鋼板嚴重鏽蝕穿孔應予以改善，本工作將採不銹鋼材質更新以維後續使用壽命延長。」及前述資料第5 頁：「
伍、主要材料或是設備之規範」有關「沼氣設施改善維護工作（第1 階段）」中1 、「沼氣燃燒塔燃燒頭銹蝕更新」有四項：（1） 本案更新沼氣燃燒塔法蘭以上之沼氣燃燒頭部份，新品尺寸應與替換舊品尺寸相同，採不銹鋼材質；（2） 沼氣燃燒塔外環及內環鋼板厚度3mm 之不銹鋼鋼板；（3） 沼氣燃燒塔外環及內環間補強鋼板採厚度4.5mm 之不銹鋼鋼板；（4） 相關金屬另件如法蘭、盲板、肘管、螺絲等均應採不銹鋼材質。原告所提供之尺寸、材質、厚度、法蘭、盲板、肘管等均符合上述規定無疑；且依上述規定顯然無含蓋「新品外觀要與舊品相符」之要求。因此，被告以「沼氣燃燒塔燃燒頭設備新品與舊品尺寸及外環與內環間補強鋼板外觀明顯不符」既為系爭契約所未要求，而屬不實，教原告如何依契約更正？
４、原告已在其回覆被告機關之信函中（即96/11/14）說明：「沼氣燃燒頭，內、外環間之鋼板，其設置目的僅係在支撐外環（按外環的作用在於擋風以保持內環沼氣濃度）使固定於一定位置。故對於多餘伸出環外部分均不具功用，又會增加風阻及重量，對系統反而是負擔。」已足證明原告的確是符合系爭契約之規範無疑。
５、被告以原告於96年10月19日回復說明「……新品內、外環直徑、厚度與舊品相同，連接內外環之支撐板材質與舊品不同，新品為不銹鋼採活動式，舊品為碳鋼採固定式，尺寸是不同，但功能及效用均較舊品為佳。……」之內容而指控原告自承施作燃燒頭之尺寸與契約規定不符云云，實屬斷章取義而委無足取：蓋系爭契約書所附「工作說明書（請參原證五號）」第5 頁：「伍、主要材料或是設備之規範」有關「沼氣設施改善維護工作（第1 階段）」中1、「沼氣燃燒塔燃燒頭銹蝕更新」有四項：（1） 本案更新沼氣燃燒塔法蘭以上之沼氣燃燒頭部份，新品尺寸應與替換舊品尺寸相同，採不銹鋼材質；（2）沼 氣燃燒塔外環及內環鋼板厚度3mm 之不銹鋼鋼板；（3 ）沼氣燃燒塔外環及內環間補強鋼板採厚度4.5m m之不銹鋼鋼板；（4）相關金屬另件如法蘭、盲板、肘管、螺絲等均應採不銹鋼材質。原告所提供之尺寸、材質、厚度、法蘭、盲板、肘管等均符合上述規定；且依上述規定顯然無含蓋「新品外觀要與舊品相符」之要求。原告今已依約將系爭燃燒頭改為採不銹鋼材質且厚度及尺寸已符合契約之規定，僅是「連接內、外環之支撐板材質」因與舊品原所用材質為碳鋼式不同，至於原說詞謂尺寸不同，乃是構造不同之敘述方式所致。然其外環及內環鋼板厚度、補強鋼板採厚度均符合要求；且「連接內、外環之支撐板構造」是否要相同在系爭契約書所附「工作說明書（請參原證五號）」第5頁根本未為規定；若原告所提供之系爭燃燒頭只因內、外環間連接板之構造型式不同是否即可被認定為全部不堪使用而須全部予以更換？此未見被告提出證據說明。但「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」此有最高法院18年上字第2855號判例及48年台上字第887 號判例之意旨可為參照。在本案中，原告據以提出請求權是以民法第490 條之規定作為依據。然而，若被告否認原告之施工行為未符合其要求而有瑕疵則應負起舉證責任才是。況且「定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已」。故原告之工作縱使有瑕疵，亦僅得於經法定驗收程序後，再定期催告修補被拒後，行使終止權、解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。且若依被告所抗辯「原告公司應提出系爭工程已合格之證明，始得為承攬報酬之請求」，試問被告，承攬之工作如均須承攬人自行舉證合格，作為認定是否完工之依據，則定作人均得以未經證明合格為藉口而拒絕驗收，進而拒絕付款？又何須驗收？如此承攬工作之完成將必定已無任何瑕疵存在，然則究竟何種情形之下始有適用承攬瑕疵擔保之規定？此亦有違誠信原則及有償契約之本質。況且原告公司於96年12月7 日已申報竣工，且被告亦於96年12月11日之查驗缺失紀錄（請參原證十號）上亦記載沼氣燃燒頭銹蝕更新工作之施作完成、沼氣氣體檢測分析完成採購暨沼氣抽取井及沼氣輸送管線增設工作已施作完成，既已施作完成，但卻遲遲不進入驗收程序，此難謂被告無刁難原告之惡意存在！
(三)就燃燒頭設備新品不銹鋼鋼板件間焊接採用跳焊方式是否不符合一般專業要求部分：
１、按系爭契約書所附「工作說明書（請參原證五號）」有關焊接之規範付之闕如，實不知被告有何依據認定原告之跳焊方式未符合一般可接受之專業及技術水準？謹請被告負舉證責任。
２、原告之所以採跳焊方式是依據國、內外均引用之焊接技術而為施工，此在國、內外已行之多年（請參原證六號）。因若採整條焊接方式並非絕對是有利，蓋不符合熱漲冷縮之物理慣性，且經長期操作使用反而會造成焊道龜裂之現象出現。但相較於原告所採取「跳焊方式」不僅符合熱漲冷縮之物理慣性且抗外在壓力係數已達50倍而較原設計為優，殆無容疑。因此，被告豈可以主事者個人好惡之意見即輕率否定原告的專業？
(四)再就「既設蛇籠沼氣排氣井」部分：
１、施工現場是由被告所屬人員控制人員之進出，因此，當原告欲派遣工作人員進入施工現場工作時皆須於管制站填表而後才能獲得進入許可，且施工現場亦有被告所屬人員監督，甚至在施工期間每天有專人到場即要求原告所屬人員於下午4 點30分離開。
２、系爭契約書所附「工作說明書（請參原證五號）」有關「
（3） 沼氣抽取井及沼氣輸送管線增設工作」項目之說明：「……之3 口既設施蛇籠沼氣排氣井，經加套鋼管及集氣罩後，改善功能設置成為沼氣抽取井，並進行沼氣抽取井至沼氣收集站間之相關管線架設工作，……」，原告為達前揭施工目的而將3 口既設施蛇籠採先一口完成再施作一口的施工方式分數個工作日挖開再將通氣管鋸斷以利加套鋼管及集氣罩，如被告深覺此施工方式有所不當亦應在原告鋸斷第一口既設通氣管時即應當場制止而要求改善，然而被告派在現場監督之所屬人員卻未為任何表示直至原告將3 口既設通氣管開挖而切斷通氣管後再套接鋼管且覆土掩埋完工後，才事後主張有所缺失，此舉豈不是故意陷害原告？又亦因被告未在第一時間向原告反應而足使原告相信已獲得被告機關之認可其施工方式。
３、原告採取施工方式皆是在現場為之，且將3 口既設施通氣管鋸斷後均完全就地擺放，被告於96年11月13日之督導缺失事項2 及照片均屬其「自導自演」的結果。蓋因施工現場皆有被告所派專人監督維護，第三人根本無法隨便攜帶物品至施工現場之外。原告更不可能將已鋸斷之通氣管載運至施工現場以外之處所。因此，被告應對於被鋸斷之通氣管遺失部分負起保管不周之責任。
４、被告對於原告就此部分所採取方式究竟有何未符合專業及技術標準應負起舉證責任。
５、其餘被告所指控之缺失部分謹請鈞院參考原告之「業主督導缺失整理回復說明」與其於96年11月15日之回函影本（請參原證七號）。又原告曾於96年11月23日至八里鄉掩埋場遞送其將於同年11月24日及25日欲進場施工之申請單及商借沼氣透氣管，但均遭拒絕（請參原證八號）。足見並非原告不予以修改而是被告拒絕所致。
(五)就原告施作「過路涵管工料」所生工程費用23205 元部分：
１、原告是按照被告之指示而為「過路涵管工料」之施工；且原告所請求被告給付工程款之承攬報酬是不包含在第1 階段施工「過路涵管工料」所生費用（含稅5/100） 計2320
5 元，工程明細如下（請參原證四號）：①四支20公分直徑及2.5 公尺之高壓水泥管，費用計6000元；②運送四支20公分直徑及2.5 公尺之高壓水泥管，費用1500元；③聘請挖土機開挖及回填（含工資），一天之費用計10000 元；④一天之搬運前揭4 支高壓水泥管工資，費用2100元；⑤一天之掩埋前揭4 支高壓水泥管工資，費用2500元；以上共計22100 元，另加5/100 的營業稅（即1105元），總計23205 元。因此，被告對此工程延伸之費用當依民法第490條規定負擔給付承攬報酬之責任。
２、臺北縣政府環境保護局「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」工作預算表之明細（請參原證九號），依1.3.工作項目「沼氣抽取井及沼氣輸送管線增設工作」欄下列有5 項工作：1.3.1 「沼氣抽取井鋼管」- 以「支」為計價單位；1.3.2 「沼氣抽取井鋼管集氣罩」- 以「個」為計價單位；1.3.3 「沼氣輸送管線材料及另件」- 以「條」為計價單位；1.3.4 「挖土機施作」- 以「天」為計價單位；1.3.5 「工作人工」- 以「人天」為計價單位。
３、原告是依系爭承攬契約第3 條之第2 項有關契約價金結算方式「……第一階段部份其數量為估算數，不得視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量（即按實作實算）」。原告施作「過路涵管工料」之工程原本即不是在系爭承攬工程範圍內，而是源於被告提出書證一內所附督導缺失紀錄（即96/10/19）之其他事項：「1 、沼氣輸送管線橫越場區道路部分擬採暗管方式埋設，……」內的指示而另外施作。
４、系爭契約第15條第1 項之前段規定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商應於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。……」，系爭契約第15條第1 項之前段規定是以「機關」於契約所約定之範圍內有變更或是增加工作項目後通知廠商始有該條款之適用。換言之，如機關未通知廠商即無前揭條款之適用，此乃當然之理。故在本案中，被告根本未通知原告而何來系爭契約第15條之適用？因此，原告就「過路涵管工料」施工所生工程費用計23205 元部分實無系爭契約第15條之適用。另依兩造契約第三條之 (二)契 約價金結算方式，……第一階段部份其數量為估算數，不得視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量（即按實作實算）。
(六)就其餘被告所指控之缺失部分：
１、依系爭勞務契約書第8 條第9 項：「廠商應對其履約場所作業及履約方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」，原告僅是對於履約場所作業及履約方法等兩個項目負起適當性、可靠性及安全性。易言之，除了「履約場所作業及履約方法」等兩個事項之外，原告即無庸負擔任何維安或是保全之責任，被告對於履約場所之管制及進出既設有控管制度而顯然是應負起保管之責。依原告於96年12月
7 日施作完畢第1 階段之工程（即沼氣設施改善維護工作；請參原證三號）後，續進行第2 階段工作（即沼氣設施代操作維護工作）之時，被告不僅未通知原告進場施作且以第1 階段施工有瑕疵為由逕行終止系爭契約。但沼氣設施代操作維護工作於96年10月21日之前是由前任施工者即台灣花卉公司負責施工維護；被告曾於96年10月23日安排原告與台灣花卉公司做沼氣代操作設備的移交工作。然在辦理移交之際，原告所屬人員發現有下列缺失：1 、已無法抽水之Ingersoll-Rand牌氣動幫浦（請參原證十一號第
1 頁照片01及02）；2 、沼氣收集抽氣鼓風外箱內之起動及變速用變頻器之連接線被破壞且已被拆（請參原證十一號第3 頁照片05）；3 、沼氣收集抽氣鼓風機外箱內之緩衝槽液位計及窺視孔之功能失常（請參原證十一號第3頁照片06）；4 、沼氣收集抽氣鼓風機外箱內之汽水分離緩衝槽壓力錶已故障（請參原證十一號第4 頁照片07）；5、沼氣收集抽氣鼓風機外箱內沼氣出口側之壓力表已故障（請參原證十一號第4 頁照片08）。而因有諸如上述之缺失，始為原告拒絕接受，並請台灣花卉公司修理好可用之後再於96年10月26日交接，而後被告不但取消96年10月26日之交接，其後更無交接之舉行。
２、依被告機關其餘所遺留現場之照片圖（請參原證十一號第
5 頁～第13頁照片）已由原告公司之法定代理人親自到庭陳述俾使鈞院瞭解。
(六)反訴部分：
１、被告在本案是主張終止系爭承攬契約而非解除。依最高法院92年台上字第738 號判決意旨：「按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。」；且依被告機關所提出書證十號即行政院公共工程委員會之函件第3 頁所示「3 、有關驗收結果與規定不符之處置，本法第72條第2 項規定，於不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。本案是否得辦理減價收受，臺北縣政府環境保護局得於本案契約終止前，依該項規定審酌。」，被告所指摘原告在本案之施工行為有所缺失，然究竟「缺失」達到何種程度？是否已達「重大瑕疵」而對系爭工程有所影響？或者原告所施作之工程是否全然不堪使用而毫無利用價值？但是，被告在本案未見有任何舉證說明即輕率終止系爭承攬契約而反訴請求損害賠償，實屬無據。
２、因被告隨意指控原告在第1 施工階段有違約之情事而不願意驗收且禁止原告進入第2 階段之施工。然而，依上所述，被告隨意指控原告並非確實且屬被告之主事者之個人意見而未提出任何證據足以証明原告之施工方式有何不符合專業之處，顯屬空言指摘而委無足取。
３、證人甲○○是本案之承辦人員，所有被告所承交回函皆是由其主導，因此其所為證詞實屬偏袒被告暨反訴原告；且證人之專業是否屬具有專業技師之相關專業背景。請鈞院命證人甲○○提出其有相關專業背景之證照或是學歷證明即可明瞭其於97年9 月11日出庭所言證詞不可採信。
(七)證據：提出德合能源環保科技有限公司變更登記表、勞務契約書（採購案名：八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫）、臺北縣政府環境保護局「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」單價分析表、臺北縣政府環境保護局開標／決標紀錄、德合能源環保科技有限公司96.12.6 傳真、德合能源環保科技有限公司96.12.11.00-000-00號函、96年10月20日施工日誌、臺北縣政府環境保護局八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫工作說明書、跳焊說明資料、業主督導缺失整理回復說明、德合能源環保科技有限公司96.11.15.96-044-7號函、96年11月23日施工日誌、臺北縣政府環境保護局「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」工作預算、臺北縣政府環境保護局96年12月11日查驗缺失紀、照片、96年10月23日施工日誌、中國國家標準CNS 工程製圖（節錄）、廢氣收集處理系統（節錄）等影本為證據。
二、被告兼反訴原告方面：聲明：
㈠本訴部分：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
㈡反訴部分：反訴被告應給付反訴原告8,215 元及自本訴狀送
達之翌日起按周年百分之五計算之延遲利息。並陳明反訴原告願供擔保請准宣告免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)本件原告承攬「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」（第一階段）事宜，與雙方所簽訂契約之規範不符，其違反該規範部分：
１、沼氣燃燒塔燃燒頭尺寸與原舊品尺寸不符；其外環與內環間補強鋼板外觀明顯不符。
２、原告沼氣燃燒塔燃燒頭之焊接方式為點焊式，與原舊品全焊式不符。
３、於96年10月20日至21日原告竟將場區3 口既設蛇籠沼氣排氣井HDPE管毀損，迄未回復原狀，其中1 口排氣井即逕行加套鋼管，而未妥善銜接固定；其餘2 口排氣井管所遭毀損之HDPE管被切成數段，亦未接回，且填入疏鬆性垃圾，致該輸送管線施作懸空，根本即無法「有效抽取收集沼氣妥善燃燒處理污染」之效益，斷必造成後續維護困難。
(二)上述原告所為瑕疵情事者，均迭經被告於96年10月19日、同年10月24日、同年11月13日及同年11月29日等先後4 次函附檢送原告督導缺失紀錄及其缺失現場照片等佐證為憑，且其代表人乙○○在各該文件上亦親簽，予以確認此一事實存在，足見被告業已百般催請其改正瑕疵之舉，不容原告擅加置疑。
(三)嗣經被告多次函請原告對於上述違約之瑕疵部分，予以改正，依約履行，惟彼等竟不予置理，為慎重計，96年12月25日被告與請原告召開協商會議中，其竟妄謂無改正之必要，罔顧所簽訂契約之規定，致損及被告權益無疑。諸此相關函件，均已呈庭在卷，足資證明被告所言非虛，在在益見此一瑕疵之事由，可歸責於原告，殆無疑問。
(四)詎原告於被告催告相當期限（即96年12月9 日前）內，仍不修補（改正）。迫不得已，被告於97年1 月11日辦理終止契約結算事宜，進行原告已部分完成施作者，予以驗收，其結果發現，上述瑕疵部分，俱與契約規定不相符，亦有呈庭所載驗收紀錄可按。
(五)至上述各函件，核其性質，既為公文書，自有書證之能力，依民事訴訟法第355 條第1 項之規定，具有形式上證據力（參照最高法院78年台上字第2090號判決意旨），至渠等內容所示，對本件待證事實，不無關連，且原告亦未曾矢口否認該內容為不實。因此，固有實質上證據力，至為明確。
(六)鈞院97年9 月11日言詞辯論程序時，業經證人甲○○君到庭供證：燃燒頭尺寸不符契約規定；其焊接方式與契約不符；原告竟將原有管線挖斷，不予回復，其施作方式無法達到被告需求，且其承認有鋸斷之情事；本件雙方爭議事項，前經行政院公共工程委員會調解時，亦請其對瑕疵部分，予以更正，均遭原告拒絕修補（改正）等情，此有該日言詞辯論筆錄所載第2 頁至第4 頁內容綦詳可稽。
(七)上述沼氣燃燒塔燃燒頭瑕疵部分，係違反雙方所簽訂契約第
2 條所規定「八里垃圾掩埋場沼氣施設操作維護計畫工作說明書」（按：此說明書本為該契約之一部，其效力同契約）記載：『…五，主要材料或設備之規範「… (1)本案更新沼氣燃燒塔設施法蘭以上燃燒頭部分，新品尺寸應與替換舊品尺寸相同，採不鏽鋼材質。 (2)沼氣燃燒塔外環與內環鋼板採厚度3mm 之不鏽鋼板。 (3)沼氣燃燒塔外環與內環間補強鋼板採厚度4.5mm 不鏽鋼鋼板。…」之規範 (參照被告民事答辯及反訴聲明狀附書證二，本案契約書該工作說明書第5頁第4 行至第7 行記載部分即明)， 豈容原告嗣復恣意否認。
(八)至沼氣排氣井之原HDPE井管遭原告毀損，迄未回復原狀乙事，此有其96年11月15日96-004-7號函復：「說明三、…1.照片 (二)， 井管遭切斷變短，切斷部分已遺失，…3.照片(
五)，…其係從中間原接合處斷裂成兩截，且斷裂處之痕跡非常新。…」等語觀之，原告尚未爭執或否認此一事實存在，惟迭經被告（反訴原告）96年11月30日以北環罟字第960085451 號函請其負責回復原狀 (如附件)， 詎其不予置理，是有違反雙方所簽訂契約第8 條第10項規定：「廠商之履行場所作業有發生意外事件之虞時，…發生意外時，應立即採取…復原…及對機關 (即被告)… 之賠償等措施」甚明，此非任由被告卸諉，而企圖規避履約責任。
(九)有關系爭瑕疵改正部分，被告依民法第493 條第1 項之規定，已定相當期限 (即本件履約期限96年12月9 日止)， 請求承攬人修補之。同法第494 條規定，承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，…定作人得解除（終止）契約，…。
又依上述契約第12條 (六)項 之規定，「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正…機關得採下列措施之一：2.終止或解除契約…。」同契約第7 條 (一)12 款之規定及同契約第16條
（一）12款之規定等任意終止規範為據。基此，被告遂以97年1 月4 日北環罟字第0960095134號函示原告未於期限內改正，及履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上之情節重大（參照政府採購法施行細則第111 條第12項後段規定）等事由，予以終止雙方所簽訂系爭契約在案 (附證二)，至為明確。
(十)揆諸上述說明，本件原告既未依系爭契約之規定，履約完成給付，且拒絕改正上述可歸責於己之瑕疵部分，致損及被告權益為甚，是其主張被告給付此一迄未完成定作物之承攬報酬53萬300 元，於法顯已無據；且本件系爭定作物究否完成乙節，原告對此主張，迄未依民事訴訟法第277 條之規定窮盡舉證之能事，以資證明已達履約完成之事實。由是以觀，原告所訴，顯無任何理由可言，殊不足採。
(十一)又本件被告終止系爭契約之請求權基礎，在於民法第263條規定，類推適用民法第494條之規定，且依雙方所簽訂契約第12條(6)項及第16條(1)項等規定，對原告行使終止契約之意思表示，斷非依原告所謂民法第511條之規定為之；況，該法第511條雖已明定但書『應賠償承攬人因契約終止而生之損害』者，惟原告究有何因終止契約而受損害之情事存在？對此，原告亦迄未負舉証責任，以實其說，何足信之。另依最高法院92年台上字第2114號判決意旨「民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限，不具理由隨意終止契約…。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用」，準此而言，本件因可歸責於原告事由，致生上述瑕疵，嗣其拒絕修補（改正），如前所述，自無法達到該契約之目的；茲因該瑕疵之事由，既歸責於原告無疑，而予以終止契約，原告何來損失？令人亦難以想像，在本質上，顯無民法第511條之適用餘地，而原告亦僅曲解該法條之旨趣。
(十二)民法第490條第1項規定，其給付報酬之要件，須具有『俟工作完成』者，始得為之。本件系爭標的物，緣起原告迄未履約完成；且歸責於其之事由，致生瑕疵者，亦迭經催告，竟遭拒修補。核其原告為訴訟標的之法律關係，以主張民法第490條之規定為本，顯然不符該規範要件，於法無據。
(十三)反訴部份：本件反訴被告應給付反訴原告金錢債務之計算，茲分述如下：
１、原告（反訴被告）於96年9 月份工作月報提送逾6 天，其因在於原告（反訴被告）遲延送達該工作月報，此為彼等所自認、（參照附卷96.11.14原告96-044-5函示說明2 所載：『…，本公司提出之月報 (96/9/11~96/10/11) 到達貴局為96/10/16(96/10/12 函文)費 時6 日…。』等語即明），顯已即違反系爭契約第8 條 (17) 項之規定，應於每月10日前向機關提送工作月報，依同契約第13條(1)項規定，每月依其千分之1 計算逾期違約金。即538,300 元*1/1000=538.3 元，計6 日為538.3*6=3,230 元。
２、反訴被告第1 階段工程工作履約之逾期者，即自96年12月12日至97年1 月6 日共計26日，依同契約第13條(1)項之規定，不合格工項契約價金以千分之1 計算違約金，即357,588*1/ 1000*26=9,297元。
３、反訴被告第1 階段工程，經反訴原告驗收不合格，其中設施應回復原狀，因遭其拒絕回復，反訴原告委託「三固工程有限公司」辦理此一回復工作，其費用支出71,000元(附證三)。
４、反訴原告因反訴被告拒絕改正及回復毀損等部分，另行招標，增加費用128,900 元 (如附證四)， 依同契約第16條
(三)項 之規定，應由反訴被告負 擔。
５、反訴被告違約如上所述，依同契約第11條 (三)項4款之規定，部分終止契約金額為588,288 元，以佔契約總金額769,000 元之比率計算，其應沒入不予發還部分，計算為588, 288/769,000*100,000元=76,500 元。
６、綜上，反訴被告應給付被告金額部分為：3,230+9,297+71,000+128,900+76,500=288,927 元。
(十四)被告應給付原告部分：
１、可攜式沼氣氣體組成檢測分析儀設備1 式為180,712 元（參照附卷八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫單價分析表1.2.3 項目複價記載為憑），此為雙方所不爭執。
２、被告應付（退還之意）原告已繳納之履約保證金10萬元。
３、綜上，被告應給付原告金額為：180,712 元+100,000元=280,712元。
(十五)兩造互負債務，其給付種類金錢債務既相同，且均己屆清償期 (按：卷附被告97年5 月29日北環罟字第0970038390號函旨說明一、業經催告原告給付抵銷後金錢債務在案，茲不贅），爰依民法第334 條之規定，互為抵銷各該金額即：288,927 元-280,712元=8,215元，是此經抵銷雙方上述債務後，原告（反訴被告）應給付被告（反訴原告）8,215元。
(十六)證據：提出臺北縣政府環境保護局96年11月28日北環罟字第0960084418號函、德合能源環保科技有限公司96.11.8.96-044-4號、96.11.14.96-044-5號、96.11.14.96-044-6號函、臺北縣政府環境保護局96年11月30日北環罟字第0960085451號函、臺北縣政府環境保護局96年10月19日督導缺失紀錄及相片、臺北縣政府環境保護局96年10月24日督導缺失紀錄及相片、臺北縣政府環境保護局96年11月13日督導缺失紀錄及相片、德合能源環保科技有限公司96.11.
15.96-044-7 號函、勞務契約書、臺北縣政府環境保護局開標／決標紀錄、臺北縣政府環境保護局「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」單價分析表、投標廠商聲明書、德合能源環保科技有限公司變更登記表及營利事業登記證、臺北市營業人銷售額與稅額申報書、臺北縣政府環境保護局資訊安全保密切結書、臺北市機器商業同業公會會員（投標比價）證書、臺北縣政府環境保護局招標案件廠商電子投標注意事項、「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」投標須知及第2 次招標形式準備須知暨機關審查表及第2 次招標投標資格與文件準備須知暨機關審查表、臺北縣政府環境保護局「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」工作說明書、臺北縣政府環境保護局「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」工作預算、臺北縣政府環境保護局96年12月21日北環罟字第0960092314號函、德合能源環保科技有限公司96.12.11.00-000-00號函、業主督導缺失整理回復說明、96年10月23日施工日誌、電子郵件、臺北縣政府環境保護局97年5 月29日北環罟字第0970038390號函及所附臺北縣政府環境保護局辦理「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」96、97年決標金額明細表、臺北縣政府環境保護局辦理「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」（96-044）結算金額明細表、臺北縣政府環境保護局96年10月26日北環罟字第0960074959號函、臺北縣政府環境保護局96年11月28日北環罟字第0960084418號函、照片、96年12月16日「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」勞務採購履約廠商缺失說明、行政院公共工程委員會97年3月7日工程企字第0970009722
0 號函及所附97年3 月3 日「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫終止契約履約爭議行政諮詢會議紀錄」、臺北縣政府環境保護局96年11月30日北環罟字第0960085451號函、96年10月20日施工日誌、臺北縣政府環境保護局97年1 月7 日北環罟字第0970001254號函、德合能源環保科技有限公司97.01.10.00-000-00號函、臺北縣政府環境保護局97年3 月5 日北環罟字第0970014839號函、臺北縣政府環境保護局97年1 月11日（終止契約結算）驗收紀錄等影本為證據，並聲請訊問證人甲○○。
貳、得心證之理由：
一、本件原告主張其於96年8 月7 日以投標方式取得被告主辦之「八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫」之採購案，兩造並於96年8 月23日訂定勞務契約書等情，為被告所不爭執，並有原告提出之勞務契約書影本（見本院卷第8 至20頁）、臺北縣政府環境保護局開標／決標紀錄影本（見本院卷第21頁）各1 件在卷可稽，則原告此份部分主張自堪信為真實。依據雙方俱不爭執其真正之前揭勞務契約書及臺北縣政府環境保護局八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫工作說明書影本（見本院卷第84至88頁）之內容所載，兩造間系爭契約之標的為「廠商應給付之標的及工作事項：沼氣設施改善維護工程（第1 階段）及沼氣設施代操作維護工作（第2階段），詳如『八里垃圾掩埋場沼氣設施代操作維護計畫工作說明書』。」，其主要材料或設備之規範依照工作說明書所示為：「1.沼氣設施改善維護工作（第1 階段）：1.1 沼氣燃燒塔燃燒頭銹蝕更新：⑴本案更新沼氣燃燒塔設施法蘭以上之沼氣燃燒頭部分，新品尺寸應與替換舊品相同，採不銹鋼材質。⑵沼氣燃燒塔外環及內環鋼板採厚度3mm 之不銹鋼鋼板。⑶沼氣燃燒塔外環及內環間補強鋼板採4.5mm 不銹鋼鋼板。⑷相關金屬另件如法蘭、盲板、肘管、螺絲等均應採不銹鋼材質。1.2 可攜式沼氣氣體組成檢測分析儀設備：
…（略）…。1.3 沼氣抽取井及沼氣輸送管線增設：⑴沼氣抽取井鋼管管徑為500mm 以上，鋼管管長約4m，鋼管外觀上紅丹底漆及黃色面漆。⑵沼氣抽取井集氣罩應與原場內既設型式相同，集氣罩外觀上紅丹底漆及黃色面漆。⑶沼氣輸送管線應採用高密度聚乙烯材質，管線直徑尺寸為90mm。⑷沼氣輸送管線架設同前期以明管方式設置為主，管線架設應具有卻水坡度，並於管線最低處設冷凝水集排裝置，供不定期排除管線內水分，避免管線阻塞維持輸送沼氣功能暢通。2.沼氣設施代操作維護工作（第2 階段）：…（略）…。」（以上參上述工作說明書影本，見本院卷第86頁）；契約總價為769,000 元，結算方式為部分總包價法，部分依實際施作或供應數量結算，契約所附供廠商投標用之單價分析表，第
1 階段部分其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，第2 階段部分採該部分契約價金總額結算給付者，未列入前述單價分析表項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價；履約之期限第1 階段部分為自被告通知日起90日曆天內完成，第2 階段則應自被告通知履約日起6 個月內履行；驗收程序為原告應於第1 階段履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知被告，除招標文件另有規定者外，被告應於收到該書面通知之日起7 日內會同原告依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約，被告應於接獲原告通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收並做成驗收紀錄，經被告初驗或驗收有瑕疵者，被告得要求原告於15日內改正（包含改善、拆除、重作、退貨或換貨），逾期未改正者，依第13條約定計算逾期違約金；原告如未於前述期限內改正或拒絕改正或瑕疵不能改正或改正逾2 次仍未能改正者，被告得自行或使第三人改善，並得向原告請求償還改善必要之費用，或終止或解除契約或減少契約價金等情，亦有該勞務契約書影本可參，此部分事實即亦堪認定。
又按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，民法第490 條第1 項、第492條分別定有明文，故關於承攬人依承攬契約約定所應完成者，自應遵循承攬契約約定之內容而定，除非經契約當事人合意為契約內容之變更，則承攬人自有依契約完成工作之義務，且對其所完成之工作負有瑕疵擔保責任，定作人亦無為契約約定以外請求之權利，乃屬當然。
二、原告主張其所承攬之前述契約之第一階段業已完成，因而請求被告應給付該階段之報酬一節；為被告所否認，並抗辯稱被告所完成之工作尚有瑕疵等語。經查，被告抗辯原告所完成之工作有沼氣燃燒塔燃燒頭尺寸與原舊品尺寸不符，其外環與內環間補強鋼板外觀明顯不符，沼氣燃燒塔燃燒頭之焊接方式為點焊式與原舊品全焊式不符，原告將場區3 口既設蛇籠沼氣排氣井HDPE管毀損，迄未回復原狀，其中1 口排氣井即逕行加套鋼管，而未妥善銜接固定，其餘2 口排氣井管所遭毀損之HDPE管被切成數段，亦未接回，且填入疏鬆性垃圾，致該輸送管線施作懸空，無法有效抽取收集沼氣妥善燃燒處理污染，與雙方所簽訂契約之規範不符等情，並提出其97年10月24日督導缺失紀錄及相片影本為證據（見本院卷第
149 頁），然原告就被告抗辯之上述缺失則主張依照被告之工作計劃書中關於此部分僅規定本案更新沼氣燃燒塔法蘭以上之沼氣燃燒頭部份，新品尺寸應與替換舊品尺寸相同，採不銹鋼材質，沼氣燃燒塔外環及內環鋼板厚度3mm 之不銹鋼鋼板，沼氣燃燒塔外環及內環間補強鋼板採厚度4.5mm 之不銹鋼鋼板，相關金屬另件如法蘭、盲板、肘管、螺絲等均應採不銹鋼材質等，原告所提供之尺寸、材質、厚度、法蘭、盲板、肘管等均符合上述規定，依上述規定無含蓋「新品外觀要與舊品相符」之要求，且原告已回復被告「沼氣燃燒頭，內、外環間之鋼板，其設置目的僅係在支撐外環（按外環的作用在於擋風以保持內環沼氣濃度）使固定於一定位置。
故對於多餘伸出環外部分均不具功用，又會增加風阻及重量，對系統反而是負擔。」、「新品內、外環直徑、厚度與舊品相同，連接內外環之支撐板材質與舊品不同，新品為不銹鋼採活動式，舊品為碳鋼採固定式，尺寸是不同，但功能及效用均較舊品為佳。」，原告採跳焊方式是依據國、內外均引用之焊接技術而為施工，符合熱漲冷縮之物理慣性且抗外在壓力係數已達50倍而較原設計為優，另原告將3 口既設施蛇籠採先一口完成再施作一口的施工方式分數個工作日挖開再將通氣管鋸斷以利加套鋼管及集氣罩，被告如覺原告施工方式不當，於原告鋸斷第一口既設通氣管時即應當場制止而要求改善，然被告派在現場監督之所屬人員卻未為任何表示直至原告將3 口既設通氣管開挖而切斷通氣管後再套接鋼管且覆土掩埋完工後，才事後主張有所缺失，足使原告相信已獲得被告認可施工方式等語；則依照前揭原告所主張之情節，原告所完成之沼氣燃燒塔燃燒頭之外觀確有與原來設置之舊品不符之情形存在，而器物外觀固為尺寸之一部，外觀不同當然有與舊品之尺寸有部分相異之情況，而原告所完成之沼氣燃燒塔燃燒頭既有外觀與舊品不同之情形存在，則被告抗辯稱原告完成之沼氣燃燒塔燃燒頭之尺寸與舊品不同一節，即堪予採信；另關於沼氣燃燒塔燃燒頭之焊接方式部分，原告主張其所採取之跳焊方式之效能較原設計之全焊式為優等語，可見被告原來設計之該部分焊接方式為全焊式，而依照前揭說明，承攬人應依照其與定作人間所訂定之承攬契約內容完成其工作，即使承攬人之技術優於定作人之指示方式，固可建議定作人以較優之方式施作，但倘若未經定作人同意變更契約內容，則承攬人自應依照契約約定方式施作，本件原告自行變更施工方式以跳焊方式施作，而與被告設計方式不同，被告抗辯稱原告完成之此部分工作不符契約約定內容一節，亦屬可採；至於原告主張被告未於原告施作場區內之3 口既設蛇籠沼氣排氣井時，先將通氣管鋸斷以利加套鋼管及集氣罩時，被告所屬現場人員未當場指正原告之施工方式，應認為被告已經認可原告之施工方式等情，則亦為被告所否認，然以承攬契約之承攬人乃以完成承攬工作為其契約目的，自應採取符合契約約定內容之最適宜方法進行施作，而於工作完成後，將工作或工作物交付定作人，於承攬人進行工作期間，定作人固可依民法第497 條規定於可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事時，得定相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行，但並不因為定作人發見前述情事發生時不對承攬人為請求改善或依約履行之通知，而使定作人即有認可承攬人所完成之工作而喪失請求承攬人負瑕疵擔保責任之效果，故原告此部分主張自無可採；從而，被告抗辯原告所施作之工作有前述瑕疵之事實，即堪信為真實。
三、被告另抗辯依雙方訂定之契約第12條第6 款約定：「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾2 次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或或使第3 人改善，並得向廠商請求償還改善必要之費用。
2.終止或解除契約或減少契約價金。」，被告已以97年1 月
4 日北環罟字第0960095134號函通知原告未於期限內改正，及履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上之情節重大等事由，予以終止雙方所簽訂系爭契約等情，並提出前揭勞務契約書影本及臺北縣政府環境保護局96年12月21日北環罟字第0960095134號函、96年1 月7 日北環秘字第097000
1254 號函影本為證據（見本院卷第89頁、第147 頁），而原告所施作之工作有前揭瑕疵，經被告通知其修補，然原告迄今仍未依照被告通知之內容修補，僅對於被告提出請求修補之情節提出回復說明等情，乃兩造不爭執之事實，則被告抗辯原告所完成之工作有瑕疵而迄未修補，其得依前揭契約約定解除契約一節，即堪採取；從而，原告既未能依兩造間所訂定之承攬契約完成其約定之工作，原告即無依據承攬契約請求承攬報酬之權利，原告請求被告應給付其系爭承攬契約之第一階段承攬報酬538,300 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬無理由，應予駁回。
四、原告另請求被告應給付其依被告之指示施作之「過路涵管工料」所生工程費用23,205元部分；則為被告所否認，並抗辯稱該部分並非新增工項等語。經查，依據前揭工作計劃書所載之主要材料或設備之規範所定訂內容，關於沼氣輸送管線部分為：「⑶沼氣輸送管線應採用高密度聚乙烯材質，管線直徑尺寸為90mm。⑷沼氣輸送管線架設同前期以明管方式設置為主，管線架設應具有卻水坡度，並於管線最低處設冷凝水集排裝置，工不定期排除管線內水分，避免管線阻塞維持輸送沼氣功能暢通。」（見本院卷第86頁），可見沼氣輸送管線之架設乃以明管為主，並未規定於橫越場區道路部分需採取暗管方式埋設，並應考量垃圾清運車輛載重因素，採取妥善保護措施，避免管線受損等內容，而原告施作○○○區道路之沼氣輸送管線架設時，依照被告之指示而採取暗管方式埋設之工法，其所增加之工作應屬於原契約約定範圍以外之工作，原告主張被告應給付此部分增加之工作之報酬一節，乃屬可採。而原告為依照被告之指示增加其工作所增加之費用，並提出96年10月20日施工日誌影本為證據（見本院卷第24頁），當堪信為真實，則原告此部分請求被告應給付其23,205元及自起訴狀送達翌日即97年6 月28日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、原告另請求被告返還之履約保證金100,000 元及其遲延利息部分之訴，就被告抗辯應扣除違約比例部分之外乃屬於被告不爭執部分，應認為其該被告不爭執之數額部分之請求為有理由，然因被告主張抵銷而使其此部分之履約保證金之返還請求權因抵銷而消滅，故原告此部分之訴亦應認為無理由，而應予予駁回。（理由詳下述）。
六、反訴部分：反訴原告主張反訴被告於96年9 月份工作月報提送逾6 天，反訴原告得依照系爭契約第13條⑴項約定，每月依其千分之
1 計算逾期違約金，此部分違約金之金額為3,230 元；又反訴被告第1 階段工程工作履約逾期期間為自96年12月12日至97年1 月6 日共26日，依同契約第13條⑴項約定，不合格工項契約價金以千分之1 計算違約金，此部分違約金之金額為9,297 元；又反訴被告之第1 階段工程，經驗收不合格，其中設施應回復原狀，因遭反訴被告拒絕回復，反訴原告委託第三人三固工程有限公司辦理此一回復工作，支出費用71,000元，且另行招標，增加費用128,900 元，依同契約第16條⑶項約定，應由反訴被告負擔；且依照同契約第11條⑶項4款約定，部分終止契約金額為588,288 元，以佔契約總金額769,000 元之比率計算，其應沒入不予發還之保證金金額為76,500元（588,288/769,000*100,000 元=76,500 元），故反訴被告應給付反訴原告之金額應為288,927 元，因反訴原告尚應給付反訴被告可攜式沼氣氣體組成檢測分析儀設備1式金額為180,712 元，應退還之履約保證金100,000 元，合計280,712 元，經反訴原告主張抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告）8,215 元等情；則為反訴被告所否認，並抗辯稱反訴原告是主張終止系爭承攬契約而非解除，反訴原告所主張並未提出證據證明，證人甲○○是本案之承辦人員，其所為證言不可採信等語。經查，反訴被告依雙方間系爭承攬契約而為反訴原告所施作之工作有前述瑕疵，經反訴原告通知其修補而迄未修補完成，至97年1 月11日由反訴原告辦理終止契約結算驗收，反訴被告有前揭時間之遲延情形發生，則反訴原告主張終止雙方間之系爭承攬契約等事實，有臺北縣政府環境保護局97年1 月7 日北環秘字第0970001254號函及97年3 月5 日北環罟字第0970014839號函暨所附驗收紀錄影本等各1 件在卷可參（見本院卷第147 頁、第148 頁），依照反訴原告所提出之前揭驗收紀錄所載，該次終止契約結算之驗收程序經事先通知承攬人即反訴被告派員參與，但為反訴被告以書面通知其不派員參加，而由反訴原告之所屬人員自行進行驗收一節，乃反訴被告所不爭執；而經反訴原告之人員至施工現場驗核系爭承攬契約結果，有「沼氣燃燒塔燃燒頭銹蝕更新工作，與放置於現場之舊品比較，其尺寸、焊接等明顯不符契約規定之新品尺寸應與替換舊品尺寸相同」、「沼氣抽取井及沼氣輸送管線增設工作，並將沼氣抽取井集氣罩掀開，查驗內部前案施作之HDPE蛇籠管底部已遭切斷未接回，且填入疏鬆性垃圾，沼氣輸送管線施作懸空，無法達成有效抽取收集沼氣，妥善燃燒處理汙染之本案預期效益」、「可攜式沼氣氣體組成檢測分析儀設備，與該廠商96年
9 月12日96-044-1號函送型錄經機關96年10月2 日北環罟字第0960068137號函覆同意備查規格相符，該廠商並於96.11.30辦理教育訓練完妥」，驗收結果為：「1.沼氣沼氣燃燒塔燃燒頭銹蝕更新工作及沼氣抽取井及沼氣輸送管線增設工作與契約規定不符，不予收受。2.可攜式沼氣氣體組成檢測分析儀設備與契約規定相符。」，此有反訴原告提出之驗收紀錄影本附卷可參（見本院卷第148 頁反面），且上述反訴原告之人員於進行驗收時在驗收紀錄上所記載之應由承攬人即反訴被告負責之契約給付義務內容，確係反訴被告未依雙方間契約內容履行之事實，已如前述，則反訴原告此部分主張應堪採信，從而，則反訴原告主張依雙方間所訂定之系爭承攬契約約定之內容，請求反訴被告給付約定之違約金等，即屬可採；又查：①依雙方間系爭契約第13條第⑴款約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」，反訴原告主張反訴被告之96年9 月份工作月報提送逾期6 天，故反訴原告得依照前揭契約第13條⑴款約定，向反訴被告請求按照契約價款每日千分之1 計算之逾期違約金計3,230 元，然提交月份工作月報固屬承攬人依照雙方間所訂定之契約約定應履行之義務，但該提交月報表之義務並非承攬工作本身，反訴原告主張依照前述契約條款約定向反訴被告請求給付逾期違約金，自非可採；②原告又主張反訴被告應完成系爭契約之第1 階段工程工作之履約逾期期間為自96年12月12日至97年1 月6 日共26日，依照前揭契約第13條⑴款之約定，以不合格工項契約價金千分之1 計算違約金金額9,297 元部分，反訴被告對於上開反訴原告主張之施工期間之逾期情形一節並不爭執，則反訴原告主張依契約約定之方式計算違約金一節，自屬可採，則反訴原告此部分請求乃堪採取；③原告又主張反訴被告應施作之之第一階段工程，經驗收不合格，其中設施應回復原狀，因遭反訴被告拒絕，經反訴原告委託第三人三固工程有限公司進行回復工作，計另支出費用71,000元，且因另行招標，致又增加費用128,900 元，依前揭契約第16條第⑶款約定，應由反訴被告負擔一節，依照雙方間系爭契約第16條第⑶款約定：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用及損失，由廠商負擔。
無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」，則反訴原告主張依據該條款之約定而向反訴被告請求此部分金額，亦應認為可採；④原告復主張依照契約第11條⑶項4 款約定，部分終止契約金額為588,288 元，以佔契約總金額769,000 元之比率計算，其應沒入不予發還之保證金金額為76,500元（588,288/769,000*100,000 元=76,500 元）一節，依照系爭契約第11條第⑶款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……。4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。……。」，則反訴原告主張依照契約比率扣減應返還與反訴被告之履約保證金，亦屬可採。另本訴之原告即反訴被告於本訴中另請求本訴之被告即反訴原告應返還其所繳之履約保證金10萬元部分，本訴之被告即反訴原告並不否認其應返還之義務，僅主張應扣除依照契約約定應沒入之比例金額，其餘額則用以抵銷反訴原告得向反訴被告請求給付之金額，故本訴之原告即反訴被告於本訴中之此部分請求，雖非全無理由，但因本訴之被告即反訴原告主張抵銷而使其此部分之請求權消滅，其於本訴中此部分請求乃應予駁回；從而，反訴被告應給付反訴原告之金額應為285,697 元，因反訴原告尚應給付反訴被告可攜式沼氣氣體組成檢測分析儀設備1 式金額180,712元，及應退還之履約保證金100,000 元，合計280,712 元，經反訴原告主張抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告4,985元，故於經反訴原告主張抵銷而扣除其金額後，反訴原告主張其尚得向反訴被告請求給付差額4,985 元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即97年7 月16日（反訴起訴狀繕本由反訴原告自行寄送與反訴被告，掛號郵件收件回執影本見本院卷第44頁反面）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，即堪認為有理由，應予准許；至於反訴原告之逾上述範圍之請求，則非有理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：本件原告或反訴原告分別勝訴部分，均係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告或反訴原告勝訴部分，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，分別依職權宣告假執行；至於原告及反訴原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造所提出之其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列；另兩造分別於本件言詞辯論終結後，另以書狀為補充之主張或抗辯及另提出之證據，除於言詞辯論終結前業已提出者外，其餘因屬於言詞辯論終結後所提出之攻擊防禦方法及證據，均不得作為本件判決之基礎，故不再加以審酌；均附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 賴玉芬