臺灣板橋地方法院民事判決 97年度建字第85號原 告 道行營造有限公司法定代理人 劉素蓮訴訟代理人 沈晏莛
林森敏律師被 告 新北市樹林區公所法定代理人 陳世榮訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國100 年1 月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾陸萬柒仟肆佰伍拾肆元，及自民國九十五年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬叁仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾陸萬柒仟肆佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者…，民事訴訟法第255條第1 項第2 、3 款分別定有明文。本件原告起訴，其聲明第1 至3 項原請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）36,474,152元，及其中11,426,392元部分自民國94年12月20日起，8,201,964 元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應給付以28,652,174元為本金，自95年3 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢被告應返還原告使用於「樹林市鹿角溪排水箱涵及東豐街道路改善工程（上游段）」之鋼構便橋及紐澤西護欄。嗣將其聲明第3 項之請求變更為金錢請求（金額為790,000 元），並調整聲明第1 、2 項請求之金額，而變更其聲明為：㈠被告應給付原告37,325,808元，及其中11,426,392元部分自94年12月20日起，9,024,767 元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應給付以28,835,816元為本金，自95年3 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。核原告上開所為訴之變更，其請求之基礎事實係屬同一，且屬擴張其應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。此項規定，於有訴訟代理人時不適用之，同法第173 條亦規定甚明。本件被告於改制為新北市樹林區公所後，其法定代理人已有變更，且未依法承受訴訟，惟被告既有委任訴訟代理人代理訴訟，本件訴訟程序並不因而當然停止，本院自得依法進行言詞辯論及判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、緣「樹林市鹿角溪排水箱涵及東豐街道路改善工程（上游段）」（下稱系爭工程）係由被告於94年6 月2 日公告招標，94年6 月10日決標，由原告（原名財義營造有限公司，後改名道行營造有限公司）以底價53,000,000元得標，雙方訂有工程合約。依工程合約第7 條附件第1 條之約定，原告應於接獲被告通知後5 日內開工，故原告得標後即備妥開工所須之人力物力，隨時待命，且依國內工程慣例，一般公共工程均於決標後7 日至14日內開工。詎被告竟拖延至決標後6 個多月，始於94年12月20日通知原告開工，因該期間原告人員、機具必須隨時待命，故工程伊始，已因被告遲延通知開工使原告受有嚴重之待工損失1,140 餘萬元。又系爭工程自94年12月20日開工後，迄95年4 月18日止，原告已依工程合約要求之工期、品質，完成相當於契約價金1,380 餘萬元之工程進度，惟因工程設計漏項、數量不足及物價飆漲等因素，致實際投入成本達3,000 餘萬元，故原告受有1,70 0餘萬元之損害。再依系爭工程合約第5 條第1 項第1 款約定，被告應每30日辦理估驗計價撥付估驗款乙次，然原告自95年1 月起即多次向被告請求計價，被告均未正式回應，原告乃於95年3 月29日及95年4 月6 日正式發函請求依約計價給付工程款，詎被告均藉故拖延，並要求原告施作契約所無之工項，後來甚至拒絕辦理估驗計價。而原告多次催討工程款不成，見自開工後近5 個月仍未能領得分文工程款，除須墊付協力廠商高額工資、材料款以施作系爭工程，更不知完工後是否可以順利請求工程款，於重大資金及心理壓力下，於95年4月14日發函詳列系爭工程所有爭議，請求被告回應，否則自95年4 月24日起原告公司經營難以為繼，原告並再於95年5月8 日發函懇請被告善意回應，俾能儘速恢復施工，詎被告對上開函文完全置之不理，嗣更突然於95年5 月30日片面發函解除契約，謬稱原告使用不實照片及瑕疵未修改，有違反工程合約第20條第1 項第6 款及第9 款情事云云。因其所言無據，與事實不符，原告已於95年6 月28日分別以財營字第09500602801 號及第00000000000 號兩函嚴重抗議。另原告為免樹林地區居民權益受損，同時不致浪費社會資源，故於被告停工後2 個月內仍駐守工地，收受上開解約函後亦仍堅守崗位，隨時待命，並設安全防護措施。不料被告竟於95年
6 月20日將原告驅離工地現場，強令原告放棄系爭工程，嗣被告更於95年7 月13日作成行政處分通知原告將刊登政府採購公報，謬稱原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，將列為不良廠商。原告收受原處分後，除即於95年7 月17日聲明異議，及於95年8 月15日法定期限內提出申訴外，並於95年7 月18日委請律師發函催告被告給付工程款，並准予原告進場施作，惟被告無任何善意回應，原告無奈，僅得於95年8 月4 日依法解除契約，請求被告給付已完工部分之工程款計1,360 餘萬元，並返還原告留存工地供居民使用之鋼構便橋及部份安全護欄，惟至今同未獲置理。嗣採購申訴審議程序中，兩造於95年10月13日第二次審議會議上，達成合意：先前各自之「解除契約」不生效力，兩造同意以「終止契約」之方式解消系爭契約。職是，被告先於95年5 月30日主張「解約」，原告後於95年6 月28日亦主張「解約」，今既兩造同意以「終止」契約方式辦理，則應以95年6 月28日為雙方合意終止契約之時點，並以該時點作為工程結算之基準日。
二、本件系爭工程合約既經終止，原告乃依民法第227 條、第23
1 條、240 條、第490 條、505 條、第227 條之2 第1 項等規定及系爭工程合約之約定向被告請求給付工程款及賠償損害。茲就原告之請求分述如下：
㈠停工期間累計逾3 個月以上期間之管理費及合理之損失補償部分：
⒈系爭工程合約第7 條約定：「履約期限詳如本條文之附件
」，相關附件第1 條則約定：「…乙方同意於甲方通知日起5 日內開工…」，故依約原告須於被告通知日起5 日內開工，時間甚為緊迫，從而原告自94年6 月10日得標後，為隨時準備開工即已備妥人員、機具，以免被告通知後無法及時調集。同年6 月25日調集人員、機具完成後，為承租挖土機之租金及僱用工人於現場待命之工資，每日均付出大量費用，其間數次詢問被告承辦人員，雖未明確告知何時得以開工，但均以「很快就會開工或下幾週就開工」等語敷衍原告，因系爭工程準備期間僅有5 日，原告自不敢將人員、機具撤離，以免被告通知開工後準備不及，致原告處於不能動工卻須支出費用之窘態。然被告竟遲至開標近3 個月後，始於94年9 月方與原告簽約，又因被告應辦事項，如拆遷違建戶進度落後，以致原告94年12月20日始得以開工，相關機具人員待工損失慘重。本項請求並已經原告發文告知被告，但未獲被告有效回應，對原告已提出之給付，被告因故不能受領，致原告受有前述待工損害，原告得依民法第234 條並適用系爭工程合約第4 條第2項之規定，請求被告賠償。
⒉因被告遲延開工、停工達178 日（94年6 月25日至94年12月19日），導致原告受有待工損失包含：
①原契約管理費為3,357,964 元，原訂工期300 日，被告
遲延開工178 日，應依比例補償管理費1,992,392 元（3,357,964 ×178/300）②4 部PC200 挖土機待工178 日，每日每部5,000 元，合計待工損失3,560,000 元（4 ×178 ×5,000） 。
③待工178 日工作人員20名含吃住費，每日每人支付1,50
0 元（三餐150 元＋住宿費350 元＋半日薪1,000 元)，合計待工損失5,340,000 元（20×178 ×1,500）。
④施工場地租用費178 日，每日3,000 元，合計待工損失534,000 元（178 ×3,000） 。
⒊以上合計金額11,426,392元（1,992,392 ＋3,560,000 ＋5,340,000 ＋534,000） 。
⒋原告並請求自94年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡契約工程款未成立調解部分：
⒈自94年12月20日開工後，原告均依約趕工以符合進度，惟
每屆估驗計價日，被告均以各種不相干理由拒絕計價付款，如95年1 月底原告請款時，被告表示主計單位撥款程序遲延無法付款；95年2 月底則以年節將至，希望原告過完農曆新年後再議；而過完年後被告又以新北市政府預計於95年3 月22日查核系爭工程，暫不計價。待市政府查核報告出爐後，被告又謬稱原告有拒絕改善缺失情事，停辦計價程序至今。惟查，原告確已依查核報告要求改善在案，被告以查核缺失未改善為由拒絕給付工程款，違反契約並導致原告周轉困難，使得工程進度無法推展。是以，自開工日起至契約終止日，原告已就系爭工程投入大量人力、時間及成本，完成相當比例之工程，被告自應依約依法計付相對應之工程款。而原告請求被告給付工程款，金額係依工程實際進度計算所得，包括營業稅在內，總計13,947,647 元 ，惟被告結算金額僅有11,806,378元，兩造並已就該金額於97年4 月28日在新北市政府採購爭議調解會中成立調解，差額部分仍應由被告給付原告。
⒉兩造結算差異金額2,141,269元，主要差異在於：
①工程項目「一（一）12--60cm∮R.C.P 埋設」，原告於
每35公尺施作乙處2 支，每支2.4 公尺，共施作12 處，合計施作57.6M （12×2.4 ×2） 。依約應計直接工程款97,309元（未稅），但被告未給付。
②工程項目「一（二）1 、4~9--B種燈桿連基座及接地配
管工程」，原告施作11座，合計420M。依約應計直接工程款72,383元（未稅），但被告均未給付。③工程項目「一（二）21--20公分寬黃色警示帶含埋設工
資」，原告施作420M，依約應計直接工程款4,729 元（未稅），但被告均未給付。
④工程項目「（一）-01-挖土方」，原告實作9,395.1M3，被告僅計價5,790.5M3 。
⑤工程項目「（一）-02-回填土方」，原告實作5,842.2M
3 ，被告僅計價4,390.1M3 。⑥工程項目「（一）-05-鋼筋及加工」，原告實作326,46
7.24Kg，被告僅計價260,889.85Kg。⑦工程項目「（一）-07-模板」，原告實作7,505.40M2，被告僅計價6,725.53M2。
⑧工程項目「（三）-02-違建拆除（不包括修復）」，原告實作約28% ，工程款7,884 元。被告全未給付。
⑨工程項目「（三）-03-RC橋拆除（不包括修復）」，原
告實作5 處，工程款46,928元。被告僅給付4 處，計價37,542元。
⑩工程項目「（三）-05-擋排水費」、「（三）-06-臨時
水電費」、「（三）-07-地下管線探勘及修復費」，原告施作37% ，工程款69,453元。
⑪被告僅計價「（三）-05-擋排水費」28% ，給付26,280元。
⑫間接工程費，依比例少計。
⑬品管費用正確為217,531 元。被告計算錯誤，僅給付41,773元。
⒊兩造雖就11,806,378元部分成立調解，但未敘明利息部分
，故原告以本件訴訟請求部分差額1,986,480 元及總金額28,835,816元自95年3 月22日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢鋼筋物價指數調整部分：
⒈原告於94年6 月10日投標時，計算系爭工程之施作成本，
係依契約每公斤9.48元做為鋼筋之平均單價，惟因可歸責於被告之簽約及開工遲延，導致實際開工日為94年12月19日，其時正逢鋼鐵等原物料價格大幅飆漲，鋼筋單價竟漲至每公斤15.5元，漲幅為百分之64.7，與原告之投標單價完全不符，因而增加原告購料成本。
⒉因上開材料購置價差完全可歸責於被告開工遲延，原告乃多次向被告反應，其間過程如下：
①被告於94年9 月26日以北縣樹工字第0940027950號函檢
附94年9 月23日會勘記錄，其中第11點載明：「物價調整部分，依契約第5 條第1 項第3 款辦理。」而查契約第5 條第1 項第3 款為：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌超過百分之2.5 部分，於估驗完成後調整工程款。」可知被告於94年9 月23日當時已承諾將於每期估驗時，依約給付物價調整款。
②嗣被告遲遲無動作，原告乃於95年2 月15日檢附「行政
院因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」發函予被告，敘明因被告開工遲延，遲延期間遭遇國內外鋼筋價格大幅飆漲，由契約單價僅9.48元/Kg ，竟爆漲至市價15.5元/Kg ，被告應依契約及「行政院因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」調整鋼筋差價。
③被告收受原告函文後，隨即於95年3 月2 日以北縣樹工
字第0950004607號函指示監造單位，儘速檢討鋼筋單價。
⒊由上開過程可知，依契約條文或「行政院因應國內鋼筋價
格變動之物價調整處理原則」，原告確實有權要求鋼筋物價指數調整款，被告亦已明文同意，責令監造單位檢討、計算補貼金額。詎對於被告如此明確之指示，監造單位竟視若無睹，始終未辦理單價檢討，致被告亦無法覈實撥補鋼筋物調款予原告。原告爰依契約第5 條第1 項第3 款及「行政院因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」之規定及民法第227 條之2 情事變更原則，核實計算請求被告給付之鋼筋物調款金額為4,540,887元。
⒋原告並請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈣監造單位擅改施工方式契約漏項部分：
⒈被告或監造單位擅改施工方式：
原告為專業營建廠商，故決定承攬系爭工程前必先依招標內容訂出可獲利之合理對價投標，而原告投標時係依契約之詳細價目表預估成本，認為合理後方於開標日經被告詢問，同意以底價承攬系爭工程。惟開工後，被告及監造單位屢屢要求原告施作契約所無之工項或擅自變更施工方式，如路堤滾壓填方（機械回填改結構回填）、灌溉溝打除、臨時便橋設施費（含原R.C 橋支撐）、（南亞公司）污水排放設施拆除及復舊費、交通安全措施費及承租宿舍費等多項工作，皆非原契約之施作範圍而為被告所指示施作，或擅改施工方式要求被告配合施作，原告業提出給付請求，自應核實計價。
⒉契約漏項、數量不足：
①契約漏項：腐植土污泥運棄、建築廢棄土運棄、機械打
除無筋混凝土（灌溉溝）、回填夯實、南亞公司取排水設施、機械打除鋼筋混凝土（紐澤西護欄）、土方暫置場、住戶通行臨時便橋、止水帶、擋土措施、安全措施、駐工區辦公室（監造使用）、工程告示牌等，依工程慣例或工程技術應施作，被告或監造單位亦已要求原告施作，但系爭工程合約內無相關項目。
②數量不足：挖方、填方、鋼筋、混凝土、瀝青混凝土等
工項，系爭工程合約數量遠少於現場應施作數量或已實作數量。
⒊由雙方往來函文，可證被告或監造單位擅改施工方式，及契約漏項、數量不足之情形，且被告明知其事由：
被告或監造單位擅改施工方式部分：
①原告於95年3 月25日財營字第09500325001 號函說明三
：查契約回填土方單價分析，並無「機械夯實」、「回填材料試驗」、「工地密度試驗」，僅為一般挖土機挖方，被告要求施作「機械夯實」、「回填材料試驗」、「工地密度試驗」，即機械回填改結構回填，自應變更契約以符單價差異數倍之實際情形。
②被告95年4 月3 日北縣樹工字第0950009021號函說明二
（二）：「本工程回填方施作…監造單位回填當時之處置為何？何以事後查核時另作指示。」足證監造單位無端要求原告，另以非契約上之工法施作結構回填方。
契約漏項、數量不足部分：
①原告94年7 月11日財營字第09400711002 號函說明二，提出契約遺漏工項、數量，請求召開會議解決。
②原告94年10月26日財營字第09401026001 號函說明二，請求召開工程會議確認、修正所有遺漏工項、數量。
③原告95年3 月29日財營字第09500329002 號函
說明，因工項爭議太多，建請同意將本案爭議事項，申請仲裁以期早日解決爭議。
④原告95年4 月7 日財營字第09500407001 號函說明，安
全措施、交通維持、夜間照明、施工告示牌、勞工安全衛生告示牌、排水設施、擋土設施等未編列，顯係屬漏列工項，請儘速辦理變更，以免影響工進。
⑤原告95年4 月14日財營字第09500414001 號函說明，諸
多工項未編列或數量不足，監造單位遲遲未提變更設計，已嚴重影響工進，請採取有效處理方案。
⑥原告95年5 月8 日財營字第09500508002 號函，說明土
石方計算應會同雙方測量，而非由監造單位自行編制數據拼湊。
⑦被告94年7 月19日北縣樹工字第0940019641號函，指示
監造單位依原告94年7 月11日財營字第09400711001 號函及財營字第09400711002 號函，辦理檢討遺漏工項。
⑧被告94年9 月26日北縣樹工字第0940027950號函檢附94
年9 月22日會勘記錄，紀錄：1.挖土方及回填土數量有問題之處，請每月進行數量檢討、修正。
⑨被告94年12月15日北縣樹工字第0940036476號函，檢附
94年11月21日會勘記錄，紀錄2.鋼筋監造少計約164T、
5.漏設計箱涵伸縮縫、6.道路中心樁不足、7.RC護欄打除於施工期間再編列打除費用。
⑩被告95年1 月19日北縣樹工字第0950001730號函，檢附
95年1 月9 日會議記錄，紀錄3.「為因應回填土方量增加，箱涵結構體鋼筋量的增加，請設計單位重新檢討箱涵鋼筋量。」已證實箱涵鋼筋量為727.15kg/m，設計箱涵鋼筋量誤算為415.02kg/m。
⑪被告95年3 月2 日北縣樹工字第0950004607號函說明，
請監造單位依原告95年2 月15日函檢討箱涵鋼筋量及補償鋼筋等物價指數調整。
⑫被告95年3 月7 日監造單位大安監字第095030704 號函
，說明二：「因箱涵覆土增加，檢討補強箱涵配筋後數量為986,684.45kg，金額增加4,013,133.47元整。」足證原契約數量不足。
⑬被告95年3 月29日北縣樹工字第0950008342號函說明二
：「…鋼筋、模板及混凝土…增加金額已逾10% …請貴所（監造單位）重新檢討。」是知被告承認契約數量不足，要求監造單位檢討，但監造單位從未檢討。
⒋被告應就上開事由給付工程款及補貼費用或損失，金額及項目係原告依據實際支出核算所得，合計14,888,169元。
分述如下：
①路堤滾壓填方：查契約工程價目表工項02為「回填土方
」，即僅施作回填，不須滾壓夯實，詎被告無理要求原告以滾壓填方工法施作（機械回填改結構回填），致原告須額外使用平路機、灑水車、壓路機等機具，導致成本自每立方公尺32.85 元暴增至約每立方公尺82.85 元，致使工程款增加308,500 元。
②污泥及腐質土清運：系爭工程合約未列此一工項，被告要求施作，故應另行給付工程款7,250,400 元。
③建築廢棄土處理：系爭工程合約未列此一工項，被告要求施作，故應另行給付工程款2,520,000 元。
④止水帶伸縮縫：系爭工程合約未列此一工項，被告要求
施作，故應另行給付工程款227,800 元。⑤R.C 護欄打除：系爭工程合約未列此一工項，被告要求
施作，故應另行給付工程款637,500 元。⑥灌溉溝打除 (不包括修復)： 系爭工程合約未列此一工項，被告要求施作，故應另行給付工程款637,500 元。
⑦臨時便橋設施費 (含原R.C 橋支撐)： 本項係被告指示
新增工項，係為便利溪旁住戶通行之用，因契約價目表原無此工項，故應另行給付工程款475,000元。
⑧取水、污水排放設施拆除及復舊費：系爭工程合約未列
此一工項，被告要求施作，故應另行給付工程款100,000 元。
⑨交通安全措施費（夜間照明）：本項係被告指示新增工
項，因契約價目表原無此工項，故應另行給付工程款268,800 元。
⑩工程告示牌：系爭工程合約未列此一工項，被告要求施作，故應另行給付工程款40,000元。
⑪勞工安全衛生告示牌：系爭工程合約未列此一工項，被告要求施作，故應另行給付工程款14,400元。
⑫承租房舍費：依國內工程慣例，契約價目表應編列工務
所費用，惟系爭工程合約漏未編列。工務所或人員租賃房舍為完成工程所必要，依民法第491 條規定，被告應給付該部分費用396,000元。
⑬包商工地管理費、利潤及工程雜工費：上開①～⑫項合
計為12,879,500元，依系爭工程合約詳細價目表二間接工作費（B）4包商工地管理費、利潤及工程雜工費用50
0 萬元以上、至未滿2500萬元，被告應給付該部分費用1,030,360 元。
⑭勞工安全管理費：上開①～⑫項合計為12,879,500元，
依系爭工程合約詳細價目表二間接工作費 (B) 5勞工安全管理費，被告應給付該部分費用51,518元。
⑮環保清潔費：上開①～⑫項合計為12,879,500元，依系
爭工程契約詳細價目表二間接工作費（B）6環保清潔費，被告應給付該部分費用25,759元。
⑯品管費用：上開①～⑫項合計為12,879,500元，依系爭
工程契約詳細價目表二間接工作費（B）7品管費用1000萬以上、至未滿5000萬，被告應給付該部分費用192,07
2 元。⑰稅捐：上開①～⑫項合計為12,879,500元，依系爭工程
契約詳細價目表二間接工作費（B）8稅捐 (D)=(C)×5%，被告應給付該部分費用708,960 元。
⒌原告並請求自95年3 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈤因被告片面終止契約已購置材料損失部分：
⒈按「…終止本契約者，乙方於按獲甲方通知前已完成且可
使用之履約標的，依本契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：㈠繼續予以完成，依本契約給付價金。㈡停止製造、供應或施作。但應給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」職是，兩造固已合意終止系爭工程合約，但原告就已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤，被告仍應據實給付，以符契約本旨。
⒉原告就本項請求4,483,880元，事證如下：
①被告95年3 月24日北縣樹工字第0950008903號函檢附95年3 月17日會勘紀錄，設計單位大安土木技師事務所：
「建議使用活動性鋼構便橋，作為居民臨時便橋」。原告據此提供鋼構便橋，惟被告並未給付對價，事後亦未歸還。
②原告95年8 月1 日財營字第0950801001號函，鋼構便橋及部分安全護欄均遭被移除，請求被告返還。
③因被告片面終止契約，原告已購置材料有廠商請款單可
證明原告損失3,693,880 元。另依鋼構便橋及紐澤西護欄等估價單可證明此部分損失790,000 元。
⒊原告並請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
三、併為聲明：㈠被告應給付原告37,325,808元，及其中11,426,392元部分自
94年12月20日起，9,024,767 元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈡被告應給付以28,835,816元為本金，自95年3 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢第1 項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、按承攬人之報酬請求權因2 年間不行使而消滅，民法第127條第7 款定有明文。又承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1 年間不行使而消滅，同法第514 條第2 項亦有明文。查本件原告起訴主張被告應給付承攬報酬之時間為95年3 月22日並主張應自該日起計算遲延利息，然原告迄97年5 月28日始提起本件訴訟，顯已逾2 年之承攬報酬請求權時效，被告得拒絕給付；又被告於95年5 月30日即已發函通知原告解除承攬契約，原告主張被告應負損害賠償責任之事實發生時間顯然均在95年5 月30日之前，原告迄97年5 月28日始提起本件訴訟，顯已逾1 年之損害賠償請求權時效，被告亦得拒絕給付。
二、次查系爭工程於94年6 月10日開標，由原告得標，而系爭工程招標須知中已規定：貳、一般條款、十四、訂約：（一）、投標廠商除非經規定程序提出異議，否則於投標時，即視為同意本招標文件之全部內容。（四）、得標廠商應於決標日起之次日起，…15日內（末日為例假日者順延一日）…至本機關辦理簽訂契約手續。（八）、本案於訂定契約標的之單價時，符合下列全部情形者，以廠商（依減價額度之比率調整後）之單價，計列契約單價：其餘，以慣例方式，按預算書單價為基準，乘上決標價與相對預算之比例，計列契約單價：…等語。然原告於得標後竟然不遵守投標時所提出之預算項目及單價，欲任意增加項目於契約中，經監造單位要求改正均不置理，被告不得已始召集原告與監造單位按招標規定編列契約單價，造成系爭工程迄94年9 月23日始完成簽約手續，足證原告一開始即無依招標公告內容及契約履行之誠意。甚且，兩造簽定系爭工程合約後，原告竟於開工前又再次提出工項數量爭議，且於開工報告書中並偽造以已離職之主任技師林尚明名義謊報開工，益證原告自始即欺瞞手段意圖蒙混被告，毫無履約誠信可言。況且，系爭工程合約中既約定原告於收受被告開工通知後5 日申報開工即可，並無被告應於特定期日通知原告開工之約定，被告不論何時通知原告開工，均無違反契約約定，原告主張被告遲延通知開工云云，實屬無據，被告亦否認有「決標後7 日至14日內開工」之工程慣例。次查，系爭工程於94年12月20日開工後，地面下方原有之有價土石方（即砂礫石層）依契約約定不得外運，應以之作為回填土方材料，詎料，該有價土石方開工後竟去向不明，疑遭盜賣（此部分曾由檢調單位偵查），原告涉嫌隱瞞事實，且妄稱土方爭議未定、無保管之責云云，已有違約之情事，而嗣後監造單位及被告更發現原告在工區旁承租土地堆置棄土，該堆置場地非但有晢在建設公司卡車出入前往頃倒廢土，且廢土中並有摻雜營建廢棄物，甚且，監造單位及被告嗣後查證原告並有以該廢土及營建廢棄物回填之違法情事，經監造單位及被告多次要求改正，原告又以不實照片蒙混稱已改正完成，益證原告非但自始即未依契約約定履行施工責任，甚且有偽造不實履約文件之情事，此參之新北市政府查核系爭工程施工品質後評定為丙等，益臻明確，被告因而於95年5 月30日通知原告解除系爭工程合約，自無違反契約約定，此亦有新北市政府採購申訴審議判斷書之意見可參。
三、茲就原告請求之部分，答辯如下：㈠停工期間累計逾3 個月以上期間之管理費及合理之損失補償部分：
⒈本件原告依系爭工程合約第4 條第2 項約定請求被告賠償
94年6 月25日起至94年12月20日止共計178 日之損失，顯然無據：
①上開條款是關於系爭工程開工後，於辦理變更設計作業
時，如有使進行中之工程停工而作之約定，此參之該條文前段「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時」等語至明，原告援引上開條文為請求被告賠償其所謂遲延開工損失之依據，顯然錯誤。況上開約定明定乙方（即原告）所得請求者乃係「超過3 個月以上期間」之管理費及合理之損失補償，與原告之主張更有未合。
②原告主張「依國內工程慣例，一般公共工程均於決標後
7 日至14日內開工」云云，被告否認之，原告應舉證證明有該工程慣例之存在並應說明何以其能拘束被告。
③系爭工程固於94年6 月10日開標，惟兩造於94年9 月23
日始簽立系爭工程合約，94年9 月23日前兩造既尚未簽定工程契約，原告依工程契約約定請求被告賠償，顯屬無據。
⒉原告依民法第234 條及第260 條、第263 條規定請求被告
賠償94年6 月25日起至94年12月20日止共計178 日之損失，亦顯然無據：
①關於民法第234 條受領遲延之法律效果則係規定於同法
第237 條至241 條，民法第234 條不是請求權之依據，原告援引上開條文為請求被告賠償之基礎，顯然錯誤，②又兩造所簽定之契約係屬承攬契約，揆諸民法第490 條
規定，原告之給付義務為完成一定工作，原告既未完成一定工作，被告何來受領遲延。
③按給付無確定期限或債務人於清償期前得為給付者，債
權人就一時不能受領之情事，不負遲延責任。查本件兩造間並無應於何時開工之約定，被告亦未通知原告開工，揆諸前開規定，被告自不負遲延責任。
⒊原告主張其94年6 月25日起至94年12月20日止共計178日之損失金額為11,426,392元，亦屬無據：
①原證27全部都是私文書，被告否認其形式及實質真正。
②原證27中，1-1 是原告自行製作之表格，無證據能力
；1-2 及1-3 上僅有蓋用「皇寓營造工程股份有限公司」之統一發票專用章，且其內容簡略，顯係臨訟杜撰，不足採信；1-4 第1 頁亦係原告自行製作之表格，無證據能力，第2 頁以下之簽到簿，內容簡略，僅有簽一字，略觀其內容即可判斷其虛偽不實，至為顯然；1-5 及1-6 租賃契約書出租人竟然是原告指派實際負責本件工程事宜及擔任本件原告訴訟代理人之沈晏莛，且1-6 土地租賃契約之租期甚至誤寫為「至97年6 月14日止」，該租賃契約顯係臨訟杜撰，其虛偽不實，至為顯然。
③原證27之伙食費及簽到簿並非每日均有20人，伙食費
也非每日均50元，原告主張待工178 日工作人員20名含吃住費，每日每人支付1,500 元（三餐150 元＋住宿費350 元＋半日薪1,000 元），顯係任意拼湊之數據，毫無足採。
㈡契約工程款未成立調解部分：
⒈本件兩造契約終止前原告已施作工程之工程款，業經兩造
於新北市政府採購申訴審議委員會成立調解，原告於契約終止前已施作工程之工程款，應為調解效力所及，不得另行起訴，原告於本件訴訟中復就其已施作工程之項目、數量及其金額另有主張，顯然違背調解之效力，其請求於法不合。
⒉原告請求契約工程款未成立調解部分之金額，亦顯然無據：
①原告已施作部分之契約工程款，業經成立調解，原告主張有未成立調解之部分，應由原告舉證證明。
②原告主張有施作「60cm R.C.P埋設」工程，共計57.6m
、「B 種燈桿連基座及接地配管」工程，共計11座420m、「20公分寬黃色警示帶含埋設」工程，共計420m、「挖土方」工程實作9,395.1m、「回填土方」工程原告實作5,842.2m、「鋼筋及加工」工程實作326,467.24kg、「模板」工程原告實作7,505.40m 、「違建拆除」工程實作28% 、「RC橋拆除」工程實作5 處、「檔排水費、臨時水電費、地下管線探勘及修復費」工程原告實作37% ，被告均否認之，原告應舉證證明已施作各該工程；縱原告已施作，然原告未於調解時提出，顯然同意拋棄該項請求，自不得於本件訴訟中另行請求此項工程款。
③被告並無少計直接工程費，則依直接工程費核計之間接工程費，自無少計之情事。
④另本件兩造成立調解之直接工程費金額為9,459,602 元
，依上開金額核計品管費用應為189,192元（9,459,602×2%＝189,192） ，兩造成立調解後，經被告發現上開品管費用核計有誤，已於結算原告工程款時予以更正，故被告於結算時實際給付原告之工程費金額為11,961,168元，其計算式如下：
⑴直接工程費：9,459,602元。
⑵間接工程費：1,931,986 元（384,973+182,862+261,
433+500,000+356,768+37,839+18,919+189,192=1,931,986，註：除品管費外，其餘金額均未調整）。
合計11,391,588元，加上稅捐569,580 元（11,391,588×5%=569,580），總計11,961,168元（11,391,588+569,580=11,961,168）。
㈢鋼筋物價指數調整部分：
系爭工程發包時鋼筋價格為15.5元/KG ，原告以比例調整後之單價9.48元/KG 計算，已有錯誤，況且，本件系爭工程合約第5 條第1 項第3 款所謂適用物價指數調整之情形，乃係以行政院公佈之營造工程物價指數為依據，非以鋼筋價格為依據，而系爭工程發包時之營造工程物價指數為121.59，原告於94年10月與鋼筋廠訂約時之營造工程物價總指數為122.99，並未達到系爭工程合約所載漲幅超過2.5%之情形，原告請求增加金額，顯屬無據。
㈣監造單位擅改施工方式契約漏項部分：
原告於標得系爭工程後完全漠視招標公告中之預算項目及單價，任意於編定工程合約書單價分析表中增列項目，造成其編定之契約書價格與得標價格全然不符，經被告及監造單位屢次要求改正原告均不置理，被告不得已乃召集原告與監造單位，要求原告按招標規定編列契約單價，兩造始遲至94年
9 月23日完成簽約手續。且原告參與系爭工程公開投標之行為即係表示原告願以招標公告中所載金額及數量施作系爭工程，如果原告認為被告公開招標時提出之金額及數量不符成本無法完成系爭工程，原告根本就不應該參與投標，原告於得標後又要求於簽約時增加工程金額之行為，顯然違背投標之效力，毫無誠信可言。況兩造簽定系爭工程合約附有所有施工項目之工程規範及設計圖說，上開契約附件均為契約之一部分而有拘束兩造之效力，原告更應依契約所規範施作系爭工程，故原告承攬系爭工程即應完成系爭工程合約上所載之工作交付予被告，至於完成系爭工程所需之成本為何，與被告無關，此乃係原告與被告簽定契約前應自行審酌之事項。詎原告於契約簽定後又一再指摘系爭工程估價不足，就系爭工程合約及附件中載明之項目指摘為契約漏項，致系爭工程於簽約後仍無法開工，一直到94年12月20日才申報開工，然原告於開工後又不遵照契約約定施作，經設計監造單位屢次要求均未改正，被告始於95年5 月30日通知原告終止契約。抑且，兩造既已簽定系爭工程合約，被告僅有依照契約約定給付工程款之義務，就系爭契約約定以外之任何款項，原告對被告自無請求權，被告亦否認有指示原告施作契約約定以外項目之情形，原告主張監造單位擅改施工方式契約漏項之請求部分，係系爭工程合約中未約定額外經被告指示施作及其價格云云，均應由原告自負舉證責任。
㈤因被告片面終止契約已購置材料損失部分：
系爭工程合約係由被告於95年5 月30日通知原告解除（終止）契約，被告否認系爭契約係由兩造合意解除。被告業於95年5 月30日通知原告終止契約並請求原告將所有機具及設備撤離系爭工程地點，被告否認有占有使用任何原告物品，且原告任何物品遺失亦係因原告未妥善保管，與被告無關。又經被告細閱原證32號中並無原告之材料損失明細，亦無廠商請款單，被告否認原告有購置材料，亦否認有支付廠商費用，且縱然原告支付費用購買材料，被告既未估驗上開材料，自與被告無關，原告請求被告給付材料費用，顯然無據。
四、併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
本件系爭工程係由被告於94年6 月2 日公告招標，同年月10日決標，由原告以底價53,000,000元得標，兩造於94年9 月23日簽訂系爭工程合約，被告於94年12月20日通知原告開工；嗣原告就系爭工程爭議向新北市政府採購申訴審議委員會申請調解，經該委員會97年4 月28日第34次委員會議，依採購履約爭議調解規則第19條第2 項規定議決：調解成立，被告同意就爭工程已施作部分，按照監造單位計算之結算明細表所核算金額計11,806,378元部分給付被告之事實，有系爭工程合約、開標紀錄、標單、詳細價目表、資源統計表、單價分析表及新北市政府採購履約爭議調解成立書（96年購調12058） 等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第27至77頁），並為兩造所不爭執，自為真實。
肆、兩造爭執事項及得心證理由：原告主張兩造同意以終止契約解消系爭工程合約，其得依民法第234 條、第240 條、第490 條、第227 條之2 第1 項等規定及系爭工程合約之約定向被告請求給付工程款及賠償損害等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：原告之請求權是否已罹於時效？原告請求：㈠停工期間累計逾3 個月以上期間之管理費及合理之損失補償金額，㈡契約工程款未成立調解之金額及利息，㈢鋼筋物價指數調整之金額，㈣監造單位擅改施工方式契約漏項之金額，㈤因被告片面終止契約已購置材料損失之金額，是否為有理由？茲分述之：
一、關於原告之請求權是否已罹於時效部分：㈠被告雖抗辯：本件原告起訴主張被告給付承攬報酬之時間為
95年3 月22日並主張應自該日起計算遲延利息，然原告迄97年5 月28日始提起本件訴訟，顯已逾2 年之承攬報酬請求權時效，被告得拒絕給付，且被告於95年5 月30日即已發函通知原告解除承攬契約，原告主張被告應負損害賠償責任之事實發生時間顯然均在95年5 月30日之前，原告迄97年5 月28日始提起本件訴訟，顯已逾1 年之損害賠償請求權時效，被告亦得拒絕給付云云。
㈡惟按承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅；消滅時
效，因左列事由而中斷：請求。…，民法第127 條第7 款、第129 條第1 項第1 款分別定有明文。查本件原告前曾於95年7 月18日就系爭工程爭議，委託律師發函催告被告給付工程款，並准其繼續施工之情，有原告提出之建業法律事務所95年7 月18日建北源字第06071801號函影本在卷可證（見本院卷㈠第98至101 頁），而原告係於97年5 月29日提起本件給付工程款之訴訟（見起訴狀上本院之收狀戮），可見原告於提起本件訴訟時，尚未逾承攬人報酬請求權2 年之時效期間至明。
㈢次按民法第514 條第2 項規定：承攬人之損害賠償請求權，
因其原因發現後1 年間不行使而消滅。其所稱之損害賠償請求權，乃指民法有關承攬章所規定之損害賠償請求權，如民法第506 條第3 項、第507 條第2 項、第511 條之規定而言（最高法院98年度台上字第2481號判決要旨參照）。而原告起本件訴訟請求被告給付工程款係依民法第227 條、第231條、第490 條、505 條、第227 條之2 第1 項等規定，故本件原告之請求權並無民法第514 條第2 項規定之適用。被告抗辯本件原告之請求權已罹於時效而消滅，尚非可採。
二、關於原告請求停工期間累計逾3 個月以上期間之管理費及合理之損失補償金額部分：
㈠原告主張：依系爭工程合約第7 條及合約附件第1 條之約定
，原告須於被告通知日起5 日內開工，時間緊迫，且依國內工程慣例，一般公共工程均於決標後7 日至14日內開工，而原告自94年6 月10日得標後，即於同年6 月25日調集人員、機具完成，每日均付出大量費用，然被告承辦人員未明確告知何時開工，均以「很快就會開工或下幾週就開工」敷衍原告，且被告遲至開標近3 個月後，始於94年9 月與原告簽約，又因被告應辦事項，如拆遷違建戶進度落後，致原告94年12月20日始得以開工，相關機具人員待工損失慘重，故被告對原告已提出之給付，因故不能受領，致原告受有自94年6月25日起至94年12月20日止，共178 日之待工損害，原告得依民法第234 條並適用系爭工程合約第4 條第2 項之規定，請求被告賠償11,426,393元云云。惟查，系爭工程合約第4條第2 項係約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（按即被告）同意預估復工時間，以書面通知乙方（按即原告）配合，如停工期間累計逾3 個月以上時，乙方得請求就超過3 個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」顯見上開條款係屬系爭工程開工後，於辦理變更設計作業時，如有使進行中之工程停工所為之約定，原告援引為其請求被告延緩簽約所致簽約前之「待工損失」，並無依據。又原告並未舉證證明其所稱「依國內工程慣例，一般公共工程均於決標後7 日至14日內開工」之證據以實其說，是其以此為由請求被告賠償此部分之損失，亦屬無理。原告雖再主張：系爭工程合約第1 條第
9 項明定：「除另有規定外，本契約自甲方決標之日起生效，並以甲方簽約之日為簽約日」，故系爭工程於94年6 月10日決標，當時工程合約已經生效，則自當日起雙方同受系爭工程合約拘束，爾後雙方於94年9 月23日簽立系爭工程合約，僅係將「契約」形之於書面，記載契約的內容，不得謂94年9 月23日起雙方始成立契約云云，然查，系爭工程合約縱令已於94年6 月10日決標時即已生效，惟充其量僅能認為兩造應受契約之拘束而已，至於何時開工仍待雙方約定，而本件依系爭工程合約第7 條附件第1 條既約定，原告應於接獲被告通知後5 日內開工，則於原告通知開工前，其並無受領被告給付之義務，是原告上開主張不足採信。
㈡原告又主張：被告為招標單位，製作契約、訂約為其權責，
其中「詳細價目表」為契約重要內容，應由其自行製作、調整，或委託其履行輔助人即設計監造單位製作、調整。惟於系爭工程，被告竟要求原告自行調整「詳細價目表」；且因被告之履行輔助人設計監造單位編制原預算書時，就「營造工程第三人責任意外險 (√A*41.2) 」乙項計算錯誤，為掩飾錯誤竟多次無理退回原告編制之「詳細價目表」調整表，致拖延雙方訂約時程，經原告多次向被告陳情，被告始指示設計監造單位依原告之數字辦理，僵局方獲得解決，惟已拖延相當長時間，故系爭工程因可歸責於被告之事由，致雙方訂約遲延云云，並提出被告之原預算書「詳細價目表」（節錄）、原告改正之預算書「詳細價目表」（節錄）、兩造最終議價合約書「詳細價目表」（節錄）、原告94年7 月6 日財營字第001 號函、94年7 月11日財營字第09400711001 號函、94年7 月18日財營字第09400718001 號函、94年8 月18日財營字第09400818001 號函等件影本為證（見本院卷㈢第
9 至12頁、卷㈡第194 至195 頁、第197 頁、第199 頁）。惟查，原告所指「詳細價目表」既屬系爭工程合約之重要內容，其自有與被告協商製作或調整之義務，況原告自承其已同意被告之請求自行調整「詳細價目表」等語，自不能以設計監造單位原製作之「詳細價目表」有誤為理由，而將系爭工程訂約遲延之責任歸責於被告，故原告主張系爭工程有可歸責於被告之事由，致遲延簽約，進而認其所謂之「待工損害」應由被告賠償云云，亦非可採。
㈢原告再主張：系爭工程因被告未及時辦妥違建物查報工作，
導致遲延至94年12月20日開工云云，並提出原告94年7 月11日財營字第09400711002 號函、被告98年10月18日北縣樹工字第0940030198號函、被告98年11月8 日北縣樹工字第0940032522號函影本為證（見本院卷㈡第196 頁、第310 至312頁）。惟如前所述，依系爭工程合約第7 條附件第1 條之約定，系爭工程之開工日既為原告於接獲被告通知後5 日內，則原告於為排除系爭工程障礙，於94年9 月23日正式簽約後，延緩通知原告於94年12月20日開工，亦未見有何受領遲延之情事，是原告此部分主張亦無足取。
三、關於原告請求契約工程款未成立調解之金額及利息，與監造單位擅改施工方式契約漏項之金額部分：
㈠經查，前揭新北市政府採購履約爭議調解成立書（96年購調
12058 ）內調解經過及理由欄，記載：「…申請人（按即原告）主張他造當事人（按即被告）迄今仍拒絕給付系爭工程已施作部分之工程款，本案經調解委員之調解，雙方當事人於97年2 月25日第3 次調解會議時，當場合意成立調解，他造當事人同意依契約規定按照現況覈實估驗並以經監造單位逐項核對之結算明細表所核算金額計1,180 萬6,378 元給付予申請人，調解成立內容如上揭。依政府採購法第85條之
3 第1 項前段規定，本案調解成立。至於申請人原就系爭工程請求他造當事人因延遲開工造成『停工期間累計逾3 個月以上期間之管理費及合理之損失補償』、『鋼筋物價指數調整』、『監造單位擅改施工方式與契約漏項』、『因他造當事人片面終止合約已購置材料損失』、及『既得利益損失』等6 項費用合計3,571 萬8,325 元之調解標的部分，他造當事人及監造單位皆認為前揭請求事項係有可歸責於申請人之事由且不符契約規定，故無法同意給付。因雙方當事人就此部分意見不一致，無法達成共識，申請人表示將另循契約所定之爭議處理程序解決爭議，他造當事人則表示將按照前開法定爭議處理確定後之結果辦理。」等語，顯見兩造就原告請求系爭工程款中之11,806,378元已成立調解甚明。雖調解成立書未明確記載該11,806,378元部分之利息如何處理，然兩造既就該部分工款款成立調解，且利息部分亦未如其他各項請求事項為另行解決之保留，自可推認該11,806,378元金額之利息已經成立調解而拋棄無訛，原告再請求此部分金額之利息，並非有據。
㈡次查，系爭工程原告已施作之數量為何，及有無因被告或監
造單位擅改施工方式及契約漏項所直接影響工程款之數量，因涉及工程專業，本院依原告之聲請，囑託台灣省水利技師公會，請其依系爭工程合約、工程慣例、相關法規及所有合約單據進行鑑定後，其鑑定結果認為：按系爭工程合約第3條：「本契約價金之給付，依本條之附件規定方式辦理。」而該條附件（價金之給付辦理方式）：「…係以總價決標，且以契約總價給付。…」。次按系爭工程合約第4 條第4款：「本契約所附供乙方（按即道行營造）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所需供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」依此，系爭工程係準為以完成一定工作為條件之契約總價給付。惟鑑於系爭工程中途解約，無法完成一定工作。另參照系爭工程單價分析表文件列有數量、單價、複價之記載，顯然兩造間存在以實際施作數量結算給付工程之合意，恰為工程界慣稱之數量精算式總價承攬契約，計價付款不單以完成一定工作為條件，尚須以承攬人實際支付工料營運費用等之「實際施作數量」結算報酬，故所謂契約總價，於此時刻應採實做實算之方式計算總價款。再按工程契約附件『施工廠商品質管制規定』第17條約定：「施工品質除應要求材枓設備強度、性能、規格須符合契約規範外，更應重視施工完成面平整度、線型平直度及美觀性，若施工完成面外觀不佳，影響觀瞻部分應遵照甲方或監造單位指示予以拆改，其改善所須費用一概由乙方負責，其改善期間不得作為延展工期理由。」準此，在工程承攬報酬計價過程中，數量的決定仍須符合品質管制的要求；亦即，乙方所完成之工程項目，必須符合工程完整性及效能性，並經甲方或監造單位查驗合宜者，始能計價給付。綜合上述，道行營造所聲請鑑定項目之原告施作契約工程之數量部分，其所實質完成之金額為12,475,849元，詳表10.1，此較被告結算金額11,806 ,378 元，增加669,471 元；而道行營造所聲請鑑定項目之因被告或監造單位擅改施工方式及契約漏項部分，其所增作而符合變更追加之金額為597,983 元，詳表
10.2。總計上述兩項增加之金額為1,267,454 元（表10.1及表10.2詳如附件所載），此有台灣省水利技師公會鑑定報告
1 份在卷可稽（置於本院卷外）。對於上開鑑定結果原告雖表示有諸多違誤，並檢具詳細價目表請求本院函轉台灣省水利技師公會補充鑑定或修正鑑定結果云云，惟據該公會函復稱：…㈠請求事項㈡「契約數量計算錯誤」部分：⒈挖土方部分，原告所引用之數據，非鑑定報告所確認者。⒉回填土方部分，「施工日報表」一則並未獲得監造單位之確認，再則亦非本鑑定工作範圍。⒊210kg/cm2 混凝土部分，監造單位竣工結算數據經檢核無誤。⒋鋼筋及加工部分，監造單位竣工結算數據經檢核無誤，惟本鑑定報告已另主張加計鋼筋損耗。⒌模板部分，監造單位竣工結算數據經檢核無誤。⒍60cm∮RCP 埋設部分，漢城營造說明：僅有「2 處」是接續道行營造原施作埋管，其餘皆重新施作。㈡請求事項㈣「監造單位擅改施工方式及契約漏項」部分：⒈原告所稱：「路堤滾壓填方前提應以實際回填方計算」，實乃本鑑定報告所秉持的工程專業及工程慣例。⒉污泥及腐質土清運：已含括於契約工項內以實際挖方計算。⒊建築廢棄土處理，亦應秉持以實際清運方計算。⒋RC護欄打除部分：現場並無基礎部分0.5 ×0.5 。⒌灌溉溝打除部分：原告訴求0000000m3 。
惟設若原合約1,498.5m長全部打除，亦僅有約2,023m3 （＝
1.35×1,498.5 ），原告訴求過予浮誇，況且實際打除量可能尚不足520m長。⒍臨時便橋設施部分：原告認知有誤，本鑑定報告以「處」為單位。⒎取水、污水排放設施及復舊費：工程項目未經甲方或監造單位查驗合格者，自無法計價給付；甚且南亞公司支付予被告款項與方式與非本鑑定報告範圍。⒏交通安全措施費部分：工程項目未經甲方或監造單位查驗合格者，自無法計價給付。⒐工程告示牌部分：原告認知有誤，契約條款已清楚規範。⒑勞工安全衛生告示牌部分：原告認知有誤，契約條款已清楚規範。承租監造房費部分：契約條款已清楚規範。至於原告願另行承租監造房供監造單位大安公司使用，自無被告無關等語，亦有台灣省水利技師公會99年12月2 日99年省水技公字第0357號在卷可考（見本院卷㈢224 至225 頁），是依上開鑑定報告及函復內容，系爭工程有「契約數量計算錯誤」及「因被告或監造單位擅改施工方式及契約漏項」之情形，其金額應為1,267,454 元，原告依系爭工程合約之約定及承攬之法律關係請求被告給付上開金額，應屬有據，逾上開金額之請求，則非無理。
㈢再查，系爭工程合約第5 條「本契約價金之給付條件」第1
款第（1） 目「估驗款」約定：「⒈本本契約自開工日起，每30日估驗計價撥款一次。估驗時應由乙方提出估驗明細單，經甲方監造單位在乙方申請估驗之次日起8 日內核符簽認後2 日內，送請甲方於15日內付款。…」，而原告曾於95年
3 月29日檢送第一期工程估驗明細單請求被告依上開契約條款估驗計價，因未獲回應，再於95年4 月6 日請求被告估驗計價撥款，亦有原告提出之95年3 月29日財營字第09500329
001 號函及95年4 月6 日財營字第09500406001 號函在卷可憑（見本院卷㈠第84至85頁），則依上開約定，被告於95年
4 月23日前（即95年3 月29日加上其後之8 日、2 日、15日）即有給付前揭工程款之義務，惟被告拒不給付，故原告請求前揭1,267,454 元自95年4 月24日起之遲延利息，自屬正當，超過上開部分利息之請求，則非有當。
四、關於原告請求鋼筋物價指數調整之金額部分：㈠原告主張：94年6 月10日投標時，原告計算系爭工程之施作
成本，係依契約每公斤9.48元做為鋼筋之平均單價，惟因可歸責於被告之簽約及開工遲延，導致實際開工日為94年12月
19 日 ，其時正逢鋼鐵等原物料價格大幅飆漲，鋼筋單價竟漲至每公斤15.5元，漲幅為百分之64.7，與原告之投標單價完全不符，因而增加原告購料成本云云，然本件並無可歸責於被告之事由致系爭工程簽約及開工遲延，已詳述於前，原告以此理由，請求被告賠償鋼筋漲價之金額，顯難採取。
㈡原告復主張：被告於94年9 月26日以北縣樹工字第09400279
50號函檢附94年9 月23日會勘記錄，其中第11點載明：「物價調整部分，依契約第5 條第1 項第3 款辦理。」而系爭工程合約第5 條第1 項第3 款約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌超過百分之2.5 部分，於估驗完成後調整工程款。」，原告乃於95年2 月15日檢附「行政院因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」發函予被告，敘明因被告開工遲延，遲延期間遭遇國內外鋼筋價格大幅飆漲，由契約單價僅9.48元/Kg ，竟爆漲至市價15.5元/Kg ，被告應依契約及「行政院因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」調整鋼筋差價，被告收受原告函文後，隨即於95年3 月2 日以北縣樹工字第0950004607號函指示監造單位，儘速檢討鋼筋單價，故原告依系爭工程合約第5 條第1 項第3 款及「行政院因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」之規定及民法第22
7 條之2 情事變更原則，核實計算請求被告給付之鋼筋物調款金額為4,540,887 元云云，並提出被告94年9 月26日北縣樹工字第0940 027950 號函、原告95年2 月15日財營字第0950215002號函、被告95年3 月2 日北縣樹工字第0950004607號函為證（見本院卷㈡第214 頁、第300 至303 頁、第331頁）。惟查，系爭工程於94年6 月決標時，行政院主計處公布之營造工程物價總指數為121.59，同年9 月、10月、11月、12月分別為122.87 122.99 、122.80、123.11，有行政院主計處公布之營造工程物價指數銜接表在卷可稽（見本院卷㈢第67至68頁），可知自系爭工程94年6 月10日決標後至同年12月間，行政院主計處公布之營造工程物價總指數漲幅均在百分之1.25以下，尚未達系爭工程合約第5 條第1 項第3款所約定漲幅超過百分之2.5 之情形。又行政院頒布之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」係於92年4 月30日發布，其壹、處理措施之第1 款規定：「機關辦理查核金額以上之在建工程，因近期國內鋼筋價格劇烈變動，廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，機關得參考本處理原則，依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表材料類內之『金屬製造品類指數』（以下簡稱金屬指數）辦理物價調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更。加列物價指數調整相關規定；其屬增加契約價金者，應先考量機關經費支應能力。」等語（見本院卷㈢第43頁反面），足見上開處理原則僅供係機關辦理採購時之「參考」，並不具強制性，無拘束被告之效力，且該條項明定「辦理物價調整時，應先辦理契約變更」，然本件系爭工程合約於簽訂後，兩造並未就契約作鋼筋價格調整之變更，自難以上開處原則作為原告請求鋼筋價格調整之依據。至原告復引用民法第227 條之2 第1 項情事變更原則之規定，請求被告增加給付鋼筋價格漲價之金額，惟民法227 條之2 第1 項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93年度台上字第2503號判決意旨參照）；且因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例參照）。本件系爭工程之鋼筋單價於簽約後縱如原告所稱漲幅百分之64.7，然兩造既於系爭工程合約中訂有上開第5 條第1 項第3 款之條款，顯見兩造於訂約時已將物價漲價之因素考慮在內，是鋼筋之漲價是否非原告於訂約當時所不能預料，已不無可疑？況系爭工程合約原告係以53,000,000元得標，工程所需材料甚多，鋼筋僅為其中之1 項，得否因鋼筋之漲價即認對原告有顯失公平之情事，亦有疑問。是以，原告以上開理由請求被告給付系爭工程鋼筋物價指數調整之金額，亦難認為有理由。
五、關於原告請求因被告片面終止契約已購置材料損失之金額部分：
㈠經查，原告主張其有本項請求權之依據係指在新北市政府採
購申訴審議委員會採購申訴審議程序中，兩造於95年10月13日第二次審議會議上，達成合意：先前各自之「解除契約」不生效力，兩造同意以「終止契約」之方式解消系爭工程契約，被告與原告雖先後於95年5 月30日、95年6 月28日主張「解約」，但兩造既同意以「終止」契約方式辦理，則應以95年6 月28日作為雙方合意終止契約之時點；而按「…終止本契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依本契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：㈠繼續予以完成，依本契約給付價金。㈡停止製造、供應或施作。但應給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」兩造已合意終止系爭工程合約，原告就已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤，被告仍應據實給付，以符契約本旨云云。然原告主張兩造有合意終止系爭工程合約一節，為被告所否認（見本院卷㈢第65頁），而原告並未舉證證明兩造間有同意以「終止契約」之方式解消系爭工程合約，故其此部分主張要難採取。
㈡次查，系爭工程合約第20條第6 款約定：「本契約因政策變
更，乙方（按即原告）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（按即被告）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並補償乙方因此所生之損害，但不包括乙方所失之利益。」第7 款約定：「依前款規定終止本契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依本契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：㈠繼續予以完成，依本契約給付價金。㈡停止製造、供應或施作。但應給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」（見本院卷㈠第50頁），顯然得依系爭工程合約第20條第7 款約定請求給付已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤者，以具備同條第6 款之要件，並經原告終止契約為必要，被告援引上開第20條第7 款之條款為本項請求，更屬無據。
六、未查，原告主張其本件請求權之基礎，尚有民法第234 條：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」第260 條：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」第263 條：「第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」第491 條：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」等規定，惟上開各法條均非可資請求權被告給付之依據，故原告此部分法條之引用尚有誤解，附此指明。
伍、綜上所述，原告除得依系爭工程合約之約定及承攬之法律關係，請求被告給付「契約數量計算錯誤」及「因被告或監造單位擅改施工方式及契約漏項」之工程款1,267,454 元及其遲延利息外，其餘請求均屬無據。從而，原告請求被告給付1,267,454 元及自95年4 月24日起至清償日止，按週年利率年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾部分止額及利息之請求，則無理由，應予駁回。
陸、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
柒、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事第一庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 黃瀅螢