臺灣板橋地方法院民事判決 97年度建字第82號原 告 大發鋼鐵工程有限公司法定代理人 吳文福訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師被 告 凱健營造有限公司法定代理人 母彩鳳訴訟代理人 陳永昌律師複代理人 陳柏均律師
陳建州律師上列當事人間請求給付工程保留款事件，於中華民國101年5月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）186萬5,179元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息5%計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）事實概述：被告凱健營造於民國96年2月10日委請原告大發鋼鐵公司承作『三重市○○段集合大樓新建工程（銷售名稱：全民開獎大樓）』中『安全支撐工程』（系爭工程）承攬總價預定860萬元，實做實算，然承攬工程已完成，被告尚欠尾款58萬6,974元、工程追加款44萬8,711元、保留款82萬9,414元，合計186萬5,179元，爰法請求被告支付承攬報酬。
（二）系爭契約性質？被告（業主）指示之性質？
１、原告主張系爭契約為民法承攬契約，工作內容為施做『安全支撐工程』，被告則應根據實做項目數量計價付款。
２、該建案基礎工程採用連續壁方式，被告分別發包，其中連續壁由第三人達藝公司承作，安全支撐由原告施做，然『安全支撐』為『假設工程』，於結構體陸續完成後就會逐層拆除，由於該建案結構體早已完成，故施工現場已無安全支撐蹤影，特此說明。
３、系爭安全支撐施工前因被告原始設計圖說未周密考量『現場高程』（地面傾斜）、土方工序、分區開挖、動線等影響工進要素，正式施工前被告要求調整，兩造多次會議商議，被告要求原告再次根據調整後現況、動線、施工順序提出『新版』施工計畫，原告提出後新施工計畫，送交被告審核，被告及監造單位核可，被告方指示原告據以施工。除非被告指示變更，否則原告身為施工者不會變更工法，更不會變更施工計畫，被告辯稱非指示原告變更施工，而係原告自行變更云云，違背工程邏輯，並無可採。
４、首先應予說明的是，系爭安全支撐之原始圖面係由被告凱健設計，原告則根據該圖面需求之規格（例如壓力多少？側向應力多少？）製作安全支撐施工圖提交被告審核，該施工計畫書會顯示原告將如何搭設安全支撐鋼架以合乎被告設計規格。施工計畫書審核通過才會准許原告施工。倘原始圖面有誤或需修正；或被告審核不週事後發現需要修正；或審核後事後發生其他因素需要調整施工計畫，被告則會指示（要求）原告修正施工計畫。被告要求調整施工計畫之因素眾多，然工程管理屬被告權責，工程慣例上被告變更設計、調整工法、工序的情形並非意外，承商也常配合提出多次版本的施工計畫。修正之施工計畫在被告核可前原告無法施工。進步言，倘非被告指示（要求）修正原始施工計畫，原告無須變動原計畫。
５、由於簽約時原告已提出一份施工計畫作為施工依據，實務上承商不會自行變更計畫被告核准之計畫，自找麻煩。倘被告變更設計、變更施工順序、調整工法，原告只好配合修正施工計畫。惟是否變更之權責乃在被告，原告僅有建議之權，無權變更。查系爭契約第9條記載（原證一第2頁）『一、本工程施工之標準圖說以施工藍圖為準，乙方必須案經甲方確認之預定施工進度表、施工詳圖施工…四、若工地實際狀況與圖說不符，或圖說之間大小比例之間有衝突，及應報請甲方或建築師處理，乙方不得擅自施工』，由此可知，本案所謂『變更』乃原告配合被告需求『變更施工計畫』，在被告指示下原告才會變更施工計畫，被告辯稱原告自行變更云云，非事實。
６、原告僅負責『安全支撐之施工並提出施工計畫』，至於『安全支撐之設計規劃』乃被告凱健負責，也非原告義務。簽約時，原告已提出一份施工計畫作為施工依據，惟事後被告指示（要求）變更，原告才配合提出新施工計畫經被告審核通過才可施工。
７、本案正式施工前被告重新考慮先場狀況、施工動線而指示（要求）原告重新擬定施工計畫（原證六），倘非被告指示修正，原告何須更動初始的施工計畫？被告辯稱原告自行修正施工計畫云云，絕非事實。
８、此外，根據新北市土木技師鑑定報告可知『施工計畫是否變更』並非造本被告所稱鄰損之原因，畢竟新施工計畫設計強度完全合乎被告需求，實際上亦發生預期強度效果（鑑定報告第12～15頁），惟因被告凱健公司原始設計不當，忽視鄰房老舊因素未加強保護，且被告管理疏忽、連續壁廠商施工不當才是造成鄰損之因素。
（二）發生鄰損之原因為何？安全支撐工作是否完成？
１、原告主張被告之設計鄰房保護不週乃造成鄰損之主因；被告則主張原告施工不當。惟根據鑑定報告可知被告主張非事實。
２、根據鑑定報告可知鄰損發生之直接原因乃連續壁側向變形所致（連續壁乃另一承商達藝公司負責），然被告設計規劃時未對鄰房採取（設計）足夠之保護措施，最後才發生以上結果，由此可知被告設計、管理不當導致連續壁側向變形才是鄰損發生之直接原因。蓋：
(1)（鑑定報告第11頁）…正如三件公會既有鄰房損害鑑定結論：連續壁側向變形是鄰損的要因。
(2)（鑑定報告第11頁）…本件深開挖工程造成建築物發生損害，乃因地基土壤產生移動、沉陷造成，而土壤移動、沉陷則以檔土構造物（連續壁乃另承商達藝公司負責）因開挖後主、被動土壓、水壓改變而變形、還有地水位降低造成土層壓密、及檔土構造物（連續壁）滲水淘空泥土為主因。
(3)（鑑定報告第11頁）…鄰地保護措施不夠妥適完善（被告凱健責任），沒有加強抑制檔土壁的變形與地層沉陷量（連續壁），防患未然，以及未即時處理施工缺失，止絕壁體滲流水（連續壁滲水），應為本案鄰損事故的主要原因。
(4)（鑑定報告第11頁）…本案深開挖採用連續壁與H型鋼水平支撐方式，其強度、側向變形及鄰地沉陷預估值…合乎規範。但…對於鄰房狀況與檔土壁（連續壁）側向變形導致的地表沉陷影響程度的評估未盡周延（凱健責任），則鄰房因屋齡與維護狀況、增建情形、結構物之基礎形式、地質條件、既有沉陷量等綜合因素若較不能耐受差異沉陷（鄰房）便易發生損壞。
(5)（鑑定報告第11頁）…連續壁施工品質若有缺陷，如包泥、擣實混凝土不良而有裂縫、孔洞，開挖抽降水後因內外水壓差將會由壁體（連續壁）滲漏水，產生淘空鄰地土壤，進而導致地層下陷…由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏情形，故連續壁施工缺失（另一承商）是鄰損的原因之一。
(6)（鑑定報告第12頁）…大發公司大體上照設計圖並依慣例施做…研判鄰損事件與安全支撐也有關聯。（由此可知原告絕非鄰損主因，僅係眾多變形另增加之因素之一）。
(7)（鑑定報告第12頁）…凱健公司應負責整體工程施工責任，包括防災減災的措施、進度與品質的管控，下包商若有缺失應督促即時改善，必要時則以暫停施工或自行或偉其他廠商修補，不應放任損害的擴大…凱健公司與大發公司雖簽訂合約（安全支撐）…但並未提供相當資源財物以製作控制變形量之構造物（例如地中壁、扶壁等）。
(8)（鑑定報告第12頁）三方對於防範未然與事件應變均有疏漏，鑑定技師建議本鄰損事件責任分攤比例為凱健公司75％、達藝公司20％、大發公司5％。
３、原告大發公司提出新版施工計畫雖有校稿上缺失，惟對結構安全無影響。蓋：
(1)（鑑定報告第13頁）大發公司考量基地地表傾斜及地下室樓層高度因素，調整支撐位置與構材配置，並配合結構計算，制訂施工計畫…合於工程需要。但未詳實校訂仍有誤繕為其瑕疵。
(2)（鑑定報告第13頁）檢視變更設計的支撐結構計算以依據地質鑽探報告，將地質、地下水、基地大小、臨地超載重、連續壁構造、支撐材料含折減等要素納入…故設計強度足夠。
(3)（鑑定報告第13頁）…大發公司…為配合基地傾斜地形，變更設計之第一層支撐層面調整成階梯狀而有不同高程，故長向支撐不連續現象，並非懸空。所述尚合乎實務需求。
(4)（鑑定報告第13、14頁）…完整的支撐施工圖應包含平面、立剖面、細部圖等…大發公司變更檔土支撐，長向支撐未撐抵擋土壁，改以大斜撐取代，雖屬合宜，但未繪製詳細施工圖，以說明長向支撐構材架設方式…原則上可認定支撐構材的配置（大發）已照圖施工。
４、總上可證，本案鄰損之主因乃被告凱健工程管理失當、對鄰房基礎保護設計不足所致，原告大發公司之施工計畫雖有校稿缺失（文書作業疏失），然絕非造成鄰損原因。況且，鄰損發生『時點』早在『原告施工前』，鄰損位置『亦非原告施工區域』（敬詳原告99.11.25陳報狀），更可證明鄰損與原告施工之因果關係薄弱，強度甚小。
５、此外，由於系爭安全支撐早已拆除，無現況直接判斷承攬工作完成，然根據鑑定人根據營建實務施工若有不符當會立即反應缺失，倘無此反應即可推知『安全支撐工程』已完成，工作既然完成，被告即應依約付款，至於被告辯稱施工瑕疵故安全支撐未完成云云乃將『工作有完成』與『工作瑕疵』混為一談，依最高法院73年度台上字第2814號判決（原證十三），被告不得以瑕疵（假設）拒絕付款。
（四）倘被告受有鄰損損害，損害數額多少？被告責任額應為多少？
１、被告根據案外人東村建設與鄰房住戶和解之數額主張為自己損失，違背經驗法則。
(1)首先，支付鄰損賠償金2,576萬元之人並非被告，而係被告上包東村建設公司（詳被告自己提出和解協議書），被告凱健營造從未支付該賠償金。
(2)其次，根據前三次鄰損鑑定報告，鄰損總額最低為972萬7,722元、最高僅達1,604萬1,056元，均遠低於被告主張金數額2,576萬元。
(3)總上，案外人東村建設自願支付高於實際損失額2～3倍之賠償金乃其自願，並非損害。東村建設基於取得使照或其他利己因素而支付高額和解金，然此數額絕非鄰損數額。
２、實際損害數額應為972萬7,722元。
(1)關於鄰損數額共有三次鑑定分別為96.10.23台灣省結構技師鑑定（19戶，318萬9459元）、97.5.16台北市土木技師鑑定（同前19戶，外加2戶，663萬7000元）、97.8.7台灣省土木技師鑑定（另外20戶，653萬8227元）。然其中第二次97.5.16台北市土木技師鑑定標的與第一次鑑定僅增加2戶，但數額暴增一倍，且增加之非工程補償亦未說理由，故可信度低，應排除。
(2)根據第一、三次鑑定結果合計可知實際鄰損數額為972萬7,722元。
３、被告依約應投保鄰損險（原證七）卻未依約投保鄰損險亦為損害增加之原因之一。再參考本次鑑定報告評估被告凱健之疏失為主因其責任比例為75％，本件被告對鄰損發生之責任比例至少90％，至於其餘10％責任，原告與第三人凱健公司之比例根據定報告應為1：4（達藝20％，凱健5％），故原告責任至多2％（10％/1+4＝2％），被告縱主張抵銷其數額僅於19萬4554元為合理（0000000*2％），被告仍應支付其餘工程款167萬0625元（0000000-000000）
（五）總上，原告已依約按圖完成安全支撐工作，被告依約應支付承攬報酬。系爭鄰損發生原因乃被告身為營造廠自身管理不當、設計疏忽所致，原告僅係基礎工程數包商之一，並非統包商，更非鄰損原因；被告將瑕疵與交付混為一談，亦違背論理法則；被告主張之鄰損數額更非事實，被告故意主張高額抵銷數額企圖減免自己支付承攬報酬義務，其心可議。
（六）證據：提出96年2月10日台北縣三重市○○段集合住宅大樓新建工程工程合約書（安全支撐工程）、估價單、台北青田郵局97年2月26日第155號存證信函、地下室安全支撐平面圖、96年3月一版全民開獎新建工程擋土安全支撐施工計畫書（含結構計算書）、新光產物保險公司保險報價單／要保書、施工順序示意圖、安全支撐VS土方、連續壁示意圖、基地分區俯視圖（正上方俯視基地）示意圖、長向支撐根據高程之階段性搭接（剖面圖）、原設計VS修正版本3D比較圖（舉例）示意圖、東村建設有限公司工程日報表（結構）、工作日報記錄、96年10月23日台灣省結構技師公會鑑定報告第8頁、97年5月16日台北市土木技師公會鑑定報告第15頁、97年8月7日台灣省土木技師公會鑑定報告第6頁等影本為證據，並聲請訊問鑑定人及證人田鎮屹，聲請囑託臺北縣土木技師公會鑑定，及向李讚盛、蔡孟貞、石朝金、許年財、楊邱阿自、蔡松霖、鄭秋惠、黃菊香、謝添富查詢。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告施作安全支撐時，因施工方式不良，使用之材料有瑕疵，導致高達116戶之鄰近建築物因施工不良等原因而受有牆壁龜裂、房屋漏水等損害，鄰房所有人並因此向被告請求損害賠償，原告之行為顯已違反工程合約之約定，有承攬瑕疵至明：
１、緣二造於96年2月10日簽訂台北縣三重市○○段集合住宅大樓新建工程工程合約書乙份（下稱系爭工程合約書），由原告承攬被告『台北縣三重市○○段集合住宅大樓新建工程之安全支撐工程』，詎原告未盡善良管理人之注意義務，有施工上瑕疵，以致鄰房建築物遭受損害，此有下列證據可證：
(1)台北市土木技師公會「台北縣三重市○○路○段○巷鄰房損害之修復鑑定報告書（文號：0000000號）」之結論與建議第2點：「…（二）依據鑑定結果，鑑定標的的鄰房發生沉陷與建築物傾斜現象，確因緊鄰95重建字第089、495號建照工程施工造成，因此，責任歸屬應由該建照工程之起造人、承造人負責」（被證3，鑑定報告書第14頁13-16行）。
(2)台灣省土木技師公會「台北縣三重市95重建字第089、495號新建建築工程鄰房損壞修復及安全鑑定報告書（案號：96-1611號）」之損害現況分析：「依據附件六觀測資料研判，其主要損害原因應為工程施工擋土壁變行（註：應為「形」）造成之周圍鄰房及地面沉陷」（被證2：鑑定報告書第4頁2-3行）。
(3)台灣省土木技師公會97-1253號鑑定報告書（下稱97-1253號鑑定報告）：「由達藝營造公司（連續壁專業施工廠商）所提供之安全支撐變更設計圖得知，專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）雖然改變靠近道路與鄰房角隅處之支撐設計，以大斜撐取代（詳由達藝營造公司所提供附件十之變更設計圖），惟安全支撐施工廠商……未將長向支撐固定於短向支撐上（即懸空）（詳由達藝營造公司所提供附件十之照片1至照片3），亦即長向支撐並無抵抗連續壁側向壓力的功能。」、「雖然專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）於會勘時提出水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之結構計算書，經比對監測報告結果，水平支撐強度確實小於警戒值，但本案之擋土壁體係採用勁性較高且為止水性的地下連續壁，且安全支撐施工廠商於安全支撐施作時有『螺絲未鎖緊』、『斜撐未貼緊圍令』及『採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形』等現象（詳由凱健營造公司所提供附件十之照片5至照片8），尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象，上述之缺失現象會使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為……短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5月28日地表面下14M處（SI-8）之變形量達35.79MM，大於警戒值(33.1MM)（詳附件十一），也可進一步證實（本公會案號96-1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成。」（見97-1253號鑑定報告第11頁倒數第6行以下、第12頁），足證被告於施作安全支撐時，確實未盡善良管理人之注意義務，而有施工上之瑕疵，以致施工地點附近之100餘戶鄰房建築物遭受損害，應屬無疑。
(4)又系爭安全支撐工程係原告獨立承攬，為兩造所不爭。原告於施工過程中施工方式不良，使用之材料與約定之規格及品質不符，審其工程瑕疵計有土壓計無法使用、使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型U型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼、使用已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令未完全放入鋼樑內、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足、螺栓未予鎖緊等重大工程疏失（被證4），造成鋼樑向外支撐力不足，導致施工地點鄰近建築物因地基滑動，受有龜裂、位移、漏水等損害，參以系爭工程之安全監測報告顯示，原告施工之初，鄰房損害最為嚴重之牆面，即安全監測報告SI-8、SI-9、SI-10等三段連續壁牆面，壁體內位移量均為0mm，代表壁體並未位移，然至同年5月10-11日，SI-8段位移量最大值增加至19.47 mm，SI-9段位移量最大值增加至14.2
1 mm，SI-10段位移量最大值亦增加至11.73 mm，至同年8月20日再行測量時，SI-8段位移量最大值增加至34.41 mm，SI-9段位移量最大值增加至34.43 mm，已然超出位移警戒值33.1mm（被證5），足見連續壁於96年3月完成後至同年8月期間不斷位移。復由97-1253號鑑定報告附件八，鑑定人按安全監測資料整理之施工過程表，載明96年4月24日系爭工程第二層土方開挖時，開始出現壁體傾斜情形，至5月後壁體變位持續增加得以佐證。查96年3月中旬至同年8月，正係原告施作安全支撐工程期間，此期間因安全支撐工程向外支撐力量不足，無法擋住四方土石壓力，導致鄰房受有龜裂、漏水等損害，益證原告安全支撐工程之施工不良及使用材料規格、品質與承攬約定不符，與鄰房之損害間確有因果關係存在。
２、原告不服上開97-1253號鑑定告報而聲請重新鑑定，新北市土木技師公會作成1538號鑑定報告（下稱1538號鑑定報告），其結論固為「鑑定技師建議本鄰損事件責任負擔比例為凱健公司75%，達藝公司20%大發公司5%」（1538號鑑定報告第12頁），然該鑑定報告內容有諸多疏漏，並非可採，理由如下：
(1)1538號鑑定報告鑑定人除於99年1月7日至系爭建物一樓進行初勘，100年5月10日會勘要求兩造補提資料外，並未對系爭建物及毀損之鄰房作任何實際勘察行為，鑑定報告第3頁六之3稱鑑定技師於100年5月10日至鑑定標的現場勘察，瞭解鄰房使用現況，並非屬實。
(2)1538號鑑定報告第7頁記載「惟檢視大發公司之結構計算書，部分項目與施工圖及環境實況不符，經要求大發公司修訂重新執行分析」等語。惟查，本工程已施作完成，鑑定人應就大發公司施作時所作之結構計算書，進行本案鑑定，亦即鑑定報告並非施工前檢討，鑑定人為何請大發公司修訂重新執行分析？用意何在？
(3)1538號鑑定報告第10頁記載「支撐軸力之監測值普遍低於設計預估值，可合理懷疑因支撐接合物施工瑕疵，受力後潛在小幅滑動的趨勢，造成構建效能降低及連續壁側向變形量擴大」等語，核予97-1253號鑑定報告認定：「安全支撐施工廠商於安全支撐施作時有『螺絲未鎖緊』、『斜撐未貼緊圍令』及『採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型鋼變形』等現象（詳由凱健營造公司所提供附件十之照片5至照片8），尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象，上述之缺失現象會使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為……短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈（Bucking）般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5月28日地表面下14M處（SI-8）之變形量達35.79MM，大於警戒值(33.1MM)（詳附件十一），也可進一步證實（本公會案號96-1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成。」（見97-1253號鑑定報告第11頁倒數第6行以下、第12頁）相符。蓋正常情形下，苟安全支撐無法抵抗側向壓力時，水平支撐應變計會立即反應，即顯現值大於警戒值，然本件因被告大發公司有使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型U型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼及已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令未完全放入鋼樑內、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足、螺栓未予鎖緊等重大工程瑕疵，使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，因此，水平支撐應變計之顯現值無法反應實際狀況，產生小於警戒值、設計預估值之假象，此由觀測資料顯示連續壁體於96年3月完成後至同年8月期間不斷位移可證。然1538號鑑定報告於第11、12頁就鄰損原因及責任比例之結論時，對大發公司上開使用瑕疵物品，造成連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，導致水平支撐之受力變小或沒有受力，進而使工程人員未能即時處理問題等嚴重疏失，隻字未提，顯有疏漏，其率爾「建議」大發公司僅需負5%責任之結論，顯不可採。
(4)1538號鑑定報告第10頁：「由本案各種留存資料並未記載支撐有產生彎曲、蛇行、浮起、下陷、挫屈等破壞，研判水平支撐的缺失尚無顯著影響連續壁的側向變形與地表沉陷」等語，明顯與97-1253號鑑定報告記載因為大發公司上開短向支撐架設之瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈般的變形等語（00-0000號鑑定報告第12頁）不同，且與前開認定「因支撐接合物施工瑕疵，受力後潛在小幅滑動的趨勢，造成構建效能降低」等語，互相矛盾。是1538號鑑定報告顯然刻意偏袒大發公司，啟人疑竇。
(5)1538號鑑定報告第11頁：「對於鄰房狀況與擋土壁側向變形導致的地表沉陷影響程度的評估若未盡周延，則鄰房因屋齡與維護狀況、增建情形、結構物之基礎型式、地質條件、既有沉陷量等綜合因素若較不能耐受差異沉陷便易發生損壞。」等語，係指本件鄰損原因？抑或鑑定人之假設原因？如為本件鄰損原因，鑑定人據以認定鄰房狀況、地質條件、既有沉陷量等不能耐受差異沉陷之證據為何？未見鑑定人具體說明。
(6)1538號鑑定報告第12頁未具體說明上開比例之根據為何，率爾建議本鄰損事件責任負擔比例為凱健公司75%，達藝公司20%，大發公司5%。大發公司更改設計圖，變更支撐結構，且安全支撐施工品質有缺失，為何僅建議負5%之責任？有失公允。
(7)1538號鑑定報告第12頁指稱被告「未提供相當資源財物以製作控制變形量的構造物」，然所謂「變形量的構造物」係指何物？未見鑑定人說明。且本件連續壁工程及安全支撐工程係採包工包料方式承攬，而非由被告提供材料及物資，兩造亦合意約定鄰房發生損害，應由原告負責，此有系爭工程合約書第10條第1項：「本工程建築務本體施工所需要之機具材料，除合約另有規定者外，概由乙方（大發公司）自理。」、第11條第2項：「乙方需派富有工程經驗之工地負責人…」、第17條第2項：「工地周圍或排水溝因本工程施工所發生損壞或淤積，均應隨時修復及清理，如延誤不予修復或清理，致危害環境衛生、公共安全事件，概由乙方負完全責任。」、第25條第3項：「本工程一切工料均由乙方自備…」、第22條：「乙方除本合約另有規定者外，如有違反合約之各條情形之一時，乙方應就甲方（凱健公司）所受損害賠償甲方。」（見原證1），以及兩造系爭合約書附件「安全支撐工程報價說明書」第11條第2項：「承包商應依建築有關法規注意工程及施工之安全，凡施工中損及鄰房，倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任，與本公司無涉。」、第19條第2項：「乙方於施工前應前往基地現場，了解基地四週排水系統與交通狀況，並勘察…鄰近構造物之位置、形狀及基礎型式等，俾便提出施工計畫書；應包含預定進度、施工場所動線、中間樁（構台樁）備置、機具設備及人力配置，並對於支撐施工之檢測調整等品質管制，趕工等緊急事故之應變處方案。」、同條第3項：「…檢查所有支撐之螺絲是否鬆開，乙方應每天派員觀測其數值作成紀錄，送請甲方工地主管核備，提供甲方了解水平支撐之應力變化，作為加強安全措施之依據…」、同條第16項：「架設過程中若發生突發狀況，乙方應全力增派人力及必要的撐材與設備，俾防止災變之發生或擴大；若可歸責於乙方的疏失時，其所致之損失概由乙方負賠償責任。」、同條第20項：「乙方應對本工程擋土系統及開挖施工之安全性獨自負完全責任，任何因開挖施工所導致本工程及鄰房道路之損害，均由乙方自行負全責…」（見被證6）為憑，是使用合於規範及安全之材料，加強抑制擋土壁變形、及時處理缺失、止絕壁體滲流水施工計畫及嚴防鄰損等責任應由原告等負責，此乃其施工範圍，故鑑定報告指摘被告未提供相當資源財物云云，顯與兩造約定不符，其認定顯有疏失。
(8)被告一再提出大發公司施工瑕疵包括接合構件、接合物等瑕疵，然1538號鑑定報告僅於第14頁e項略載「…惟支撐構材多屬再利用舊品，少數構材鑽切過度致有效面積減少，搬運撞擊變形，螺栓接合不緊密而權宜焊接等瑕疵，這些缺失都不符施工規範，甚者螺栓數量短少，更會增加系統破壞工程失敗風險，承包商有僥倖因循之過。」等語，未進一步分析上開缺失，且未將上開缺失內入第11、12頁研判鄰損原因及建議責任比例分擔之分析中。對照97-1253號鑑定報告之詳細論述，1538號鑑定報告就大發公司之缺失如構材變形、舊品鑽切過度，致有效面積減少，接合螺桿、螺栓數量減少、栓接變焊接，接合不緊密等不符合施工規範等瑕疵，未做詳細檢討，分析其應負擔之責任，顯然有所疏漏，且失公允。
(9)1538號鑑定報告第12頁指稱被告不應放任損害的擴大等語，似認被告未即時處理施工瑕疵，放任損害擴大。然其前揭認定對被告實不公平，蓋被告已將相關工程下包予大發公司及達藝公司，施工缺失應由渠等自行負責，被告縱有監督不周，所應分擔之責任比例亦不至於大於實際施工廠方所應負之責任比例。且查，被告知悉漏水後，即要求達藝公司處理漏水情形，詎料達藝公司相應不理，被告只好另請工人處理（被證15），且於鄰房發生損害後，緊急委請立紘工程有限公司（下稱立紘公司）與寶暐企業有限公司（下稱寶暐公司）以水泥灌漿、補強鄰房基礎，避免鄰損擴大（被證16），並非未即時處理下包廠商之施工瑕疵及鄰損問題。
(10)1538號鑑定報告一方面認連續壁有滲漏水現象，達藝公司施作連續壁時有所缺失（鑑定報告第11、12頁），且認大發公司使用之支撐構材多屬再利用舊品，少數構材鑽切過度致有效面積減少、搬運撞擊變形、螺絲接合不緊密而權宜焊接等瑕疵，這些缺失都不符施工規範，甚者螺絲數量短少，更增加系統破會工程失敗風險，大發公司有僥倖因循之過（鑑定報告第14頁）等語，另方面竟課予被告無關之義務（提供資源財物），並率爾建議如此懸殊之負擔比例，該鑑定報告顯有疑義且矛盾，不足可採。
３、一般工程慣例上，承包商既採包工包料方式承攬工程，則應依誠信原則使用安全無瑕疵之材料，並交付無瑕疵之工作物，是承攬人不會將其所使用包括如螺絲、鋼架、斜撐等材料，一一交由定作人檢視，定作人亦無可能在工地現場檢視承攬人使用的材料，此乃正常合理之情。何況，系爭工地範圍極大，原告使用的螺絲、鋼架何其多，被告焉有一一檢查使用的材料是否老舊之可能？故被告於原告架設支撐後發現有接合物等瑕疵情況，拍照要求原告改善，已盡監督人之責，不得再將原告偷工減料，使用有瑕疵材料的疏失，歸責予被告，更不得謂被告已認可原告使用之瑕疵物，否則，兩造間上開合約約定豈非形同具文？
４、又，原告主張其修改工程設計圖後，經被告同意始施作系爭工程，倘系爭工程有瑕疵，係被告之指示所致，依民法第496條本文規定，被告無瑕疵擔保請求權云云。惟：
(1)系爭工程瑕疵及鄰房損害係因原告施工不當所致，與被告無關，系爭修正後之設計圖係由原告依其專業知識與經驗，評估工地現況而自行變更設計，提供設計圖予被告後施作，與民法第496條規定之「定作人之指示」情形迥異。
蓋承攬關係與僱傭關係之最大差異，在於僱傭關係具有從屬性，受僱人受雇主之指揮命令，而承攬人具有獨立性，憑專業知識與技術獨力完成工作，因此，立法課與承攬人較重之瑕疵擔保責任，然而，如工作之瑕疵係因定作人提供之材料，或定作人要求之施工方式而產生，要求承攬人仍須就非可歸責於其之事由負責，顯非事理之平，因此，民法第496條本文規定，此時定作人需對自己之行為負責，不得請求瑕疵擔保責任；惟承攬人明知定作人提供之材料之性質或定作人之指示不適當，而不告知定作人者，定作人仍可請求瑕疵擔保責任，民法第496條但書定有明文，觀其立法理由：「按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，自應由定作人任其責，不能有承攬契約之解除權，及修補或償還自行修補費用，或減少報酬或損害賠償之請求權。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，足以發生瑕疵，而故意不告知定作人者，亦有背於交易誠實信用之道，故乃使定作人得行使其權利，以昭公允。」可知所謂「定作人之指示」，係指設計圖或施作方式係由定作人主動設計、提供予承攬人，要求承攬人按圖施工或依定作人要求之施作方式施作，果如設計圖或施作方式係由承攬人設計、提供予定作人者，則非定作人之指示。且依社會常情，一般承攬工作，承攬人均會告知定作人其施工方式，果如定作人無異議、同意其施作，即謂該施工方式為定作人之指示，進而免除承攬人之瑕疵擔保責任，顯非公允，亦非民法第496條之立法意旨。
(2)被告雖屬總承包商，然各項施工仍需仰賴專業之次承包商施作，因此，被告提供予原告之原設計圖僅供原告參考，如原告視現場狀況，認有需修改設計圖而施作，則應就其提供之設計圖負責，此由系爭鑑定報告附件9-2系爭安全支撐工程之原設計圖載明：「安全措施承包商特別注意事項：1、本圖僅屬一般構造，僅供參考，有關施工細節承包商應就自有之設備及施工經驗與現場實況作一嚴謹之施工計畫經主任技師簽署後，據以作責任施工。2、承包廠商施工時，應視現場土質之變化隨時注意四週及鄰房之情況如有損及四周及鄰房之虞時，應立即設法補強，並自行負責與鄰房之溝通，協調或賠償。」可證，因此，本件工程設計圖（原證6）係由原告設計、提供予被告，告知被告其欲按此新設計圖施工，被告信賴原告之專業，而同意其依新圖施工，與民法第496條「定作人之指示」不同。
(3)何況，被告於本件主張抵銷之事由，非原告就系爭工作物應負瑕疵擔保責任，而係原告依契約規定及民法第227條規定，應負債務不履行之損害賠償責任（詳後述），因此，本件爭點在於原告施工過程有無瑕疵，是否造成鄰房損害，致被告受有損害，原告對被告是否應負債務不履行之損害賠償責任，與民法第496條無關。經由系爭鑑定報告可知，造成鄰房損害之最大原因乃安全支撐無法支撐連續壁側向壓力，原告於安全支撐施作時，有「螺絲未鎖緊」、「斜撐未貼緊圍令」及「採用舊的支撐結構，造成水平支撐及斜撐產生型剛變形」等現象，顯見原告於施作過程確有瑕疵無疑，依民法第227條第2項規定及安全支撐工程報價說明書第11條第2款、第20條之約定，原告對於被告應負債務不履行之損害賠償責任，應屬無疑。
５、末按，原告曾於97年8月26日審理庭空言主張系爭鄰損原因係被告不作地質改良所致云云。惟原告就此非惟未舉證以實其說，且其主張與事實不符，蓋衡諸經驗法則，四周鄰房基地屬同一地質環境，如鄰損與地質有關，則四周之鄰房均應發生鄰損，然本件僅一側鄰房發生損害，顯然損害與地質無關，故原告上開主張顯與事實不符，不足可採。何況，原告身為專業承包商，如於施工前就地質部分有疑義，應事前提出，不得於發生鄰損後才提出（詳餐系爭鑑定報告第14頁第10-11行）。
６、綜上，原告於施作安全支撐時，確實未盡善良管理人之注意義務，有施工上之瑕疵，以致施工地點附近之116戶鄰房建築物遭受損害，彰彰甚明！
（二）原告施工品質不良，至被告受有25,760,054元之損害，被告主張在1500萬元範圍內與未付之工程款及保留款互為抵銷，是而拒絕原告工程價款之請求，自屬有據：
１、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。
２、次按，系爭工程合約書第22條約定：「乙方（即原告）除本合約另有規定者外，如有違反合約之各條情形之一時，乙方應就甲方（即被告）所受損害賠償甲方。」又根據兩造系爭合約書附件「安全支撐工程報價說明書」第11條第2項約定：「承包商應依建築有關法規注意工程及施工之安全，凡施工中損及鄰房，倒塌龜裂之情事發生，一切責任概由承包商負責修復，並負一切法律責任，與本公司無涉。」、第20條約定：「乙方應對本工程擋土系統及開挖施工之安全性獨自負完全責任，任何因開挖施工所導致本工程及鄰房道路之損害，均由乙方自行負全責…」。查原告為系爭安全支撐之承攬人，於施工過程中未盡善良管理人之注意義務，致施工地點之鄰房遭受損害，建築物所有人並向被告請求損害賠償，總計高達25,760,054元（被證7），原告之行為顯已違反系爭工程合約書之約定，致被告受有損害，應屬無疑。
３、雖原告主張系爭鄰房損害賠償金額，非被告所支出；被告提出之賠償金額高於鑑定修復金額；質疑有些鄰房所有人未領取賠償金；系爭鄰損之損害有保險給付，被告不得再向原告求償云云。惟：
(1)系爭工程瑕疵導致鄰房受損嚴重，受損戶眾多，被告一時無力籌措賠償金額，為使工程如期完工，因而委由業主東村建設股份有限公司（下稱東村公司）代為支付理賠金額，雙方約定被告需於99年12月31日前，將上開賠償金額如數返還予業主，被告並已如期全數返還，此有被告與東村公司分別於97年8月1日、98年3月10日簽訂之協議書（被證8、9）及匯款傳票等資料（被證14）可證。
(2)且由被告與鄰房所有人達成之調解書及和解書（見被證7）可知被告為該調解及和解之一造，足證被告確實負有對外理賠責任，據此，被告受有25,760,054元之損害，應屬無疑。另需說明者，調解書及和解書（被證7）之一造固為被告及東村公司，然此係因發生鄰損時，被告身為總承包商與業主東村公司共同出面和鄰房所有人進行調解，使工程能如期完工，非謂被告自認造成鄰房損害之原因係被告與東村公司之疏失所致。
(3)系爭鄰損金額均係根據三重調解委員會之調解結論，或與鄰房所有人間之和解內容，或依台北縣建築物施工損壞鄰房民事事件處理程序第9條之規定提存法院（附件。被告已提出所有賠償憑證（見被證7），僅再整理明細，供鈞院卓參），該提存金額本需高於鑑定修復之費用。且查，鑑定人所為之鑑定修復費用，僅係「建議」而已，原告一再以被告賠償之金額高於鑑定人「建議」之鑑定修復費用，質疑被告是否真有賠償鄰房所有人，無視被告係根據調解委員會之調解或和解書等依據賠償，實無理至極。
(4)又，系爭工程合約第20條雖約定：「本工程應由甲方向國內保險業務辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費由乙方及其他廠商共同負擔，如有災害發生，均由甲方負責申請補償。甲方所申請補償金額如有不足部分由乙方全權負責，於甲方無涉。」然該條文僅一般例稿，兩造真意僅為投保營造工程財物損失險及第三人責任險，未包含鄰房損害險，故被告僅依原告及其他廠商提供之保險費，向新光產物保險公司投保營造工程財物損失險及第三人意外責任險（被證10）。蓋投保鄰屋龜裂倒塌之理賠金額龐大，此有富邦產物保險提供之報價單（被證11）可證，實務上保險公司均不願承作非公共工程之鄰損責任投保。何況，鄰屋龜裂倒塌責任部分之保險費甚高，次承包商要無可能僅以其承攬總金額之千分之三，分攤保額；以本件為例，原告支付之保險費僅為2萬4793元，殊無可能投保鄰房損害險，原告身為專業地工廠商，承攬工程經驗豐富，對於系爭工程未投保鄰損部分，知之甚詳，因此，原告臨訟辯稱系爭鄰損有保險給付，被告未受有損害，以及被告未投保鄰房損害險，有與有過失云云，非惟與事實不符，亦屬原告之卸責之詞，要無可採。
(5)至於原告聲請函詢9位鄰房有無收到賠償金，因系爭賠償金係由東村公司代墊，原告函詢有無收到被告之賠償金，恐令鄰房誤會。且被告早已提出東村公司代墊賠償金之相關證據，包括原告聲請調查9位鄰房之賠償憑證（見被證7）如下，故無調查之必要：
①李讚盛、蔡孟貞、石朝金：分別出具編號78、79、81調解書，其上均有賠償支票票號。
②許年財、楊邱阿自、蔡松霖：因該三人不同意調解金額
，被告就其等賠償金已提存法院，國庫存款收款書編號分別為：073067、073057、073054。
③鄭秋惠、黃菊香、謝添富：分別出具編號94、95、96和
解書，如未獲賠償金，該等鄰房豈會善罷干休？
（三）綜上所陳，因原告施工過程中未盡善良管理人之注意義務，以致施工地點附近鄰近建築物遭受損害，建物所有人並向被告請求損害賠償，致被告受有損害，被告主張在1500萬元範圍內與未付之工程款及保留款互為抵銷，因此，原告起訴請求被告給付1,865,179元等工程款及保留款，即非有理由，應予駁回。又此部分抵銷與另案之請求係屬同一。
（四）證據：提出臺灣省結構工程技師公會「台北縣三重市○○路○段○巷○○號等19戶建築物結構損害鑑定案─鑑定報告書」、臺灣省土木技師公會「台北縣三重市三重市95重建字第089、495號新建建築工程鄰房損壞修復及安全鑑定報告書(00-0000)」、台北市土木技師公會「台北縣三重市○○路○段○巷（建造執照：95重建字第089、495號）鄰房損害之修復鑑定報告書」、照片、信威技術工程股份有限公司安全監測報告、凱健營造有限公司安全支撐工程報價說明書、東村建設股份有限公司「華南銀行─票號紀錄」、支票、臺北縣三重市調解委員會調解書、和解書、提存書、97年8月1日、98年3月10日凱健營造有限公司與東村建設股份有限公司協議書、新光產物保險股份有限公司營造綜合保險單、台灣省土木技師公會98年7月9日(98)省土技字第3560號函、臺灣板橋地方法院98年度建字第86號99年7月20日言詞辯論筆錄、98年3月28日凱健營造有限公司與東村建設股份有限公司協議書附加說明、工程估驗請款單、匯款申請書代收入傳票、支票、財政部臺灣省北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、東村建設股份有限公司全民開獎（95重建字第00089、00495建照）鄰房損害修復賠償費用總表等影本為證據，並聲請囑託臺灣省土木技師公會鑑定。
貳、本院依聲請囑託、臺灣省土木技師公會、社團法人新北市土木技師公會鑑定。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張其與被告於96年2月10日訂定工程合約，由原告承攬被告所承包之「三重市○○段集合大樓新建工程之安全支撐工程」，承攬報酬總價預定860萬元，實做實算等情，並提出工程合約書影本為證據（見本院卷㈠第6至17頁），被告固不爭執上開原告承攬之支撐工程業已因建物建築進度而拆除，惟抗辯因原告施作之支撐工程有瑕疵，導致工地旁鄰房受損，使被告負賠償鄰房損害責任等語。則關於原告主張其業已完成承攬之上開工程一節，則堪信為真實。原告又主張就上開完成之支撐工程之承攬報酬，被告尚欠原告其尾款58萬6,974元、工程追加款44萬8,711元、保留款82萬9,414元等合計186萬5,179元一節，被告亦不否認依雙方間之承攬契約仍有上開款項尚未給付，則原告此部分主張亦屬可採。至於原告所完成之上開工作有無瑕疵，是否為導致工地鄰房損壞之原因等，則為原告是否應負損害賠償責任及被告是否尚應給付承攬報酬與原告問題。
二、被告抗辯其所承攬興建之「台北縣三重市○○段集合住宅大樓新建工程」，被告將其中「安全支撐工程」轉包與原告施作，另連續壁部分則轉包與訴外人達藝營造公司施作，但因連續壁變形，造成之周圍鄰房及地面沉陷，致使附近鄰房受損等事實，為原告所不爭執，且有臺北市土木技師公會、臺灣省土木技師公會、新北市土木技師公會等鑑定報告書可資參考，被告此部分抗辯自屬可採，惟兩造有爭執者，為上開導致連續壁變形而造成周圍鄰房及地面沈陷之原因為何人所造成？究竟係連續壁施工不良，抑或是原告施作之支撐工程有瑕疵而造成連續壁變形？或二者均為造成上開結果之原因，則應審究其對於結果之發生所應分擔之責任各為何？合先敘明。按「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」、「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。」、「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」，民法第496條、第497條第1項、第509條分別定有明文；又按「定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任。」，亦有最高法院94年台上第1504號判決要旨可資參考。然而上開法條規定應於定作人有積極之指示，且其指示不當，導致工作發生瑕疵者，方有其適用，倘若定作人係被動接受承攬人建議，而未為積極之指示者，尚無上開法條規定之適用，即承攬人於開始施作前，先將其工作計畫取得定作人之認可後，才開始施作者，並不能主張依上開法條規定，認定作人不得主張民法第493條至第495條規定之權利，故承攬人如依約定應事先將施工計畫送交定作人審查，經定作人審查通過後，始得開始施工，僅係先就工作計畫取得定作人之認可，而此一認可並不當然為上開法條所規定之定作人所為之指示，倘定作人並未另為積極之指示者，承攬人仍不得據上開法條規定以主張免負瑕疵擔保之責任。經查，就本件原告承攬之上開支撐工程，原告雖主張其於進場施工前，即將施工計畫圖等送交被告承認，然依該工程之前工地主任即證人田鎮屹到庭所陳稱：「（問：兩造是否有談變更設計、變更材料或工法？）包商進場會提供施工計畫圖，經業主、營造廠、包商三方確認後才依照圖說施作。」、「（問：施工的圖說是包商要提的？）是的。」、「（問：
就該建案當中有無中途修改圖說？）修改是有一部分修改，包商與經理有討論過有要加強某部分有修改過一次，修改的部分及範圍我點印象，開挖連續壁要做觀測如果變形較大時就有加強，要看現場的狀況來做修改，本件就是有此情形發生才作修改。」、「因為修改而增加的費用我聽說是包商要自行吸收。說的人是公司裡面的人不是經理或是林所長，是誰說的我就不清楚。」、「被告是有建設公司及營造廠，工地只有我與林所長在，林所長回公司與包商討論過我並無親眼看到公司開會情形，我留在工務所沒有去開會，本件是否有會議記錄我就不清楚，這張圖是公司傳過來的，不是林所長帶的。」、「圖我不知道公司是怎麼處理，一般建築師的設計圖藍晒圖有的會有註明僅供參考，一般的狀況包商會根據其他工地的施工經驗經過結構計算提出另外的施工計畫及安全支撐的平面圖出來。」、「那張圖是有經過公司的人帶到工地來交給我讓我據以施作。本件是長型的，前後高低差一米多的，所以一定要按照現場高程修改，建築師所畫的只是平面的。」、「本件全民開獎的案子我有看過這張圖，附件九之二的圖右下方有說明安全措施承包商特別注意事項，圖會有註明僅供參考詳細須由承包商計算後再施作。」等語（見本院98年8月13日言詞辯論筆錄，卷㈢第128頁以下）；可見原告所提出之施工計畫圖等確於開始進場施工前，即經此部分之承包商即原告、新建工程之營造商即被告及業主即興建此建物之訴外人東村建設股份有限公司（以下簡稱東村建設公司）等三方面確認，然如前所述，除非定作人即被告有其他積極之特別指示，且其指示不當，造成承攬人即原告所完成之工作有瑕疵存在等情形存在，且關於此項承攬人主張免責之事實，依前揭最高法院判決要旨所示，應由承攬人負舉證責任，否則仍應由承攬人即原告負瑕疵擔保責任，乃屬當然，然原告僅主張其所提出之施工計畫圖曾經被告審查確認，但未另行舉證證明被告有不當之指示等有利於己之事實，則原告此部分主張乃無可採。
三、原告又主張其已經完成承攬之工作，而得請求被告給付報酬一節；惟被告則以原告所施作之支撐工程有瑕疵，造成被告對於鄰房損壞須負損害賠償責任等語資為抗辯，業如前述，而本件被告承攬訴外人東村建設公司於上開土地之房屋新建工程，造成附近鄰房損壞，而使訴外人東村建設公司及營造廠商即被告對於鄰房應負損害賠償責任一節，雖原告爭執其實際損害金額，惟對於有此鄰房受損之事實，亦不爭執，則須審究被告所承攬施作之上開房屋新建工程中，係何部分工程因施工不良致使鄰房受到損害，其應負責者為何人等，因而訴外人東村建設公司及營造廠商即被告於此新建工程造成鄰房損害事件，前經數次囑託專業機構進行鑑定，計有訴外人東村建設公司於95年9月27日向台灣省土木技師公會申請現況鑑定，嗣於96年1月19日開工；其中有現況鑑定之鄰房戶於96年7月17日向台灣省結構技師公會申請第一次鄰損鑑定，台灣省結構技師公會於96年10月23日完成第一次鄰損鑑定報告；第一次鄰損鑑定戶又於97年1月31日再次向台北市土木技師公會申請第二次鄰損鑑定，於97年5月16日完成第二次鄰損鑑定報告；另未作現況鑑定戶於96年11月5日向台灣省土木技師公會申請第三次鄰損鑑定，於97年8月7日完成第三次鄰損鑑定報告；嗣又經本院先後囑託臺灣省土木技師公會、社團法人新北市土木技師公會鑑定，並經該二公會完成鑑定報告回復本院，此有臺灣省土木技師公會98年3月20日(98)省土技字第1395號函檢送之97-1253號鑑定報告書（以下簡稱「省1253號鑑定報告」）及社團法人新北市土木技師公會100年12月16日新北土技字第1538號鑑定報告書（以下簡稱「新北1538號鑑定報告」）各1件附卷可參。依上述二份鑑定報告所載之鑑定結果，關於原告所施作之水平擋土支撐系統之構材及接合瑕疵，是否為本案損鄰事件發生原因之一部分，經查：
（一）依據上開新北1538號鑑定報告書第8-9頁所載：「第9、10階段時，連續壁最大側向變形量在原設計預估值（49.6、
47.4mm）及修訂變更設計的預估值（41.3、40.7mm）均大於施工中監測紀錄值（30.97、35.79mm），故若未採取其他加強支撐措施，則側向變形量大於監測系統規定的警戒值（33.1mm）乃屬必然。鑑定技師另委請中興大學教授以有限元素法的軟體PLAXIS進行分析本案擋土支撐系統，分析結果其第9階段（即第5層開挖後），連續壁最大側向變形值48.98mm，與原設計預估值相近，略大於修訂變更設計的預估值。」，依上開鑑定結果雖顯示土方開挖至基礎開挖面時即第9階段，連續壁於斯時承受最大側向土壓力所產生之實際相對最大側向變形量為30.97mm，小於原設計絕對最大側向變形量49.6mm、修訂變更設計絕對最大側向變形量42.21mm（相對值為41.3mm），及中興大學分析所得之絕對最大側向變形量48.98mm，然於開挖第2階段至第8階段中，除第4階段外，實際相對最大側向變形量均大於修訂變更設計絕對最大側向變形量（見上開新北1538號鑑定報告書第8、13-2頁），前揭實際相對最大側向變形量係指連續壁壁體相對於底端之側向變形量，則實際相對最大側向變形量加計連續壁壁體底端之位移量後，即為絕對最大側向變形量，是以，第9階段實際相對最大側向變形量30.97mm換算為實際絕對最大側向變形量後，是否仍小於上開分析計算值，即非無疑。至第2階段至第8階段之實際相對變形量已大於計算絕對變形量，其換算後之實際絕對變形量自亦大於計算絕對變形量。準此，可認原告所施作之水平擋土支撐系統，應有因支撐力不足而致使連續壁側向變形量增大之情事，被告此部分抗辯非無可採。
（二）又依據上開新北1538號鑑定報告書所載，比較支撐軸力之監測與設計預估值，支撐軸力之監測值普遍低於設計預估值，可合理懷疑因支撐接合物施工瑕疵，受力後潛在小幅滑動的趨勢，造成構件效能降低，及連續壁側向變形量擴大，此與第4點中第2至第8階段的「連續壁側向變形量監測值大於設計預估值」亦相符合。」（見該鑑定報告書第10頁），觀諸上開支撐軸力之監測與設計預估值，於第2階段至第9階段，第1層支撐實際軸力最大值為51.07噸，設計軸力最大值為84.77噸；第2層支撐實際軸力最大值為
103.11噸，設計軸力數大值為181.36噸；第3層支撐實際軸力最大值為120噸，設計軸力最大值為235.10噸；第4層支撐實際軸力最大值為130.09噸，設計軸力最大值為323.02噸，顯見實際軸力僅為設計軸力之60%～40%（51.07/84.77=0.60；130.09/323.02=0.40），此與前揭台灣省鑑定報告書之鑑定意見相符：「……，尤其是螺絲未鎖緊，會使得連續壁向內擠壓的側向壓力無法完全傳遞到水平支撐上，進而造成水平支撐之受力變小或沒有受力，另外斜撐未貼緊圍令及支撐及斜撐變形也會造成側向壓力無法完全傳遞的現象，上述之缺失現象會使得短向支撐無法確實抵抗連續壁向內擠壓的側向壓力，此為造成水平支撐應變計之顯現值小於警戒值之原因，進一步由觀測資料知道地下連續壁確實有變形，更由專業安全支撐施工廠商（大發鋼鐵工程公司）實際施工情況及缺失照片研判，因為長短向安全支撐沒有按圖施工、變更支撐設計及短向支撐架設瑕疵，使得連續壁呈現有如挫屈(Bucking)般的變形，此現象可經由比對96年4月28日與96年5月28日之監測報告中壁體內傾度管的變形曲線圖獲得證實，且造成96年5月28 日地表面下14M處(SI-8)之變形量達35.79MM，大於警戒值（
33.1MM）（詳附件十一），也可進一步證實（本公會案號96-1611）鄰損鑑定報告所說主要損害原因為連續壁變形所造成。」（見本院卷㈠第22頁），堪認水平擋土支撐系統確有因構材或接合瑕疵而使其軸向勁度降低，致使連續壁本身承受較大側向土壓力並產生較大側向變形量後，水平擋土支撐系統始因力量傳遞逐漸趨於穩定而提供部分抵抗力，於斯時水平擋土支撐系統原預期發揮之擋土功能已部分由連續壁所取代，連續壁因而產生較大側向變形量，自屬必然。至於前述新北市1538號鑑定報告書雖謂：「惟本項滑動值甚小，以H400型鋼、軸力差200T為例，對應之變形量為0.4cm。另由本案各種留存資料並未記載支撐有產生彎曲、蛇行、浮起、下陷、挫屈等破壞，研判水平支撐的缺失尚無顯著影響連續壁的側向變形與地表沉陷。」（見新北1538市鑑定報告書第10頁）。惟倘若水平擋土支撐系統存有構材變形、舊品鑽切過度致有效面積減少、接合螺桿螺栓數量短少、栓接變焊接、接合不緊密等構材及接合瑕疵情形，則支撐構材本身之面積及等效彈性模數即已降低，構材受力後之變形量自隨之增大，與單根無瑕疵及接合緊密之構材變形量0.4cm之狀況不同。又支撐構材實際軸力既僅為設計軸力之60%～40%，則不待產生彎曲、蛇行、浮起、下陷、挫屈等因軸力過大而顯現之破壞現象前，連續壁即可因支撐構材接合處未緊密連接而產生較大側向變形量，尚難遽論水平支撐的缺失於連續壁的側向變形及地表沉陷無顯著影響，是以仍應認為被告此部分抗辯尚屬可採。
（三）至於被告抗辯原告所施作之支撐工程構件有懸空現象一節，據前揭新北市土木技師公會鑑定報告書記載：「為配合基地傾斜地形，變更設計之第一層支撐層面調整成階梯狀而有不同高程，故長向支撐不連續現象，並非懸空。」（見新北1538鑑定報告書第13頁），復觀諸地下室安全支撐平面圖，系爭工程開挖範圍呈現細長形，長向約為短向之8倍（見本卷㈢第18頁），左右兩側之連續壁端牆，其抵抗側向變形之勁度較高，除輔以上下兩側之連續壁與端牆角隅處之斜撐外，尚非必然須再以縱向水平支撐減少端牆之側向變形，況且就本案之細長形開挖面積而言，縱向水平支撐最主要之功能在於減少短向水平支撐構件之無支撐長度，進而增加其抗壓強度，關鍵問題應在於縱向與短向水平支撐之接合處是否緊密連接，與縱向水平支撐之端部懸空與否無涉，是新北市鑑定報告書認為縱向水平支撐之懸空現象非屬瑕疵，應屬可採；被告此部分抗辯則非可採。
（四）綜上，被告抗辯原告施作之支撐工程有瑕疵一節，即屬可採。
四、至於原告主張被告將連續壁工程轉包與訴外人達藝營造公司，訴外人達藝營造公司所施作之連續壁有品質瑕疵，為造成鄰房損害之原因一節，經查：依據前揭新北1538號鑑定報告書謂以：「修訂變更設計的壁內最大彎矩及剪力預估值皆未超過原設計值，故連續壁原設計配筋仍符合需求，不必修改調整。」（見新北1538號鑑定報告書第9頁），堪認水平擋土支撐系統經變更後，已施作完成巳連續壁原有設計強度仍可滿足擋土需求，是連續壁對於側向變形量之貢獻與其本身之施工瑕疵有關，與水平擋土支撐系統之變更無涉。其次，該鑑定報告書又以：「連續壁施工品質若有缺陷，如包泥、混凝上搗實不良而有裂縫、孔洞，開挖抽降水後因內外水壓差將會由壁體滲漏水，產生掏空鄰地土壤進而導致地層下陷，還有地下水位降低也產生壓密沉陷，由既有鄰損鑑定報告可見連續壁有滲漏水現象，並有延宕止漏情形，故連續壁施工缺失是鄰損的原因之一。」、「由鄰損鑑定報告可知，連續壁曾有多處漏水、修繕等情，在未完全止水前，抽地下水就有可能持續造成鄰地下陷鄰房龜裂。但是本案沒有抽水狀況的記載，且開挖面以下的壁體是否有孔洞漏水並不能目視得知，對於出水量、含砂量的變化也沒有監測紀錄，難以判定抽地下水對鄰地下陷或鄰房龜裂的影響程度。」（見新北1538號鑑定報告書第11-12、15頁）。觀諸完工後現況照片及施工現場開挖面照片可知，連續壁雖有局部滲漏水之現象但尚非屬大面積滲漏水，亦無明顯因連續壁滲漏水而導致開挖面泥濘之現象（見本院卷㈡第52、65、66、68、69頁、卷㈠第87、88、90、92、93頁），又無在連續壁存有滲流孔隙之情況下進行基地內抽降水，致使鄰地地層下陷之具體重證，尚難遽認連續壁品質瑕疵對損鄰事件之影響大於水平擋土支撐系統之構材及接合瑕疵。台灣省土木技師公會所製作另一鑑定報告書（案號：96-1611號）雖謂：「依據觀測資料研判，其主要損害原因應為工程施工擋土壁變形造成之周圍鄰房及地面沉陷。」（見本院卷㈠第69頁）。惟連續壁側向變位過大主要係導因於水平擋土支撐系統未發揮支撐作用，倘水平擋土支撐系統提供足夠支撐勁度，連續壁本身之品質瑕疵對於連續壁側向變位之影響可認尚屬輕微，但對於是否有效阻擋鄰地土壤及地下水由混凝上裂縫或孔洞滲入開挖側，則有重大影響，是上開鑑定報告書雖指明主要損害原因應為擋土壁變形等語，尚不得逕謂擋土壁變形係因擋土壁品質瑕疵所致，而據以排除水平擋土支撐系統對損鄰事件之因果關連。
五、又查，就上開房屋新建工程鄰房損害賠償事故之原因，依上開臺灣省及新北市土木技師公會鑑定結論，均認為非單一原因所造成，而應由總包營造之被告、連續壁營造商即達藝營造公司及支撐工程承包商即原告等分擔其責任，則依前揭新北市1538號鑑定報告書稱：「承造人凱健營造公司係為依營造業法設立之綜合營造業，綜理所承攬營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商，將連續壁工程交由專業營造業達藝公司施工，達藝公司應就連續壁部分負連帶責任；水平支撐工程則發包大發公司協力施工，大發公司也有義務交付不礙安全的定作物。凱健公司應負責整體工程施工責任，包括防減災的措施、進度與品質的管控，下包商若有缺失應督促及時改善，必要時則以暫停施工或自行或委其他廠商修補，不應放任損害的擴大。由前節連續壁側向變形量的監測／設計碩估值分析比較可知，壁體側向變形係屬依設計條件下的自然行為，凱健公司與大發公司雖簽訂合約，要求大發公司不損鄰責任施工，但並未提供相當資源財物以製作控制變形量的構造物。三方對防範未然與事件應變均有疏漏，鑑定技師建議本鄰損事件責任負擔比例為凱健公司75%，達藝公司20%，大發公司5%。」等語（見新北1538號鑑定報告書第12頁）。
另省1253號鑑定報告書稱：「……，但根據設計圖說是以連續壁作為地下室之壁體，並由凱健營造公司所提供附件七之照片9至照片11得知建築物之外柱是與連續壁連成一體，連續壁配筋在外柱位置處是預先組立部份的柱筋，並於開挖與支撐完成後鑿除外柱處混凝土使接筋外露再完成柱筋的組立。但由凱健營造公司所提供附件十之照片12得知當支撐拆除後卻發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形的現象，於會勘時除了發現B3及B2頂板均有角隅裂縫外，也發現連續壁有大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象（詳附件六之照片5及照片6），經由上述現象及依會勘時所見地下室確實採用雙重壁（詳附件六之照片4）研判，連續壁壁體漏水修繕之花費不到伍萬元並不能證明連續壁施工品質良好，又支撐拆除後發生連續壁外柱處鋼筋歪曲變形及B3及B2頂板發生角隅裂縫等現象，是因連續壁施工瑕疵造成以上的缺失現象。關於所佔之責任比例部分，則由達藝營造公司（連續壁專業施工廠商）所提供之安全支撐變更設計圖得知，專業安全支撐施工廠商並未施作「短向加強支撐系統」（即未按圖施工）；又發現連續壁有外柱處鋼筋歪曲變形、大肚鑿除、鋼筋外露及滲水現象可知，達藝營造公司及大發鋼鐵工程公司均有施工瑕疵的情況。
參考公共工程委員會工程採購契約範本第十一條第一款規定：「廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理」及公共工程委員會施工計畫書製作綱要手冊第二章之撰寫說明：「廠商應參考主辦機關提供之地質鑽探報告資料，深入了解土壤性質及地下水位之位置，研判施工期間現場可能發生之困難與危險、並選用適合工址環境條件之施工方法、施工機具、擋土方式及因應措施等」；就工程採購精神而言，「凱健營造公司」為總包商，「大發鋼鐵」及「達藝工程」為專業小包，因此對專業小包所提施作地中壁、扶壁、對鄰房作托基、進行地質改良、中間樁採用切割等方式來抑制擋土牆變形及鄰房沉陷等建議，應該是總包商於施工前就需加以注意的事項，並且列入招標文件內，又「大發鋼鐵」及「達藝工程」為地工專業小包，若有上述質疑時，也應於招標時提出，並非在發生鄰損後才提出。因此依據合約精神，凱健營造公司未依地質鑽探報告資料選用適合工址環境條件之施工方法、施工機具、擋土方式及因應措施來招標計畫，逕由地工專業小包按自己所擬定之施工方法來施工，且要求下包進行責任施工，但實際上在工程施工過程中依然發生鄰損事件；又凱健營造公司為總包商並且負責開挖作業及其他施工，施工期間全程參與，由於未能善盡督導及防止鄰損危害擴大之責任，故凱健營造公司亦有施工不當及督導管理不良之缺失。至於所佔之責任比例部分，由於「凱健營造」、「大發鋼鐵」及「達藝工程」，等三方均無法提供完整之施工日誌記錄，在沒有充分資料之情形下，無從考據，無從判斷，無法將「責任比例」給予「量化」。」等語。又審酌被告所提出現場施工照片並抗辯稱：「原告使用已變形之支撐鋼樑、未使用大型Ｕ型鐵固定鋼樑接縫處、使用已變形之角鋼、使用已破裂變形且規格不符之鋼樑、斜撐鋼樑未與側面鋼樑緊密貼齊、圍令嚴重變形、鋼樑支撐螺栓數量不足及未予鎖緊。」（見本院卷㈠第87-94頁），上開瑕疵均屬顯而易見，又非僅分佈於同一層支撐層，被告於原告施作第1層至第4層水平擋土支撐系統期間，可認有充足時間發現上開瑕疵並即時督促原告改善，被告居於系爭工程之承造人地位，竟未善盡監督其下包廠商即原告之責，放任損害之擴大，於損鄰事件之發生，原告主張被告與有過失一節，非無可採。另連續壁品質瑕疵對損鄰事件之影響難認高於水平擋土支撐系統之構材及接合瑕疵，業如前述，二者乃有互相影響之結果。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」，民法第217條定有明文，承攬人於施作時，定作人所為監督，並不解免承攬人所負應完成無瑕疵工作之義務，其所為監督僅是為自己之利益而採取之預防措施，避免於工作完成後始發現瑕疵，造成更大之損害，故本件被告為承攬訴外人東村建設公司之房屋新建工程，負責全部營造工作，如已發現有瑕疵存在，應無坐視之理，而上開連續壁發生滲漏水之情形，應屬於被告所得發見之情狀，上開二公會鑑定報告，均認為被告亦應負部分責任一節，自屬可採，然此處定作人即被告所負者為防止損害擴大之責任，並非造成損害之責任，乃屬當然。綜上所述，本院認為系爭工程造成鄰房損壞事件責任負擔比例應為原告負擔45%，連續壁承作廠商即訴外人達藝營造公司負擔45%，被告則應負擔10%。
六、被告又抗辯其所負應賠償損鄰事件受損戶之賠償金額於1,500萬元範圍內，與尚未給付與原告之工程款及保留款互為抵銷部分，為原告所否認。經查，本件被告所為此部分之抵銷，其所據之債權固為被告於他案訴訟中所主張之訴訟標的，惟主張抵銷之對待請求，雖另在訴訟繫屬中仍不妨以之供抵銷，無論當事人曾否就其主張之債權另行起訴，而其在本件訴訟所為之抵銷抗辯，是否正當，要不能不予審究。（最高法院29年上字第1232號判例參照）。而訴外人東村建設公司因新建房屋工程，造成本件鄰房損害事件，因而分別與鄰房所有權人成立和解、調解等，並賠償各受損鄰房所有權人等情，為兩造所不爭執，雖對於各受損鄰房所有權人係由東村建設公司出面賠償，惟其真正應對各受損鄰房所有權人負賠償責任者為被告，此為承攬契約之承攬人本應負擔之責任，且被告與訴外人東村建設公司亦就此達成明確之協議，有被告提出之協議書影本在卷可參（見本院卷㈢第174至176頁），是以，不論被告是否已現實將賠償款項給付各受損鄰房所有權人或已償還東村建設公司已代為賠償之款項，被告已經負有上開損害賠償債務或已經支出賠償金額，均可認為被告確已因此而受有損害，原告指被告並未實際支付上開賠償金額，而主張被告未受有該部分損害一節，自無可採，其請求調查各受損鄰房所有權人是否已經實際收到賠償款項，自亦屬不必要，併此敘明。再查，被告或訴外人東村建設公司與各受損鄰房所有權人成立調解或和解，本件原告並未參與，原告自無受被告或訴外人東村建設公司與各受損鄰房所有權人所成立調解或和解之條件拘束，乃無疑義，故被告得對原告主張抵銷之損害金額自應以實際受損範圍為限，其因其他考量而對各受損鄰房所有權人優厚賠償於超過實際受損範圍者，自不能對原告主張抵銷。而查，就本事件部分，並未就前述房屋新建工程造成鄰房損害進行鑑定，而應參考訴外人東村建設公司或被告與各受損鄰房所有權人間，就鄰房損害所進行之鑑定結果，計包括㈠臺灣省結構工程技師公會就自強路4段3巷10號等19戶進行鑑定，其鑑定結論修復及補償費用共計3,273,459元（被告僅提出節本（以下同），參本院卷㈠第57至65頁）；㈡臺灣省土木技師公會就自強路4段3巷9號2樓等20戶進行鑑定，其鑑定結論修復及補償費共計6,538,227元（參本院卷㈠第66至71頁）；㈢臺北市土木技師公會就前述臺灣省結構工程技師公會之鑑定標的外加1戶共20戶進行鑑定，其鑑定結論修復及補償費用共計9,502,829元（參本院卷㈠第72至86頁）；因臺北市土木技師公會之鑑定已涵蓋臺灣省結構工程技師公會鑑定標的而又擴大其範圍，故可取以為計算之依據，則上述臺灣省土木技師公會及臺北市土木技師公會之鑑定結論計算所得之數額總計為16,041,056元。至於原告主張被告依約應投保鄰損險，但被告卻未依約投保鄰損險，亦為損害增加之原因一節，然依原告提出之兩造訂定之工程合約書第20條約定，固應由定作人即本件被告向保險業辦理營造綜合險、鄰房損害險及第三人責任險，其保險費由承攬人即原告及其他廠商共同負擔，然原告並未舉證證明其業已負擔保險費，而被告竟於收取原告負擔之保險費後，卻未依約向保險業者投保鄰房損害保險，致於發生鄰房損害事件而應負賠償責任之時，不能由保險理賠降低應賠償之金額，原告主張被告應就此負使損害擴大之責任一節，自無可採。從而，依前述原告應負擔之賠償比例45%計算，原告應負擔之賠償範圍應為7,218,475元（元以下四捨五入）。
七、綜上所述，原告主張依承攬之法律關係，請求被告應給付其尚未給付之承攬報酬等共1,865,179元及其利息，固非無據；惟被告則以原告施作之支撐工程有瑕疵，造成工地鄰房損害而使被告應對受損鄰房所有權人負損害賠償責任，並以之為抵銷之抗辯，如上所述，原告應負擔之賠償範圍為7,218,475元，於抵銷之後，原告已無再得向被告請求給付之承攬報酬，自應認為原告之訴為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 黃雅慧