臺灣板橋地方法院民事判決 97年度建字第80號原 告 丙○○即丙○○建築師事務所訴訟代理人 吳發隆律師被 告 丁○○○○○○法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
李承志律師上列當事人間請求給付承攬服務費用事件，經本院於民國98年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬玖仟參佰伍拾玖元，及自民國九十七年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣捌拾陸萬玖仟參佰伍拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造前就「丁○○○○○○附設火葬場及立體停車場新建統
包工程」（下稱系爭工程）簽訂委託技術服務契約書（下稱系爭契約），約定由原告提供該契約第3 條附件所示各項服務，被告則按建造費用之百分之3.3 計給服務費用。茲系爭工程早已驗收完畢，刻由被告實際管領使用中，原告乃於民國96年7 月30及97年1 月15日兩次向被告請求依約給付服務費用之餘款新臺幣（下同）895,759 元，被告均以內部審計單位不予同意而違約拒不給付，爰依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付上開款項。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈兩造簽訂系爭契約時，系爭工程之設計及規劃部分本即已
經完成，惟被告認該事前之設計及規劃部分尚有諸多未臻完備及理想之處，始於簽訂系爭契約之同時，約定原告就系爭工程除需負責「實際監造（即如系爭契約第3 條附件第2 款至第26款所示）」外，尚需負責「審核工程結構建築圖說及預算書圖（即如系爭契約第3 條附件第1 款所示）」，後者即屬「專案管理」部分。綜觀系爭契約內容，關於原告依約應提供之服務內容，未曾有過任何所謂「事前規劃」之文字或項目存在，況系爭工程之事前規劃部分業已另由葉錫銘建築師事務所承攬，被告焉有可能將已委託他人設計規劃之事項，再行訂約委託原告承辦之理？且系爭工程之設計與施工屬同一廠商（即葉錫銘建築師事務所及桂裕營造工程有限公司），被告始需另行委請不相同之監造廠商即原告來代理業主即被告執行「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第4 條之1 所定「各項規劃及設計之諮詢及審查」等事務，所謂「諮詢及審查」，即包括統包商規劃設計之事後業主諮詢及代為審查等事項；而兩造簽訂系爭契約之日期為91年11月25日，系爭工程之開工日期為92年10月3 日，在此段期間，即係由原告就原統包商葉錫銘建築師事務所承攬之事前設計規劃，作事後之業主諮詢及代為審查等工作，是原告除履行系爭工程之監造服務外，亦於系爭工程開工前及施工中均依約持續執行各項原始設計規劃之事後業主諮詢及代為審查等作業。
⒉又被告就審計部臺灣省臺北縣審計室指示查明系爭工程設
計監造服務費用，曾以自己名義提出「核復說明」函覆審計室表示系爭契約所定服務費用，除監造服務費用外，尚包括「機關技術服務廠商評選及計費辦法」第17條附表四第壹項所定「規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查」部分，約佔整體服務百分之40工作量，以最低級距之服務費用百分比百分之1.9 乘以百分之40作為專案管理之服務費用等情，此係被告所為之主張及意思表示，依「禁反言」之法理，自不容被告於事後恣意再為相反意思之主張。
⒊況兩造已於系爭契約第4 條附件第1 款前段約明服務費用
之計算方式，謂：「甲方（即被告）同意以建造費用百分比方式，給付建造費用之百分之3.3 予乙方（即原告），作為乙方提供第3 條（附件）及其相關服務之一切費用。
」自無單純僅憑被告單方、片面之主張，即得變更契約明文約定內容之理。
⒋原告於承攬報酬請求權時效完成前之97年1 月15日業已去
函催告被告給付服務費用之餘款，被告則於97年3 月17日函復原告表示拒絕給付，足證被告確已收受上開催告函，是依民法第129 條、第130 條之規定，原告既於97年1 月15日催告後之6 個月內即97年7 月3 日提起本件訴訟，自生時效中斷之效力。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告895,759 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告並未履行系爭工程事前規劃部分，自不得請求此部分之服務費用：
⒈系爭契約第1 條第2 項明文約定：「乙方（即原告）編列
本工程包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用．．．。」足見該契約屬統包性質，原告承攬系爭工程之工作內容包含事前之設計規劃及規劃完成後之實際施作監造，是其服務費用自包含「事前規劃」之工作，惟原告實際並未從事事前規劃工作，僅進行監造工程之作業，自即無法依系爭契約約定之百分之3.3 計給原告服務費用。況依兩造間書信之往來，如原告於97年1 月15日發函予被告之函文及被告97年3 月17日北縣殯總字第0970000137號函文，皆明白肯定系爭工程為統包性質，即已變更原契約之內容，故於服務費用之計算上，自無法以系爭契約原定之百分之3.3 計算，需依原告實際從事之工作（即監造部分）計算之。
⒉系爭工程之「事前規劃」工作，係指於工程發包施工前，
先期規劃及評估等工作，於開始施工後，事實上即無履行前述事前規劃工作之可能，且系爭工程之事前規劃工作已另由葉錫銘建築師事務所承接在案，亦無另由原告承攬之可能。至原告主張其所施作之規劃事項，乃係於施工監造過程中，就尚未施作部分之細部修正等實際規劃，與施工前之事前規劃性質截然不同。
⒊又被告提出之核復說明內容，僅係其單純就原告請求款項
中有疑義之部分，將原告所主張之理由報請審計室查核，並非承認或同意原告就該部分款項之請求，是該核復說明僅能證明原告曾請求被告給付前揭款項，且遭審計室拒絕後，被告亦表示不能予以核撥款項等情，並無法證明被告即應支付該部分款項。
⒋從而，原告承攬系爭工程之事前規劃部分，已由他人施作
且事後無補行事前規劃之可能，則此部分給付既有事實上不能履行之情形，且該不能履行亦無從歸責於雙方，自符合民法第225 條、第266 條之規定，則原告即得免為履行，被告亦可免為給付承攬報酬。是被告依據「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條之計算式，分別於92年12月25日、96年3 月8 日、96年9 月4 日，給付原告889,414 元、1,972,193 元、62,405元，合計2,924,012 元，並無未給付之剩餘款項。
㈡原告之承攬報酬請求權已罹於時效：
按時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，民法第130 條定有明文。又由民法第130 條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後6 個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後6 個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持，最高法院71年臺上字第3435號判例著有明文。系爭工程已於95年5 月18日驗收完畢，原告之承攬報酬請求權應於97年5 月18日時效完成。而原告雖分別於96年7 月30日及97年1 月15日向被告請求給付服務費用之餘款，惟原告前後兩次請求之款項內容相同，參照前揭最高法院判例意旨，其請求權時效應自第1 次請求時即96年7 月30日起算，然原告遲至97年7月3 日方提起本件訴訟，已逾6 個月，自不發生時效中斷之效力，故原告對被告之承攬報酬請求權早於97年5 月18日即已時效完成。
㈢聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷㈠原告主張兩造就系爭工程簽訂系爭契約，約定由原告提供該
契約第3 條附件所示各項服務，被告則依該契約第4 條附件所載按建造費用之之百分之3.3 計給服務費用，而系爭工程嗣於95年5 月18日全部驗收完畢，被告已給付原告服務費用合計2,924,012 元等情，業據其提出系爭契約暨第3 條附件、第4 條附件及結算明細表等影本各1 件為證（見本院卷第
5 至24頁、第28至30頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡又原告主張其已依約完成系爭契約第3 條附件所載各項服務
，被告即應依該契約第4 條附件所定計費標準給付全數服務費用等語，被告則以系爭契約所定原告承攬系爭工程之工作內容包括事前之設計規劃及規劃完成後之監造服務，惟原告實際並未從事事前之設計規劃工作，且該部分工作已另由葉錫銘建築師事務所承攬在案，並無事後補行設計規劃之可能，則此部分給付因不可歸責於兩造之事由以致不能履行，依民法第225 條、第266 條規定，雙方均免給付義務，故被告依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條計算式，針對原告實際從事之監造工作，已計給全數服務費用，並無未給付之剩餘款項等語資為抗辯。經查：
⒈兩造簽訂之系爭契約第3 條約定：「乙方（即原告）同意
提供之服務，詳如本契約書第3 條附件及其他契約所約定之事項。」又第4 條約定：「服務費用之額度：詳如本契約書第4 條附件。」而系爭契約第3 條附件載明原告提供服務之內容包括第1 款所示「審核本工程之結構建築圖說及預算書圖」以及第2 款至第26款所示之監造作業，又第
4 條附件第1 項前段亦明訂：「甲方（即被告）同意以建造費用百分比方式，給付建造費用之百分之3.3 予乙方，作為乙方提供第3 條（附件）及其相關服務之一切費用。
」則依兩造簽訂系爭契約之約定，原告完成第3 條附件記載第1 款所示「審核本工程之結構建築圖說及預算書圖」及第2 款至第26款所示之監造作業，被告即須依第4 條附件所列計算方式，按建造費用之百分之3.3 給付服務費用，而被告並不爭執原告除完成前述監造作業外，亦有提供系爭契約第3 條附件記載第1 款所示「審核本工程之結構建築圖說及預算書圖」服務之事實（見本院卷第52頁），則其即應依系爭契約第4 條附件所示計算方式計給原告全數之服務費用。
⒉至被告雖抗辯系爭契約所定原告承攬系爭工程之工作內容
包括事前之設計規劃及規劃完成後之監造服務等語，並舉系爭契約第1 條第2 項之約定以及兩造間書信之往來為證，原告則否認其承攬工作之範圍包括系爭工程之事前設計規劃。質之兩造就原告承攬系爭工程應提供之服務內容，均約定於系爭契約第3 條暨其附件，並未包括該工程之事前設計規劃工作。而系爭契約第1 條第1 項約定：「本採購總預算金額：新臺幣壹億參仟萬元整（不含監造費）。」第2 項約定：「乙方（即原告）編列本工程包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費之總預算金額，未經甲方（即被告）之許可，乙方同意編列有關費用不超出前述所規定之金額。」僅在規範系爭工程採購預算之限制，並無委託原告提供事前設計規劃服務之意，是被告據此抗辯兩造確有約定原告承攬範圍包括系爭工程之事前設計規劃工作等語，自不足採信。
⒊又原告前於97年1 月15日以97柱北所字第91088008號函致
被告稱：「．．．本所於得標後基於合約內容、貴館要求及設計施工品質提升之前提下，亦參與依『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第4 條之1 第1 項第1 款規劃與可行性評估之諮詢及審查內之第㈠目、第㈢目、第㈦目等及第2 款設計之諮詢及審查之第㈠目、第㈢目、第㈣目、第㈤目、第㈥目、第㈦目、第㈨目等服務項目．．．」等語（見本院卷第26頁），惟機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4 條之1 係規定機關得委託廠商承辦專案管理技術服務之項目，包括規劃與可行性評估之諮詢及審查、設計之諮詢及審查、招標發包之諮詢及審查、施工督導與履約管理之諮詢及審查，著重在於「諮詢及審查」之技術服務，與該辦法第4 條所定機關得委託廠商承辦規劃與可行性研究、設計、協辦招標及決標、施工監造等技術服務顯有不同，則原告上開函文僅說明其確有就系爭工程提供規劃與可行性評估之「諮詢及審查」、設計之「諮詢及審查」等服務，自難據此推論其已承認系爭契約所定承攬範圍即包括事前之設計規劃工作或兩造已合意變更契約內容。
⒋況系爭工程嗣經審計部臺灣省臺北縣審計室審核後認該工
程有高估監造設計費用之嫌而函令被告查明，被告提出核復說明回覆審計室稱：「依機關技術服務廠商評選及計費辦法第17條所訂之附表四、壹、規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查部分，約佔整體服務之40%工作量．．．級距之服務百分之1.9%＊40% 為專案管理之服務費用」等語，此有審計部臺灣省臺北縣審計室94年5月30日審北縣肆字第0940005090號函、核復說明各1 件在卷可考（見本院卷第149 至156 頁、第115 頁），則被告以其名義向主管機關核復說明上情，顯亦自承原告係就規劃與可行性評估、工程設計及招標發包等事項提供諮詢及審查之專案管理服務，而非從事事前之設計規劃工作。
⒌綜參前揭諸情，被告抗辯系爭契約所定原告承攬系爭工程
之工作內容包括事前之設計規劃一節，顯屬無據。從而，原告既已完成系爭契約第3 條附件所示各項服務，被告即應依系爭契約第4 條附件所示計算方式，按建造費用百分之3.3 計給原告全數之服務費用。又系爭契約第4 條附件第2 項約定：「建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方（即被告）所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費。」本件兩造均不爭執系爭工程之建造費用應以該工程完成時之實際施工成本122,200,000 元，扣除保險費1,300,000 元、空污費92,233元、營業稅5,857,143 元後計算之，其金額應為114,950,624 元【計算式：122,200,000 －1,300,000 －92,233－5,857,143 ＝114,950,624 】，則被告應按建造費用百分之3.3 計給原告之服務費用金額為3,793,371 元【計算式：114,950,624 ×3.3%＝3,793,371 ，小數點以下四捨五入】，而被告已給付服務費用合計2,924,012 元，應再給付原告869,359 元【計算式：3,793,371 －2,924,
012 ＝869,359 】。是原告依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付服務費用869,359 元部分，洵屬有據，惟逾此金額之請求則不應准許。
㈢又被告另提出時效抗辯，原告則主張其已於承攬報酬請求權
時效完成前之97年1 月15日去函催告被告給付服務費用之餘款，依民法第129 條、第130 條之規定，原告既於97年1 月15日催告後之6 個月內即97年7 月3 日提起本件訴訟，自生時效中斷之效力等語。經查：
⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2 年間不行使
而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，民法第127 條第7 款、第128 條前段、第129 條第1 項第1 款、第130 條分別定有明文。
本件兩造均不爭執原告對被告之承攬報酬請求權時效係自系爭工程驗收完畢時即95年5 月18日起算，於2 年間即迄至97年5 月18日以前不行使即消滅。而原告於上開承攬報酬請求權時效完成前，曾於97年1 月15日以97柱北所字第9108808 號函請求被告給付服務費用之餘款895,759 元，被告旋於97年3 月17日以北縣殯總字第0970000137號函覆表示無法依渠請求辦理給付等語，有上開函文影本2 件在卷足憑（見本院卷第26至33頁），足見被告確已收受原告於97年1 月15日寄發之請求函無訛，則原告於請求後6 個月內之97年7 月3 日提起本件訴訟請求被告給付前揭服務費用，此觀卷附民事起訴狀上蓋印之本院收狀戳日期即明（見本院卷第2 頁），依上開規定，原告之承攬報酬請求權時效於其請求時即生中斷之效果，是該承攬報酬請求權之時效自尚未完成。
⒉至被告援引最高法院71年臺上字第3435號判例謂「由民法
第130 條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後6 個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持」之要旨，抗辯原告先後於96年7 月30日及97年1 月15日向被告請求給付服務費用之餘款，其內容均相同，其請求權時效應自第1 次請求時即96年7 月30日起算，然原告遲至97年7 月3 日方提起本件訴訟，已逾
6 個月，自不發生時效中斷之效果等語。然而，最高法院上開判例意旨係在闡明請求人於請求後必須於6 個月起訴，始得保持時效中斷之效力，倘未於請求後6 個月內起訴，即無由保持時效中斷之效力，非謂請求人持續不斷地為請求時，應於第1 次請求後6 個月內起訴，始得保持時效中斷之效力，是被告援引該判例意旨抗辯原告未於96年7月30日第1 次請求後6 個月內起訴，自不生時效中斷之效力等語，自有誤會。
⒊從而，原告對被告之承攬報酬請求權既於時效完成前發生中斷之效力，則被告所為時效抗辯，洵屬無據。
㈣綜上所述，原告依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給
付869,359 元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年7 月11日（送達證書附於本院卷第41頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，尚無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
五、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第三庭審判長法 官 朱耀平
法 官 何君豪法 官 王瑜玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 黃美雲