臺灣新北地方法院民事判決 97年度建字第92號原 告 錦鼎營造有限公司法定代理人 簡秀菊訴訟代理人 楊正評律師被 告 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 沈明欣律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國102 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖佰肆拾肆萬伍仟陸佰陸拾玖元及自民國九十七年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將萬泰商業銀行羅東分行履約保證金定存單（存單號碼：
0000000 ）返還原告，並通知萬泰銀行羅東分行解除權利質權設定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰壹拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣玖佰肆拾肆萬伍仟陸佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告前於民國92年12月26日得標承攬被告「基隆河整體治理計畫（前期計畫）－下寮溪（支流）改善工程（第三標）」（下稱系爭工程），兩造於93年2 月19日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定工程期限360 日曆天。系爭工程於93年2 月16日甫申報開工，即因施工要徑前進工作坑上違建物未拆除無法施作而停工，其後又因被告未及時向交通部公路總局（下稱公路總局）提出申請開挖路權申請，而遭公路總局人員阻擋不能施工、施工路段公共管線遷移延宕、甚至施工路段迄今未獲路權單位公路總局第一區養護工程處景美工務段（下稱養工處景美工務段）核准施工及開挖等眾多因素，導致工程無法按預定進度推展，原告配合被告防汛工作指示而先行施作變更設計新增工作，加上最主要工作項目「管幕推管」工程於93年10月1 日遭遇原設計工法所無法排除之障礙，被告同意停工。停工期間為配合另標（第二標）工程介面施作防洪牆，原告依被告指示於93年底前優先撤回原已施作推進井各項反力設施，於94年間配合被告變更設計施作完成200 年保護程度防洪措施新增工作項目；嗣被告於93年11月5 日起至94年11月8 日止召集相關單位多次會勘及施工協調會議檢討研議，對公路總局不核准施工及開挖，管幕推進至推進口3.2 公尺處遭遇匯流井如何打除、穿越及支撐問題、穿越匯流井後之施工區滿佈回填建築廢棄物、原設計
406.4 ㎜管幕推進工法使用機頭扭力無法排除等不可歸責於原告之障礙因素，被告始終無法克服，導致系爭工程無法繼續進行；原告於96年1 月16日寄發冬山郵局第14號存證信函，以被告違反民法第507 條協力義務通知解除系爭契約；被告則以工期延誤情形嚴重，工期延誤係可歸責於原告事由，認原告有政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」事由，以96年12月19日北府水工字第0000000000號函通終止系爭契約、罰款及不發還履約保證金等。系爭工程契約解除後之相關結算、損害賠償等善後事宜，經台北縣政府採購申訴審議委員會調解不成立，原告97年1 月10日97年鼎營發字第701 號函催告被告給付工程款、保留款及損害賠償，被告拒絕，原告乃提起本訴。
二、系爭工程無法施工不可歸責於原告：系爭工程係因施工路段未獲養工處景美工務段核准施工及開挖等眾多因素，導致工程無法按預定進度推展，加上最主要工作項目「管幕推管」工程於93年10月1 日遭遇原設計工法無法排除之障礙，經被告同意停工，非可歸責於原告。本件經鈞院委託臺灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定，卷附臺灣省土木技師公會98省土技字第1955號鑑定報告書認定：管幕推進工法遭遇鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，無法按原設計工法施作，「應」辦理變更設計，工地回填建築廢棄物包括混凝土塊、磚塊、卵石、鋼筋、木材等，原設計406.4mm口徑管幕施工機具，因含鋼筋材料或遭遇障礙無法推進施工，應於排除後才能繼續推行，足證工程無法進行不可歸責原告，且可歸責被告未善盡協力義務，系爭工程於93年10月1日遭遇施工障礙後，至原告解除契約時止，係非可歸責於原告而無法施工。謹就施工所遭遇障礙情形，逐項臚列說明如后：
㈠被告未獲得路權單位許可違法通知原告開工：
原告主張被告未獲得路權單位許可違法通知原告開工，被告抗辯「原告施作地點、範圍在路面下，無開工前被告應先取得路權單位施工許可始得施工問題，向路權單位申請許可屬原告義務，被告僅係協助性質」云云。惟查：按系爭契約第25條規定：「本契約使用之土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責；... 」；又依公路法及交通部頒佈「公路用地使用規則」，使用公路設施或進行施工，必須事先經公路主管機關同意。所謂「本契約使用之土地」係指因施工系爭工程合約範圍內之工程項目，所需使用之土地；「施工所需臨時用地」則是指施工項目範圍以外，為完成工程需使用之臨時材料堆置場或臨時通道。查系爭管幕推進工法推進口位置在新北市○○區○○路台五線道路及鐵路下方，省台五線為台北市南港區與新北市汐止區重要交通聯絡道路，路權主管單位屬公路總局，在其下施作管幕工程，應先取得路權單位許可。且管幕推進工作雖屬地下潛遁工程，依系爭契約約定如需在管幕施作前先低壓灌漿，低壓灌漿必須○○○區○○路○路上施作，在在均需路權單位許可，凡此系爭契約標單上約定施工工程項目所需使用之土地，當然係屬「本契約使用之土地」。系爭工程於93年12月16日開工，被告未在開工前取得路權單位施工許可，即通知原告開工施作管幕推進工程，根本違約、違法；因被告未事先取得許可，被告監造單位同意免施作灌漿，由原告於93年10月1 日開始進行管幕推進，業經被告委託設計監造人新世紀技術顧問股份有限公司（下稱新世紀公司）負責人林四川於採購申訴審議委員會預審會議中承認；甚至在遭遇障礙停工後，被告指示加作水平及垂直鑽探，原告委請訴外人聖昌公司於93年10月間欲進行垂直鑽探時，遭養工處景美工務段人員當場制止、勒令停工，否則將移送法辦，此一事實被告知之甚詳；事實上，被告遲至管幕工法遭遇障礙後93年11月1 日才以北府水排字第0000000000號函向養工處景美工務段提出挖掘申請，請求同意明挖排除障礙，遭養工處景美工務段以：「... 本案不同意申挖：未滿二年（加封）。其他：左側尚未驗收，右側加封日期92.12.30」理由駁回。被告抗辯無開工前被告應先取得路權單位施工許可始得施工問題，及向路權單位申請許可屬原告義務，被告僅係協助性質云云，顯屬無稽，依系爭契約約定，向路權機關申請施工許可係屬被告義務，非原告承攬工作項目（被告如主張原告承攬工作項目包括向路權單位申請施工許可，被告應負舉證責任）。被告陳稱：「原告也可以自行向路權機關聲請」云云，顯與法令及事實不符，且未舉證以實其說。原告於97年9 月22日上午以電話向養工處景美工務段主辦課林先生查詢，林先生明確表示申請對象應為公共工程辦理機關，不能由營造廠商提出申請。
㈡系爭管幕推進工程存有原設計工法無法排除之障礙：
⒈系爭契約圖說及施工規範設計口徑直徑406.4 ㎜、長度10.8
5 公尺、寬度5.3 公尺之ㄇ型管幕推進工法，推進3.2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7m×高5 m 、厚0.6 公尺鋼筋混凝土結構箱涵及匯流井而無法向前推進，原設計工法已不能繼續施作，應辦理變更設計：
⑴被告於系爭工程設計管幕推進工程為口徑直徑406.4 ㎜、
長度10.85 公尺、寬度5.3 公尺ㄇ型管幕，為配合設計管幕口徑，原告使用406.4 ㎜半潛盾泥水加壓推進機配合施工。原設計管幕推進工法及其他合約圖說均未標示管幕推進遇到匯流井時應如何穿越、打除及支撐，因「匯流井」及箱涵係隱藏於地下結構物，原告相信被告提供施工圖說應無錯誤，認為管幕推進過程不會遭遇「匯流井」及箱涵，待全部管幕推進完成後，才需要將「匯流井」及箱涵挖除。惟管幕推進工程於93年10月1 日推進3.2 公尺處即遇到地下障礙物，將土層開挖發現係一巨大鋼筋混凝土結構體，位於管幕設計高程位置厚達1.8 公尺混凝土匯流井牆壁。406.4 ㎜口徑管幕適用機具不可能穿透厚達1.8 公尺混凝土匯流井牆壁，原告先以人工方式將鋼筋混凝土結構體開挖一個缺口，破開匯流井壁後進入檢視，發現嚴重積水，積水及堆積物清除後，檢測丈量匯流井混凝土結構體內徑約長8.2m×寬5.7 m ×高5 m ，因結構體內部寬5.7m，管幕鑽頭無法懸空通行，如欲繼續施工必須架設軌道到達匯流井對牆面，此時對面匯流井牆面必須再以人工打除以利引孔進入，才能向前推進，與原設計管幕潛盾工作係由地層支撐鋼管推進，明顯不符。且欲依工程圖說設計位置施工，上排橫向管幕必須穿越箱涵約22支，右側管幕直向必須穿越箱涵約8 支，406.4 ㎜口徑管幕機具鑽頭無法破除穿越鋼筋混凝土結構體，縱使上排橫向管幕中14支，可用人工打除方式破開前、後兩側各0.6m結構體，有16支（上排4 支，右側12支）遭遇結構體寬度為（5.7+0.6 ×
2 ＝6.9m），人工打除曠日廢時，且設計圖說未記載「匯流井」處理方式，破除上排管幕位置「匯流井」結構體會將匯流井截成二段，破除右側管幕位置「匯流井」結構體有施工上重大障礙（人工破除須有至少0.6 至1 公尺施工寬度），如此施作已屬工法變更，後續更關連「匯流井」結構體內部支撐等相關重要工程安全問題，如繼續施作必然造成舊匯流井結構破壞、崩塌，原告立即停工向監造人及被告反應，待被告及監造人解決。
⑵依契約圖說PR0101及附件單價分析表，原告無法預見管幕
推進過程中，管幕必需貫穿鋼筋混凝土結構箱涵及匯流井，依圖說PR0101及約附件單價分析表，係待全部管幕推進完成後，才需要將「匯流井」及箱涵挖除；被告抗辯「依設計單位提供契約圖說PR0101，已標示有一既有匯流井及舊有箱涵，此二設施非隱蔽部分，原告於簽約前勘查現場不難發現」、「既有匯流井及舊有箱涵之貫穿及安全支撐補強維護係屬假設工程」云云，查契約圖說PR0001「管幕工程範圍鑽孔位置及柱狀圖」、PR0101「管幕工程位置平面及剖面圖」，僅於平面圖標示存在「匯流井」及箱涵，但未標示實際體積尺寸（平面圖根本未記載名稱、及「匯流井」與箱涵之區別，被告93年10月28日函亦稱之為「箱涵」）。且剖面圖載明上排管幕設計高程高於「匯流井」及箱涵高程。兩造嗣後討論替代方案時，新世紀公司提出之變更設計圖，足證原設計圖說設計理念認為管幕推進位置會將「匯流井」及箱涵完全包覆在ㄇ型管幕內部，不需貫穿匯流井及舊箱涵，原設計管幕推進工法及契約圖說均未標示管幕推進遇到匯流井時應如何穿越、打除及支撐，因「匯流井」及箱涵係隱藏於地下結構物，原告相信被告提供施工圖說應無錯誤，認定管幕推進過程不會遭遇「匯流井」及箱涵，待全部管幕推進完成後，才需要將「匯流井」及箱涵挖除；此外，系爭契約相關施工規範、圖說、詳細價目表、資源統計表內未見有設計相關穿越、打除及支撐之配合措施及其施工費用，單價分析表明白記載「假設工程」施作內容僅包括「工程告示牌」、「柔性告示牌」、「組合式活動圍籬」、「施工圍籬」、「型鋼護欄」等項，足證假設工程不包括匯流井及舊有箱涵之貫穿及安全支撐補強維護工作，且前開鑑定報告書於鑑定結果2.載明：「依據附件五契約圖說PR0101及附件六單價分析表，均未顯示管幕推進過程中，管幕必需貫穿鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井。採原設計幕推進過程不會遭遇『匯流井』及箱涵之阻礙，因此於全部管幕推進完成後才需要將「匯流井」及箱涵挖除，然依施工過程記載，施工推進3.2公尺後遭遇長8.2m×寬5.7 m ×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，顯然與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將『匯流井』及箱涵挖除之施工程序施作。如上述由原告（九三）鼎營發字第六四二號函文主旨『... 障礙物排除追加工期及追加工程費用... 』及說明三... 排除費用建請變更核准。經設計監造單位回文（九三）技顧字第００九三一號函說明『…地下障礙物排除屬於不可抗力之事故，該責任非歸責於乙方，符合貴府與承包商工程契約第七條附件規定，本公司建議於變更設計中一併檢討辦理』（附件五、第25頁），已可認定顯然與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將『匯流井』及箱涵挖除之施工程序施作。」。至於被告另抗辯：「依原告提送施工計畫書及管幕推進施工計畫書，已敘明如遭遇地下障礙物之因應措施及處理對策，本案遭遇匯流井及箱涵未超出其所提計畫書所述情形」云云，更屬無稽，請被告明確指出在施工計畫書及管幕推進施工計畫書那一頁、那一個段落有提到施工遇到長8.2m×寬5.7 m ×高5m之鋼筋混凝土結構體因應措施及處理對策。
⑶卷附前開鑑定報告書鑑定結果載明：「依據附件五細部設
計圖圖號P0101 ，PR0001、PR0101之平面圖顯示，圖說設計之口徑406.4mm 、長度10.85m、寬度5.3m之ㄇ型管幕推進工法施工範圍涵蓋現有匯流井，另圖號PR0101剖面圖亦顯示既有匯流井及3.6Mφ涵洞，均位於規劃設計上下層管幕施工範圍間，原設計ㄇ型管幕推進工法將完全涵蓋既有匯流井及現有3.6Mφ涵洞，因此採原設計ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度
0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，因無法涵蓋既有匯流井，因此將無法按原設計之工法施作，應辦理變更設計。此由原告（九三）鼎營發字第六四二號函文主旨「...障礙物排除追加工期及追加工程費用... 」及說明排除費用鑑請變更核准。經設計監造單位回文（九三）技顧字第００九三一號函說明「... 地下障礙物排除屬於不可抗力之事故，該責任非歸責於乙方，符合貴府與承包商工程契約第七條附件規定，本公司建議於變更設計中一併檢討辦理（附件五、第25頁），已可認定應辦理變更設計。
」，足證系爭工程應辦理變更設計，且在變更設計前，無法按原設計工法施作，工程無法繼續施作不可歸責於原告。被告雖辯稱「圖說PR0101實際上並未將『既有匯流井』之相關位置標出」、「就剖面圖而言實非如鑑定報告所述將完全涵蓋『既有匯流井』及『現有3.5mΦ涵洞』，系爭工程細部設計圖（P0101 及PR0101）另標示有『銜接匯流井之現有排水溝（2.4 ＊2.0m）』（順水流右側），表示系爭工程仍有結構物必須破除」云云。查：系工程圖說P0
101 及PR0101內均無「銜接匯流井之現有排水溝（2.4 ＊
2.0m）（順水流右側）」之文字記載；圖說P0101 上係記載「現有2.4m×2m開孔以RC封實」，依其記載意旨，原有排水溝已經被告評估為廢棄不再使用或另有排水計畫，因此要求「開孔以RC封實」，不需再與將來施作完成之新箱涵進行銜接工作，且設計要求為「『開孔』以RC封實」，即以直接開挖方式施工，並非要求以管幕貫穿原有排水溝施工，且兩造間系爭工程施工障礙爭議，即鈞院委託鑑定人台灣省土木技師公會鑑定事項二，「依契約圖說PR0101及約附件單價分析表，承攬人是否能預見管幕推進過程中，管幕必需貫穿鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井？相關契約圖說及施工規範有無設計貫穿前後之安全支撐補強工法？承攬人主張依契約圖說PR0101及約附件單價分析表內容，認為管幕推進過程中不會遭遇匯流井及箱涵，待全部管幕推進完成後，才需要將匯流井及箱涵挖除，是否可採？」，經前開鑑定報告書明確載明：「依據附件五細部設計圖圖號P0101 ，PR0001、PR0101之平面圖顯示，圖說設計之口徑406.4mm 、長度10.85m、寬度5.3m之ㄇ型管幕推進工法施工範圍涵蓋現有匯流井，另圖號PR0101剖面圖亦顯示既有匯流井及3.6Mφ涵洞，均位於規劃設計上下層管幕施工範圍間，原設計ㄇ型管幕推進工法將完全涵蓋既有匯流井及現有3.6Mφ涵洞，因此採原設計ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，因無法涵蓋既有匯流井，因此將無法按原設計之工法施作，應辦理變更設計。
」，被告卻以與管幕推進工程及鑑定事項無關之應另外開孔及封實之排水溝，指摘鑑定有疑義云云，顯不足取。⒉依地質鑽探報告書顯示工程要徑在箱涵及匯流井後方之施工
區域範圍內滿佈回填建築廢棄物，原設計406.4 ㎜口徑管幕之施工機具已無法施作：
舊有匯流井後施工區域範圍內滿佈回填建築廢棄物，原設計
406.4㎜口徑管幕之施工機具扭力不足以穿越，必須以人力排除，但406.4mm 管徑太小亦無法以人工進入用手工排除障礙物，而無法施工，被告自認上述施工障礙非契約訂立當時所得預見，惟抗辯「不可歸責於被告，非屬被告協力義務範圍」、「此一障礙... 依照兩造94年1 月14日做成之會議結論第2 項... 及94年4 月12日施工協調會議記錄結論第4項... 可見系爭工程縱於施工中遭遇契約未遇見之障礙物致無法排除，亦因兩造已達成協議，由原告先施作低壓灌漿，再依原設計推管施作之結論，而獲得解決」云云，查：
⑴系爭工程遭遇上述障礙，原告立刻向被告及監造人陳報，
為瞭解後續施工可能遭遇狀況，原告先行穿越破除對面匯流井牆壁，發現壁後土壤滿佈混凝土、磚塊等營建廢棄物，與設計單位原實施地質鑽探四個鑽探位置顯示地質為砂岩層不符（四個鑽探位置在工區範圍外），原告向被告反應並依其指示增加水平及垂直方向地質鑽孔以釐清地底狀況，其中上游水平鑽探於93年11月5 日完成，鑽探資料於93年11月8 日管幕工程施工方案可行性檢討會議中提出，下游水平鑽探於93年11月6 日施作，進度達上游鑽探入孔約10公尺處，確知土壤分佈包含建築廢棄物等，且於下游往上游水平鑽探施作遭遇不明6 吋pvc 管二支不得不停止鑽探。系爭工程遭遇混凝土、磚塊等營建廢棄物障礙，非契約訂立當時所得預見，又為原定工法無法排除，而施工工法為被告委託設計監造人設計後訂明於契約圖說內，承攬人僅有依圖說施作義務，且依系爭契約約定，原告無變更設計權利，在原定工法無法施作情形下，欲使工程積極有效進行，被告當然有辦理變更設計解決施工障礙，提供變更設計圖說之協力義務。
⑵查：管幕推進工法係①先以機具鑽頭（與馬路呈水平方向
）鑽入土層中, 形成一管狀空間，②以機械排除管狀空間砂土，③推入鋼管支撐管狀空間，④灌入水泥砂漿至鋼管中，以強固鋼管支撐成ㄇ字形後, 開挖中間成為穿○○○區○○路○○道下方「過路箱涵」（排水用）；惟被告設計管幕口徑直徑僅406.4 ㎜，此一口徑機型機具於遭遇磚塊、鋼筋及混凝土塊狀物等營建廢棄物及枯木、孤石等障礙物時，機頭工作扭力不足以排除穿越，需以人力排除障礙物後才能繼續推管，但406.4mm 管徑太小，工人無法進入用手工排除障礙物，最後僅能以開挖方式才能排除障礙。
⑶再查：管幕工法施作位置○○○區○○路○○路下方，為
省台五線交通要道，路權單位屬於公路總局，被告始終未取得開挖許可，且如依原406.4 ㎜管幕推進工法繼續施工，將來遇到障礙物或機具故障，必須開挖才能排除，被告主辦單位於93年11月函申請明挖排除障礙，未獲路權單位同意，已如前述，被告明知原管幕工法無法克服排除後續已確知施工障礙，卻要求原告先行施作低壓灌漿，再按依原設計40㎝推管施作，更不可取。
⑷被告辯稱契約圖說PR0101已依規定於工區四周配置四個鑽
探孔，鑽探資料及孔數已明確標記土壤分類，及原告所提送施工計畫書及管幕推進施工計畫書已敘明針對地下障礙物之因應措施及處理對策，本案施工所遭遇地下障礙物狀況未超出計畫書所述情形云云，經查：按有關地質改良或地下構造物之工程，營造廠商於投標時僅能依據業主提供之鑽探資料評估分析，且因大地地質狀況之多變、不可預測性，一般而言，在施工區域內事先進行鑽探所得地質資料，於實際開挖時都可能有變化，而本件設計公司於設計時所依據鑽探資料，當初4 個鑽探孔位置均不在施工區域內，有契約圖說PR0001顯示B-3 、B-2 、BH-8、BH-9等4個鑽探孔位置可證。上述契約鑽探資料顯示地質為砂岩層，且原設計管幕工法鋼管尺寸僅406.4 ㎜，原告所提出施工計畫書及管幕推進施工計畫書亦係參照合約鑽探資料顯示之地質，選用406.4 ㎜半潛盾泥水加壓推進機，此一管徑所使用機頭扭力無法排除磚塊、鋼筋及混凝土塊狀物等營建廢棄物及枯木、孤石等障礙物，倘若遇到上述無法排除之障礙物，即必需以人力排除障礙物後才能繼續推管，但406.4mm 管徑太小, 工人無法進入用手工排除障礙物，僅能以開挖方式才能排除障礙。原告依被告指示增加水平及垂直方向地質鑽孔後，已確知土壤分佈包含建築廢棄物等，在替代方案討論過中，原告請求被告辦理變更設計改用較大口徑推管，被告拒絕，如依新世紀公司所提採用原有406.4 ㎜口徑管幕繼續施工方案，遇到障礙物時必須明挖，置換原有土層以排除障礙物，但被告以93年11月1日函向養工處景美工務段提出挖掘申請被駁回，足見被告抗辯不實。
⒊揆上說明，系爭管幕工程因設計單位對於管幕推進工法遇到
匯流井時如何打除匯流井壁、推管、鋼管懸空穿越匯流井內部時如何支撐，甚至舊有匯流井結構破壞如何補強避免造成崩塌等諸多問題，契約圖說完全沒有任何規劃，於設計時顯有疏漏而有錯誤，加上事前地質鑽探不實，並未發現工區內含有建築廢棄物，致原設計之40CMψ推管無法穿越。
㈢被告辯稱依照94年1 月14日會議結論第2 項及94年4 月12日
施工協調會議記錄結論第4 項，兩造已達成協議，由原告先施作低壓灌漿，再依原設計推管施作之結論，而獲得解決云云，經查：
⒈原設計管幕推進工法若屬可行，被告豈會於93年11月1 日向
養工處景美工務段申請以明挖方式排除障礙？足證原設計管幕推進工法確屬不可行。
⒉上述營建廢棄物障礙為原定工法所無法排除，必須辦理變更
設計，被告曾邀集新世紀公司及專業人士會勘研討因應方案，討論辦理變更設計，先後有明挖不置換管幕口徑、明挖且更換下排管幕口徑、更換全部管幕口徑為813 ㎜等數項方案，其中，新世紀公司建議採用第一方案，但被告無法做成具體結論，且被告於93年11月1 日向養工處景美工務段申請以明挖方式排除障礙被駁回。其後被告未變更設計，且遲未提出適切可行施工方案，於94年1 月至3 月多次開會討論均無結論，僅於94年1 月14日會勘時曾請原告「研擬針對需要推管的區域進行地質改良灌漿」，當時新世紀公司仍建議「使用明挖覆蓋或明挖改道方案，有效將所遇到之障礙物排除」，替代工法尚未確定，先行低壓灌漿反而造成日後施工困難浪費公帑（採取明挖方式必須將低壓灌漿之上層土壤全部挖除），原告研議不可行，出席之被告指導委員竟不顧障礙事實，片面指示「無論施作哪一種方式，第一優先原則就是先地質改良，能夠確保土壤的穩定性以及止水」，並由被告逕自決議「1.請新世紀技術顧問公司針對舊有箱涵作為施工通道方案作評估後於一週內，送府審查。2.請承商研擬針對需要施作推管之區域，進行地質改良灌漿。」，根本是被告單方片面決定，兩造沒有達成協議。且被告申請道路開挖駁回，原告不能進場於台五線道路施作低壓灌漿，被告猶於94年
3 月7 日會議請原告邀集有施作過相關工程廠商人員，與新世紀公司大地、土木技術顧問人員及新江北橋工地主任，集思廣益另排時程進行會勘評估，但被告未再另行排期會勘，嗣至94年4 月27日協調會，未進行任何討論，被告逕自翻毀先前多次會勘及召集管幕工法改善方案會議討論之內容，片面以北府水排字第0000000000號函要求原告依原設計圖說施作，要求原告先施作低壓灌漿，再依原設計40㎝推管施作，施工遇障礙物無法排除時，再行研議替代方案，有94年1 月14日、94年3 月7 日及94年4 月12日會議記錄可證，被告誣稱兩造已達成協議，由原告先施作低壓灌漿，再依原設計推管施作之結論，而獲得解決云云，毫不可取。而為解決問題，原告再主動延請管幕推進工法專家岩安股份有限公司邀請日本專業技師於94年8 月16日前往工地現場勘察，邀請被告及新世紀公司共同參與，提供建議，共謀解決之道。被告及設計單位不接受專家建議，無能力提出解決方案，卻回歸原點，要求依原設計工法施工，置將來顯見之施工障礙所可能導致之如機具無法推進及移除之損害，甚至道路損害而產生公安或道路交通公共危險於不顧，洵不可取。
⒊前開鑑定報告鑑定結果3.載明：「依據附件五契約圖說P010
1 、鑽孔孔號B-3 及BH-9均顯示基地附件地表下3.0 ～6.2m為回填層（SF），與附件七（第92頁）工程契約施工材料規範及補充說明書第二十九章管幕工程第2.3 節推管機具⑶本工程所經地質以粉質粘土、粘質粉土及風化砂岩為主，但推管機之掘削面板設計及扭力設計應考量遇孤石、大型流木及地質改良強度過高時之情況及因應之道。此即一般管幕施工均配合地盤改良（及藥液固結灌漿以強化地盤及防止漏水），以利施工機具鑽掘。因此於回填建築廢棄物如不含鋼筋材料，原設計406.4mm 口徑管幕施工機具仍可施作，但如含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行。工地回填建築廢棄物包括混凝土塊、磚塊、卵石、鋼筋、木材等﹝詳附件七、（九三）鼎營發字第六四五號函﹞，經設計監造單位校核鑽孔及推進坑口人工試掘結果，該回填雜物主要為營造廢棄物類（含混凝土塊、磚塊、鋼筋、木材、爐渣等）詳附件八（第113 頁）管幕推進替代方案評估，因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行。施工期間遭遇障礙無法推進行，合理可行之因應措施及處理對策一般作法如下：⑴推進欲障礙處進行回填土置換，採明挖方式進行障礙排除，依據附件八（第96頁）台北縣政府函申請挖掘（北府水排字第0000000000號函）經回覆意見為未滿兩年加封，不同意申挖，另94.01.14台北縣政府水利及下水道局會議記錄（附件八、第97頁）指導委員不建議採用。⑵推進遇障礙處進行地盤改良，採中間工作井方式進行障礙排除，然本基○○○區位於○○路一段下方，因交通流量大，依據附件八（第100 頁）施工計畫書審查意見7.（93.0
4.10）：管幕推進之障礙排除或處理計畫不宜採用中間工作井方式。⑶採用原設計尺寸推進，推進遇障礙處進行地盤改良，另採用大口徑套管推進至障礙點，以人力排除障礙物（如附件八、第107 頁原核定施工計畫書）。然本基地施工即遭地下障礙物（「匯流井」），地下障礙物如無辦理變更處理，同上述鑑定結果說明1.仍無法依原設計圖說施作。⑷採用大口徑套管推進，推進遇障礙處，以人力排除障礙物。然本基地施工即遭地下障礙物（「匯流井」），地下障礙物如無辦理變更處理，同上述鑑定結果說明1.仍無法採用大口徑套管推進施作。」，足證管幕工程係因設計單位對於管幕推進工法遇到匯流井時如何打除匯流井壁、推管、鋼管懸空穿越匯流井內部時如何支撐，甚至舊有匯流井結構破壞如何補強避免造成崩塌等諸多問題，合約圖說完全沒有任何規劃，於設計時顯有疏漏而有錯誤（原告合理懷疑），加上事前地質鑽探不實，未發現工區內含有建築廢棄物，致原設計之40CMψ推管無法穿越，工程被迫停工，被告嗣後昧於事實，拒絕辦理變更設計。
⒋兩造間另件臺灣台北高等行政法院97年度訴字第3188號判決
已認定：「原告自93年10月1 日施工遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井後，如被告不辦理變更設計，原告根本無法施工等情，此觀諸鑑定報告之鑑定結果『原設計ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2 公尺後，確遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井（鑑定報告第5 頁）』、『因原設計無法涵蓋既有匯流井，因此無法按原設計之工法施工，且應辦理變更設計（鑑定報告第5 頁）』、『匯流井與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將匯流井及箱涵挖除之施工程序施作（鑑定報告第6 頁）』、『系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管幕施工均配合地盤改良，但由於該範圍內滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行（鑑定報告第6 頁）』、『系爭工程既已遭遇障礙無法推行，合理可行之因應措施⑴- ⑷均有其障礙，故已無可行措施可用。（鑑定報告第7 頁）』等可稽」、「系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管幕施工均配合地盤改良（即藥液固結灌漿以強化及防止漏水）以利施工工具鑽掘。但該範圍內確實滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙，則無法推進施工，應於排除後繼續推行等情，此觀諸鑑定報告第6 頁載明『系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管幕施工均配合地盤改良，但由於該範圍內滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行』。故系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，由於被告未變更契約之施工方式，故已無繼續以管幕工法推進之可能。」。
㈣被告另抗辯依系爭契約第三條附件第二項及第三項，系爭工
程無須辦理變更設計等語云云，經查：系爭工程契約第三條附件（價金之給付辦理方式）約定內容為：「本契約總價預計新台幣玖仟壹佰柒拾萬元整。依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的及單價，依完成履約實際供應數量給付。... 本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬於既有項目之加減價者，得不辦理契約變更。」，觀其內容顯見本項規定係指系爭契約為「實做實算」契約，非「總價結算」契約，在系爭工程施作內容完全無變更時，僅涉及合約標單記載數量及實際施作結算數量差異，且實做結算總額未逾預算金額時，得不辦理契約變更；經查，系爭工程因現場實際狀況與原設計施工圖說不符，「無法按照原設計之工法施工，應辦理變更設計」，業經鑑定在案，系爭工程原設計管幕推進工法無法貫穿鋼筋混凝土結構體之箱涵及匯流井，已屬原有施工項目內容之變更，並非單純數量差異之加、減帳，當然必須辦理變更設計及契約變更。
㈤於障礙排除替代方案工法確定前，被告要求先行施作低壓灌漿，並提送交通維持計畫，顯無理由：
⒈依公路法第30條第1 項、第2 項、第30條之1 第3 項及第4
項規定：「管線機構或其他工程主辦機關（構）為埋設管線或其他工程，必須挖掘公路時，應依前條第二項規定申請公路主管機關許可，並繳交許可費，始得施工。但緊急搶修，得以電話或傳真先行告知該管公路主管機關後，迅即辦理，並於事後補正許可程序。又前項管線機構必須挖掘公路時，除國道施工及緊急搶修外，應擬訂挖掘施工交通維持計畫，送所在地直轄市、縣（市）政府審查同意。」，在公路用地設置管線或其他公共設施時，或必須挖掘公路時，使用人（本件應為被告）應填具申請書，並檢附工程計畫書，向公路主管機關申請許可後，始得設置，而須至實際挖掘公路時，方應擬訂挖掘施工交通維持計畫，送所在地直轄市、縣（市）政府審查同意。故被告既應先依公路法第30條第2 項及第30條之1 第3 項規定，先將工程計畫書，向公路主管機關申請許可後，方屬提供可使用之土地，原告始有進行挖掘道路所必須之交通維持計畫送審程序，絕對非先進行挖掘時之交通維持計畫審查後，再向公路主管機關申請使用許可。被告如欲在公路上地面下設置箱涵及施作永久改變地下地質之藥液固結灌漿，必須先取得公路主管機關之許可。惟被告未取得公路主管機關許可，即要求原告提出交通維持計畫，其作法顯屬捨本逐末而已違法。且被告依約必須提供使用土地，以便原告可在該土地之地面下設置箱涵及施作永久改變地下地質之藥液固結灌漿，然被告既未向公路主管機關申請獲得公路土地之使用許可，自無法提供土地供原告使用，應認違反系爭工程契約第9 條第25項規定。是在被告未取得公路主管機關之使用土地許可下，原告實無法施作永久改變地下地質之藥液固結灌漿。
⒉原告是否施作低壓灌漿（即「藥液固結灌漿」）有選擇權（
包括是否以此方式施作及何時施作之權），被告無權要求原告必須施作此一項目：按「藥液固結灌漿」目的係在改善地質狀況，以供管幕工程施工，故應以管幕工法為該工程之施工方式為前提（鑑定報告第6 頁倒數第7 行以下參照），且此「藥液固結灌漿」所進行地盤改善，必須視地質情況而定，非謂一定要施作，有契約圖號「PR101 ：藥液固結灌漿」說明第2 點及第3 點載明：「本工程之地盤改良採責任施工，承商可依其經驗採最佳之工法，惟於施工前應提送施工計畫書，經工地工程司核可後始得施工。」、「施工過程中，承商得視現場地質情況，並經工地工程司核可同意後，於指定地點進行地盤改良補強處理，其費用依實作數量計價。」可稽。是以上開工項須視地質狀況，經工程司同意再行決定是否施工，甚至原告可提出其他方式，而非原告必須依此方式施工，故此項目非必要之施工項目，且是否施作此項目，僅影響原告日後施工便利與否，業經鑑定人陳建勝證稱：「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作，所以障礙沒有排除之前低壓灌漿只是比較好施工，一般設計會先施作低壓灌漿，讓工程比較好施作」可稽。亦即，縱不施作此項目，只要須能完成工作，亦非不可，否則被告何以將之列為「必須經工地工程司核可同意」，於「指定地點」進行地盤改良補強，「費用依實作數量計算」，顯見原告是否施作該項目，應有選擇權。且系爭契約並未明定何時必須施作此一項目，地盤改良係配合管幕工法進行始有施作之意義，故被告強迫決定原告必須在施工障礙排除前，施作此一項目，實屬無理，亦乏依據，被告強制原告在障礙排除前施作該項目，並計算工期，顯屬違誤。
⒊在障礙排除工法究應採取明挖或變更管幕口徑或其他方案確
定前，如逕行施作低壓灌漿，將造成地質更為堅硬，更有礙日後障礙排除工程進行；再者，被告明知公路總局不同意系爭工程佔用台五線道路開挖施工，卻一再要求原告提送施作低壓灌漿所需之交通維持計畫，虛耗人力、物力，顯無必要。原告雖被迫依被告要求規畫交維計畫報請審查。然被告卻一再延宕審查期間，並多次以各種理由要求原告檢討修正後，再行提送審查。其後，又藉詞挑剔原告提送交維計畫，延宕審查期間，並將審查期間計入工期，殊屬無理。被告於最後審查時提出絕不可能實現之將施工區域規劃小於施工機具施工最小半徑之不合理要求，原告如何據以修正重送交維計畫？被告嗣後卻以原告未再重新提送審查為由，聲稱原告無心施作並惡意拖延云云，顯非事實，且有故意誣陷之嫌。被告理應先行確認排除障礙之工法後，再行要求原告配合提出適用於該工法之交通維持計畫始為正辦，被告本末倒置，令原告無所適從。
⒋交維計畫始終無法通過審核，事實上是因○○○區○○路當
時甫鋪設新路面完成，公路總局不會同意系爭工程佔用台五線道路開挖進行施工，被告以93年11月1 日函向養工處景美工務段提出挖掘申請，遭養工處景美工務段以：「... 本案不同意申挖：未滿二年（加封）。其他：左側尚未驗收，右側加封日期92.12.30」理由駁回（參鑑定報告書第96頁）。被告雖抗辯依公路總局第一區養護工程處93年11月18日一工挖字第0000000000號函說明二，系爭申請開挖案得經台北線道安會報交通小組審查施工單位之交通維持計畫通過，再提道安會報會議審查通過後，即可進行挖掘云云，經查：原告所提出「台北縣內各項道路工程施工期間製作交通維持計畫送審原則」，不過係被告台北縣政府所制訂之地方單行規章，公路總局並不受其拘束。公路總局對於其轄區道路之挖掘頒佈有「交通部辦理挖掘公路作業程序手冊」，縱使有符合特殊案件請准免受禁挖限制之要件，亦必須申挖單位正式向公路總局提出申請，被告陳稱經道路交通會報會議審查通過，即可進行挖掘，並無法令依據，縱使被告為地方自治機關，公路總局亦不能違背其作業程序手冊規定之相關行政執行程序。公路總局第一區養護工程處93年11月18日函說明二明確記載：「貴段擬俟完成驗受後，依本局挖掘道路作業程序手冊規定，以特殊案件請准免受禁挖限制之要件第一項規定同意台北縣政府申挖乙節，同意辦理。」，已足證被告根本尚未正式提出申請，被告如主張已向公路總局提出「特殊案件免受禁挖限制」申請，且經公路總局第一區養護工程處同意，被告應提出申請書及交通部公路總局第一區養護工程處核准函證明之。
⒌抑有進者，系爭工程為道路工程，施工有其順序，系爭工程
「在推進3.2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，因無法涵蓋既有匯流井，因此將無法按原設計之工法施作，應辦理變更設計。」，業經臺灣省土木技師公會鑑定在卷，而低壓灌漿所要處理之區域在箱涵及匯流井之後；且被告本來係依其設計前之鑽探資料而設計應進行低壓灌漿，但「原先被告設計前的鑽探報告鑽探位置都不在舊有的箱涵的施工範圍」，而系爭工程於停工中重新進行鑽探，發現實際地質為回填建築廢棄物，且含有鋼筋材料，原設計管幕工法亦無法推進施工，應於排除後繼續進行，則位於箱涵及匯流井之後之回填營建廢棄物障礙在排除前，施作低壓灌漿根本毫無意義，而依監造單位當時評估唯一可行之方案為明挖後換土回填，先施作低壓灌漿後再將之挖除，根本是浪費公帑，鈞院於98年6 月26日詢問鑑定人：「先施作低壓灌漿，不變更設計是否對後續施工有影響？」，鑑定人陳建勝技師明確證稱：「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作。所以障礙沒有排除之前低壓灌漿只是比較好施工，一般的設計會先施作低壓灌漿，讓工程比較好施作」、「如果廢棄物存在沒有排除，就施作低壓灌漿，仍然後續還是要處理廢棄物問題，對工程影響不大」、「低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響。如果採用第七項第一種方式確實要再挖掉低壓灌漿的工程」等語，是以在箱涵及匯流井、回填營建廢棄物等二項施工障礙排除前，施作低壓灌漿毫無意義，如果被告當初有依鑑定報告所述辦理變更設計，原告可在變更設計完成及箱涵及匯流井障礙排除過程中，將交通維持計畫書完成送審程序，並不影響工程進行。被告對於工程遭遇之施工障礙，拒絕辦理變更設計，徒以交通維持計畫未完成送審抗辯原告施工逾期違約，顯屬無稽。在被告提出適切可行障疑排除工法之前，自應免計工期，然而被告在原告主張解除契約之前迄未提出可行之工法。職是，原告並無遲誤工期之可言，洵堪認定。
⒍臺灣台北高等行政法院97年度訴字第3188號判決亦認：「本
件被告早已明知管幕工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，此有被告93年11月1 日北府水排水字第0000000000號函說明二載明『本府下寮溪穿越大同路之排水箱涵設計施工方式為管幕工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙必須明挖惠請貴局同意該項申請以利工進』（鑑定報告附件8 ，台北縣政府函）可資證明，且被告亦知應向道路主管機關申請開挖，且取得許可始可施工。惟前被告之申請，卻遭主管機關即交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段，以加封未滿二年為由，駁回其申請（詳鑑定報告附件8）。再者，依公路法第30條第1 項及第2 項規定，使用公路必須由被告，以使用人名義聲請，此可由鑑定報告所附之附件8 所載之『使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書』，其申請人係被告，即可知被告有於使用道路前向主管機關申請並取得許可義務。故被告如欲於前揭台五甲線（汐止大同路）施工，即必須由其先提出申請，並取得道路主管機管之許可。惟查：本件被告申請使用台五甲線（汐止大同路），依道路主管機關之回復，即明確表示『左側尚未驗收，右側加封日期92年12月30日』，『未滿二年（加封）』，從而不同意申挖，由此顯見公路主管機關於左側驗收合格二年內不會同意申挖，亦即縱以右側加封驗收合格日（93 年10月21日），起算2 年，其最早亦必須至95年10月21日始滿二年，始符合道路主管機關同意申挖之要件。因此，縱主管機關同意申挖，該工程亦必須至95年10月21日以後，始得開始施工（指挖除鋼筋混凝土塊阻礙施工部分）（鑑定報告第94頁至第96頁）。因此，被告即自始根本未取得可道路主管機關允許其施工，是以，縱認原告之交通維持計畫未經核可有應負之責任，然實質上該交通維持計畫是否核可，根本不會影響系爭工程之施工。又縱原告有提出交通維持計畫之責任，然由於系爭工法已無法施作，再者，管幕工法推進時於穿越大同路遇有匯流井工作物及鋼筋混凝土塊阻礙施工，如未除去該鋼筋混凝土塊時，已無法使用原設計之管幕工法施工（鑑定報告第7 頁第2 行至第3 行），如欲將鋼筋混凝土塊除去，勢必採用明挖方式（鑑定報告第7 頁第5 行以下），但亦必須取得道路主管機關之許可，惟被告雖經申請，但已遭道路主管機關之否決，因此，若無其他方式除去該鋼筋混凝土塊，系爭工程實無再進行。綜上，可知系爭工程於93年10月1 日起即有無法施作之原因，且該原因實非可歸責於原告。足見原告此部分之主張，堪予採信。」。
㈥再按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人
不負遲延責任。」民法第230 條定有明文。次按「債務人之給付需債權人之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任。」（最高法院87年度台上字第2259號判決參照）。又系爭契約第20條第9 項約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，... 。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約。」；又「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
」民法第507 條、第216 條分別定有明文。查：
⒈系爭工程甫開工即因違建物未拆遷，無法施工，被告同意暫
停執行展延工期；嗣管幕推進工程發生原設計無法排除障礙，再經被告同意自93年10月1 日暫停執行，自斯時起不能施工不可歸責於原告，至原告96年1 月16日函通知被告，停工已遠逾6 個月，依系爭契約第20條第9 項約定，原告有權要求終止或解除契約。且原告承攬工程僅負依契約工程項目施工之責任，承攬工作範圍不包括施工設計，系爭管幕推進工程確有原設計無法排除之障礙，為排除該障礙，自需由被告提出適當且具體可行方案後，原告方能進行後續工程。原告前曾多次限期催請被告提出適當且具體可行之解決方案，惟均未獲得解決，業如前述。依民法第507 條規定及系爭契約第20條第9 項約定，原告於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函通知被告解除系爭契約，應屬適法有據。
⒉被告抗辯其已依系爭契約第20條規定終止契約，原告不得依
民法第507 條第2 項解除契約其主張解約後之損害賠償云云，經查：系爭工程係於93年10月1 日因遭遇存有原設計所無法排除之障礙而停工，被告又拒絕辦理變更設計，導致工程無法復工施作，足證系爭工程無法依預定進度施作，不可歸責於原告，原告當然無權依系爭合約第20條規定主張終止契約。況且，「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」民法第507 條定有明文，查系爭工程於93年10月1 日即因施工障礙而停工，至94年4 月
1 日已逾六個月，原告於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函通知被告解除系爭契約，完全符合系爭工程契約書第20條第9 項約定及民法第507 條第2 項規定。被告嗣於96年
3 月14日向原告表示終止合約，不能發生終止契約之效力。
三、請求權基礎及金額說明：主張請求權基礎：民法第490 條及系爭工程契約承攬報酬請求權、民法第507 條損害賠償請求權（「工作需定作人之行為始能完成者，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」）及民法第216 條（「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」）。查系爭工程無法繼續施工，既係因被告未盡協力義務拒絕辦理變更設計所致，因原告無法再承受工程持續延宕，原告於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函，依民法第50
7 條規定解除系爭契約。職是，除於停工期間因被告指示新增鑽探費用外，對於系爭工程第一期至第三期已估驗未給付之保留款743,985 元、原告為履行系爭契約而向第三人購買材料並進場施作，但原告尚未估驗部分工作之完成金額24,665,216元、追加鑽探工作費用247,275 元、鋼筋訂料違約金損失50萬元及履約保證金保證書費用增加損失368,950 元，被告均應負損害賠償責任。
㈠已完成估驗未付工程款報酬743,985 元部分：查系爭工程第
一期至第三期估驗完成金額為14,879,689元，其中原告保留款743,985 元，被告尚未給付 。
㈡原告已購料、已施作但尚未估驗之金額24,665,216元部分：
臺灣省土木技師公會100 年10月27日(100) 省土技字第4419號補充鑑定報告書鑑定意見認為原告已購料、已施作但尚未估驗之金額7,603,998 元（參補充鑑定報告書第6 頁），然查原告主張為履行系爭契約而向第三人購買材料並進場施作，原告已依約完成購料、已施作但尚未估驗之金額24,665,
216 元，業已提出工程施工鑑定彙整資料（包括工程數量總表、數量統計表、工程數量計算表、系爭契約單價分析表、座槽式背水提計算表、防迅檔水牆及下游收邊背水堤數量計算表、排水溝極右案收邊牆數量計算表、疏子壩數量計算表、上游檔水牆數量計算表、疏浚數量統計表、98年11月28日審查會議紀錄、新世紀公司94年8 月10日函及附件監測成果報告、第三期計價請款書、新世紀公司95年1 月23日(95)技顧字第00049 號函（鋼板樁打設數量520m誤植，應更正為1,303m）、被告97年6 月12日北府工字第0000000000號函及涵管保護噴凝土等施工照片24張、檔土支撐平面配置圖等）（參補充鑑定報告書附件七），補充鑑定報告書就下列工程項目之完成數量及金額計算有誤，謹說明如下：
⒈「A-01：機械挖土方」：被告於第3 期估驗完成數量994M3
、完成金額36,778元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為2,078.7 M3、金額76,282.9元，有系爭工程現場已完成施工項目- 座槽式背水堤（詳座槽式背水堤計算總表- 統計A 頁）、前進工作坑土石方工程（詳第2 頁工程數量計算表）、工作坑擋土支撐開挖（詳第3 頁數量計算表）、防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計
B 頁）、排水溝及右岸收邊牆（詳排水溝及右岸收邊牆計算總表總表- 統計C 頁）、梳子壩（詳梳子壩計算總表統計D頁）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E頁）項目數量可稽，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為1084.7 M3 、金額40,133.9元。
⒉「A-02：機械挖軟岩」：被告估驗完成數量、金額均為0 元
；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為223.9M3 、完成金額37,167.4元，係依已完成施工項目- 前進工作坑土石方工程、工作坑擋土支撐開挖數量、金額計算，有前進工作坑土石方工程（詳第2 頁工程數量計算表）、工作坑擋土支撐開挖（詳第3 頁數量計算表）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，而原告確實已完成系爭工程之工作坑、工作坑擋土支撐施作，才可能進行管幕推進施工，已施作數量不可能為0 ，被告抗辯及鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額顯有違誤。
⒊「A-03：土方回填」：被告於第3 期估驗完成數量509M3 、
完成金額24,432元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為77
3.9M3 、完成金額37,540.8元，有系爭工程現場已完成施工項目- 工作坑擋土支撐開挖（詳第3 頁數量計算表）、防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計B 頁）、排水溝及右岸收邊牆（詳排水溝及右岸收邊牆計算總表總表- 統計C 頁）、梳子壩（詳梳子壩計算總表統計D 頁）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為264.9M3 、金額12,715.2元。
⒋「A-04：土方運棄」：被告估驗完成數量、金額均為0 元；
鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為1,334M3 、完成金額509,528.4 元，有系爭工程現場已完成施工項目- 工作坑擋土支撐開挖（詳第3 頁數量計算表）、防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計B 頁）、排水溝及右岸收邊牆（詳排水溝及右岸收邊牆計算總表總表-統計C 頁）、梳子壩（詳梳子壩計算總表統計D 頁）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，而原告確實已開挖並完成系爭工程之工作坑擋土支撐開挖、防汛擋水牆及收邊背水堤、排水溝及右岸收邊牆、梳子壩及上游擋水牆部分工作，且僅以被告估驗機械挖土方994 M3、土方回填509 M3而言，運棄土方數量就不可能為0 ，否則開挖出來剩餘土方（000-000 ）如何處理？鑑定意見竟認土方運棄未估驗完成數量、金額為0 元，明顯違背論理及經驗法則。
⒌「A-05：土方運費（運距50KM）」：被告估驗完成數量11,2
15 M3 、金額2,803,750 元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：系爭工項為新增並已完成「疏浚」施工項目，依第一次變更疏浚工程橫斷面圖施工並依里程樁號計算（詳土木工程項施工彙整第27頁），原告實際完成數量應為11,956M3、完成金額2,989,000 元，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為741M3 、金額185,250 元。
⒍「A-06：噴凝土施工費（5cm 厚）」：被告估驗完成數量88
0 ㎡、金額355,520 元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：被告於施工中要求噴凝土施噴2 次，實際施作厚度為10cm（附照片1 ），內容包含厚度檢測；原告施作數量為（計算式π×直徑3.6 ×總長61.6M ）（詳圖號PR0101）1393.40 ㎡、金額562993.6元，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為513.4 ㎡、金額207,413 元。
⒎「A-07：噴凝土材料費（fc'=210kg/cm2 ）」：被告估驗完
成數量44M3、金額75372 元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：以A-06項噴凝土施噴10cm厚計算材料費用，696.7*0.05*1.2（彈跳損耗係數）*2次5cm ，可現場實測。依此計算原告施作數量83.6 M3 、金額143213.65 元，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為39.6M3、金額67,841.65 元。
⒏「A-08：140kg/cm2 混凝土（含灌注）」：被告估驗完成數
量7M3 、金額9,618 元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為55M3、完成金額71,448元，有系爭工程現場已完成施工項目- 座槽式背水堤（詳座槽式背水堤計算總表- 統計A 頁）、防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計B 頁）、排水溝及右岸收邊牆（詳排水溝及右岸收邊牆計算總表總表- 統計C 頁）、梳子壩（詳梳子壩計算總表統計D 頁）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為48M3、金額65,952元。
⒐「A-09：210kg/cm2 混凝土（含灌注）」：被告估驗完成數
量696M3 、金額1,068,360 元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為1,158.86M3、完成金額1,756,893.46元，有系爭工程現場已完成施工項目- 座槽式背水堤（詳座槽式背水堤計算總表- 統計A 頁）、防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計B 頁）、排水溝及右岸收邊牆（詳排水溝及右岸收邊牆計算總表總表- 統計C 頁）、梳子壩（詳梳子壩計算總表統計D 頁）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為462.86M3、金額710,49
0.10元。⒑「A-10：點焊鋼絲網鋪設」：被告估驗完成數量440 ㎡、金額11,880元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。
但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為1,393.4㎡、完成金額18,810.9元，計算式π*3.6*61.6 （實長），係以3.6m涵洞施噴總面積，施鋪2 層網計算為π*3.6*61.6*
2 ＝1,393.4 ㎡（參照設計圖號PR0101）。扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為953.4M3 、金額25,741.8元。
⒒「A-12：鋼筋及加工、組立」：被告估驗完成數量90,871㎏
、金額1,181,323 元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為165,915.33M3、完成金額2,139,570.24元，有系爭工程現場已完成施工項目- 座槽式背水堤（詳座槽式背水堤計算總表- 統計A 頁）、防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計B 頁）、排水溝及右岸收邊牆（詳排水溝及右岸收邊牆計算總表總表- 統計C 頁）、梳子壩
(詳梳子壩計算總表統計D 頁）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為75,044.33M3 、金額975,576.29元。
⒓「A-13：植筋16∮」：被告估驗完成數量26支、金額3,744
元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為1,050 支、完成金額151,200 元，有系爭工程現場已完成施工項目- 防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計B 頁）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為1,024 支、金額147,456 元。
⒔「A-14：丙種模板（一般模）」：被告估驗完成數量167 ㎡
、金額37,074元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為167.72㎡、完成金額37,233.84 元，有系爭工程現場已完成施工項目--排水溝及右岸收邊牆（詳排水溝及右岸收邊牆計算總表總表- 統計C 頁）、梳子壩（詳梳子壩計算總表統計D 頁）、雜項（帽梁；詳第14頁數量計算表）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為0.72㎡、金額159.84元。
⒕「A-15：乙種模板（清水模）」：被告估驗完成數量1,983
㎡、金額561,198 元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為3,145.52㎡、完成金額839,525.16元，有系爭工程現場已完成施工項目- 座槽式背水堤（詳座槽式背水堤計算總表- 統計A 頁）、防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計B 頁）、排水溝及右岸收邊牆（詳排水溝及右岸收邊牆計算總表總表- 統計C 頁）、梳子壩（詳梳子壩計算總表統計D 頁）及上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為1162.52 ㎡、金額328,993.16元。
⒖「A-23：施工鷹架」：被告估驗完成數量、金額均為0 ；鑑
定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為504 ㎡、完成金額101,80
8 元，有系爭工程現場已完成施工項目- - 座槽式背水堤（詳座槽式背水堤計算總表- 統計A 頁）可稽，原告已施做完成座槽式背水堤，必然有施做施工鷹架，完成數量、金額不可能為0 ，被告抗辯及鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額顯有違誤。
⒗「A-24：擋土支撐系統」：被告估驗完成數量、金額均為0
；鑑定機關認為本項尚未估驗之數量0.8863式、金額760,12
6 元。但查：本工項原為一式計價，然系爭工程於施工中因遭遇障礙，工程無法繼續進行而停工，導致前進工作坑之擋土支撐系統不能拆除，應按原檔土支撐之預定工程時間、與擋土支撐系統實際組立至拆除時間，按比例核算租用時間，則原告實際完成應以2.249627式、金額1,489,532.57元計算（依H 型鋼租用46.5月：93年8 月15日開始組立，業主97年
6 月12日北府水工字第0000000000號函通知97年6 月30日拆除）。
⒘「A-25：鑿除鋼筋混凝土」：被告估驗完成數量、金額均為
0 ；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。但查：原告主張本工項計算數量實際完成數量應為53M3、完成金額26,977元，有系爭工程現場已完成施工項目- 防汛擋水牆及收邊背水堤（詳防汛擋水牆及收邊背水堤計算總表- 統計B 頁）上游擋水牆工程（詳上游擋水牆工程計算總表統計E 頁）可稽，原告已施做完成防汛擋水牆及收邊背水堤及上游擋水牆工程，必然有施做鑿除鋼筋混凝土，完成數量、金額不可能為0 元，被告抗辯及鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額顯有違誤。
⒙「A-33：管幕推管工法」：被告估驗完成數量、金額均為0
元；鑑定機關認為尚未估驗之數量0.0593式、金額3,483,39
6 元。但查：補充鑑定報告以書就本項尚未估驗數量金額完全以現場施做數量估算，並不合理。蓋以，管幕公法推管工法係因被告設計公法與現場地質狀況不符而無法繼續施做，但原告當初已將全部材料運送進場，其中：
⑴單價分析A-33.R02φ406.4 鋼管加工及材料部分：鋼件焊
接費及架設拆移費僅按施作數量較不合理，因原告當初為接續施工需要現場已準備接管材料於施工範圍內待命使用，其後，因無法繼續施做，經被告要求將材料拆移吊離現場，仍以原訂M 長度計算費用並不合理。
⑵單價分析A-33.R03φ406.4 推進設備工項- 吊車45T 僅依
管幕施作比例數量計算不合理，蓋以吊車之使用應考量全盤性之應用，舉凡組裝各推進用作業台或推管材料均有使用吊車，不應僅以管幕推進長度計算6.1224小時；再者，已進場管材最後因無法施作而經被告要求吊離現場，亦再計算拆除所需使用吊車時數。
⑶單價分析A-33.R06φ406.4 推管機及附屬工項之φ406 推
管機使用折舊費及φ406 推管機相關設備折舊費等2 項，僅依施作數量比例計算顯不合理，經查系爭推管機當初已經運送進場安裝完成，經被告會驗合格，並實際施做管幕推進，此推管機組機組係屬一次性使用性質，系爭工程於單價分析表中亦採一次於本工程全部折舊攤提方式計算。
而本工程嗣後無法按原訂工法繼續施工不可歸責於原告，系爭推管機自93年8 月採購後進場安裝於系爭工地，其後因被告遲遲無法決定變更設計內容，原告亦不能將推管機加以處分，至今該機組使用年限早已屆滿而鏽蝕不堪，應全部列記費用或至少按折舊年限攤提至原告96年1 月16日通知解約時，補充鑑定報告僅以以推管數量比例計算，不合理。
⑷又單價分析A-33.R06φ406.4 推管機及附屬工項，係推管
機定位精度校正費用，係於機組定位時校正之費用，系爭推管基於安裝時已經進行定位完成，應全部計算費用而不應以比例計算。是以，原告認為本項實際完成數量應為0.2306式、金額為13,543,052元。
⑸至於被告抗辯「管幕推管工法」合約單價包含數十種以上
工作項目，原告將全部單價列為鋼料費用，魚目混珠云云，經查：系爭工程契約詳細價目表係將「管幕推管工法」全部工程項目列為一式，一式之單價總價為58,729,732元，但於契約附件「單價分析表」A-33「管幕推管工法」、A-33.R01「管幕工法監測儀器」、A-33.R02「Φ406.4 鋼管加工及材料」、A-33.R03「Φ406.4 推管工（含工料）」、A-33.R04「Φ406.4 推管設備工（含工料）」、A-33.R08「管幕內開挖及支撐」、A- 33.R09 「沈陷釘（含安裝）」、A-33.R10「安全系統監測費」、A-33.R11「機器挖土方」、A-33.R12、「H 型剛租金（水平支撐及中間柱）」、A-33.R13「H 型剛租用金」，已將乙式內含工料項目詳細列記，「管幕推管工法」包含項目並無數十種，且「管幕推管工法」全部為一式，一式單價總價58,729,732元，原告請求給付已完成之「管幕推管工法」13,543,052元，完全按照「管幕推管工法」上述「單價分析表」逐一統計列算，並按「單價分析表」統計完成比例為0.2306式，按一式58,729,732元比例計算完成金額為13,543,052元，於鑑定時提出之「工程施工鑑定彙整資料」係就各個項目逐一列記提出，被告辯稱原告將「管幕推管工法」單價「全部」列為鋼料費用等語，應無足取。
⒚「C-03：假設工程」：被告估驗完成數量、金額均為0 元；
鑑定機關認為尚未估驗之數量0.2726式、金額42,112元。但查：補充鑑定報告書中尚有0.1322式、金額20,419.88 元（單價分析C-03）之柔性告示牌、組合式活動圍籬漏未計入。
⒛「D-11：疏浚挖方」：被告估驗完成數量11,215M3、金額927,480.5 元；鑑定機關認為本項無尚未估驗之數量、金額。
但查：系爭工項為新增並已完成「疏浚」施工項目，依第一次變更疏浚工程橫斷面圖施工並依里程樁號計算（詳土木工程項施工彙整第27頁），原告實際完成數量應為11,956M3、完成金額98,8761.2 元，扣除已估驗數量、金額，尚未估驗數量及金額應為741M3 、金額61,280.7元。依上說明，補充鑑定報告書就上開20項之原告已購料、已施
作但尚未估驗之直接工程項目數量、金額及間接工程費用數量、金額計算仍有錯誤，原告已購料、已施作但尚未估驗之正確金額應為24,665,216元。
㈢追加鑽探工作費用：工程遭遇障礙後，經被告指示增加施作
水平及垂直鑽探，原告因而增加委請訴外人勝昌公司鑽探費用支出247,275 元（鑑定報告書第6 頁及附件九第127 、12
8 頁） 。㈣鋼筋訂料違約金損失：查原告為完成系爭工程向訴外人羅東
鋼鐵廠股份有限公司（下稱羅東鋼鐵廠）訂購鋼筋材料，簽訂鋼筋材料訂購協議書，約定應於簽約時繳付定金50萬元，原告於簽約時簽發交付面額50萬元支票（支票號碼HE000000
0 號）予羅東鋼鐵廠，經羅東鋼鐵廠提示後兌現支付，有提示後之支票影本可證，且原告與羅東鋼鐵廠簽訂之鋼筋材料訂購協議書第4 條第⑵、⑼項約定購買鋼筋限於本件系爭工程使用，不得移作其他工程使用，而系爭工程因被告拒絕辦理變更設計，原告無法進場復工施工，導致已付定金遭沒收損失，並有羅東鋼鐵廠98年9 月265 日函覆鈞院「本公司依合約第四條第⑻款規定計收違約金，並以錦鼎營造有限公司前依約繳付之定金為抵銷沒收。」可證。被告抗辯系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙，被告應待相關障礙順利排除時，再訂購鋼筋材料，辯稱此部分損失應由被告自行吸收云云，經查：原告訂購之鋼筋係系爭工程約定原告應負責提供之材料，系爭工程雖於93年10月1 日遭遇施工障礙，然原告當初認為被告為政府機關，對於重大公共工程增遭遇施工障礙，應會立即提出解決方案，對於後續工程施工所需材料當然繼續備料，以期使於施工障礙排除後，工程能順利接續進行，根本無從預測被告機關竟會如此顢頇無理，契約並未規定遭遇施工障礙時，原告應停止訂購施工材料，被告辯稱應待相關障礙順利排除時，再訂購鋼筋材料云云，委無足取。
㈤關於履約保證金之返還及請求賠償履約保證費用損失部分：
⒈查：履約保證金保證書係為擔保契約履行；系爭工程因遭遇
原設計無法排除之障礙，無法按原設計工法施工而停工，應辦理變更設計，且在變更設計排除障礙前，無法繼續施工，業經臺灣省土木技師公會98年4 月16日(98)省土技字第1955號鑑定報告書鑑定意見（略）：「原設計ㄇ型管幕推進工法將完全涵蓋既有匯流井及現有3.6Mφ涵洞，因此採原設計ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，因無法涵蓋既有匯流井，因此將無法按原設計之工法施作，應辦理變更設計。」、「採原設計幕推進過程不會遭遇『匯流井』及箱涵之阻礙，因此於全部管幕推進完成後才需要將「匯流井」及箱涵挖除，然依施工過程記載，施工推進3.2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7 m ×高5 m 、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，顯然與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將『匯流井』及箱涵挖除之施工程序施作。... ，已可認定顯然與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將『匯流井』及箱涵挖除之施工程序施作。」、「因此於回填建築廢棄物…如含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行。工地回填建築廢棄物包括混凝土塊、磚塊、卵石、鋼筋、木材等（詳附件七、（九三）鼎營發字第六四五號函），經設計監造單位校核鑽孔及推進坑口人工試掘結果，該回填雜物主要為營造廢棄物類（含混凝土塊、磚塊、鋼筋、木材、爐渣等）詳附件八（第113 頁）管幕推進替代方案評估，因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行。」，並經鑑定人土木技師陳建勝、林文宗到庭證稱「鑑定報告中第5 頁有說明，原設計的管幕推進工法，無法繼續依照原圖面施作，所以我們認為要辦理變更設計，工法變更也是變更範圍之一，目前的工法是無法依照原設計圖面繼續施作」、「根據兩造的往來文件可以看出本來是有辦理變更設計，後來被告不同意辦理。」、「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作。」、「低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響。如果採用第七頁的第一種方式確實要在挖掉低壓灌漿的工程。」等語，至臻明確。按民法第507 條規定及系爭契約第20條第9 項約定，系爭工程遭遇施工原設計無法排除之障礙，經被告同意93年10月1 日停工後，被告拒絕辦理變更設計，導致工程無法進行，原告於96年1 月16日向被告為解除契約之意思表示，履約保證金保證書原定擔保目的已經消滅，依系爭契約第14條第3 項第3 款約定「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除本契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。... 」，被告當然應解除保證銀行擔保責任，將履約保證金保證書返還原告或保證銀行。
⒉為履行系爭契約委請訴外人合作金庫蘇澳分行開立履約保證
金保證書，每年需依保證金額11,300,000元之1 至1.5%支付保證書費用，因被告拒絕返還履約保證金保證書，使原告仍須向保證銀行合作金庫銀行繼續繳納保證費用；自92年12月30日至99年9 月4 日（保證期間自98年6 月4 日起至98年9月4 日止），原告共計向合作金庫銀行支付信用保證基金手續費及保證費用合計480,250 元，因銀行不願續保，原告於99年8 、9 月間改以萬泰銀行定存單設質予被告方式，換回履約保證金保證書。因系爭工程原訂工期360 日曆天，則第一年之履約保證費用113,000 元固屬於原告承攬工程應負擔之成本，但超過於契約約定工期部分，即為本件被告不盡協力義務，致工程無法施工，造成原告之損失，因此，扣除第一年履約保證費用113,000 元，被告應賠償履約保證費用（
48 0,250－113,000 ＝368,950 元）。㈥上述原告依法得請求之各項損失金額合計26,525,426元（74
3,985 元+24,665,216 元+247,275元+500,000元+368,950元＝26,525,426元），原告於起訴僅請求被告給付2,500 萬元，應屬合法有據。
㈦系爭工程既應原告合法解除，被告當然應將履約保證金保證
書返還原告。原告本件起訴時，原聲明第二項請求被告應將原告依系爭契約提供之履約保證金保證書返還原告，然因銀行不願續保，原告於99年8 、9 月間改以萬泰銀行定存單設質予被告方式，換回履約保證金保證書，爰依民事訴訟法第
255 條第1 項第2 、4 、7 款規定變更訴之聲明第二項如後。
四、並聲明：㈠被告應給付原告2,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡被告應將萬泰商業銀行羅東分行履約保證金定存單（存單號
碼：0000000 ）返還原告，並通知萬泰銀行羅東分行解除權利質權設定。
㈢第㈠項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、原告主張其得依據民法第507 條之規定解除系爭契約，並無理由：
按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」民法第507 條固定有明文。惟就民法第507 條所定「定作人之協力及不為協力之效果」加以觀察，必工作需定作人之行為始能完成，且於承攬人催告相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約，若非定作人之協力即能完成之工作，即不能認為承攬人可依本條規定解除承攬契約，請求損害賠償。茲就原告主張被告違反協力義務之情形，一一提出駁斥如下：
㈠就原告主張被告未或得路權單位許可違法通知原告開工部分：
⒈原告主張：依系爭契約第25條規定，被告應於系爭工程開工
日（93年2 月16日）前取得路權單位施工許可云云。惟查，上開契約條文所謂「本契約使用之用地」乃指永久使用之土地，而非「施工所需臨時用地」，如係「施工所需臨時用地」依照系爭合約書第29條第5 項第2 款及第9 條第26項之規定，應由原告自理並提出交通維持計畫併同施工計畫送請被告核轉當地政府交通主管機關核准後，始得施工。查本件系爭工程依照原先合約約定，原告施作之地點、範圍系在路面底下，並未及於路面，故自無開工前被告應先取得路權單位施工許可始得開工之問題。
⒉至於原告所提被告93年11月1 日以公函發文與公路總局，提
請該局同意挖掘申請乙節，係因原告在開工後工程施作中遇有障礙物阻礙施工，為排除該項障礙物而需以明挖方式處理，此時施工範圍擴及路面，被告乃協助原告發函路權機關，提請同意挖掘申請，此一申請，依照上開系爭契約之規定，本屬原告之義務，被告僅係協助性質，原告以此公函主張被告於原告開工前應先徵得路權單位許可，顯曲解系爭契約之約定，亦有扭曲事實之嫌。綜上，原告以此主張被告違反協力義務，有民法第507 條之適用，委無可採。
㈡就原告主張系爭工程卻存有原設計所無法排除之障礙部分：
⒈查系爭管幕推進工程在推進3.2 公尺處，遇有匯流井及箱涵
等障礙固屬真實。惟依照系爭契約附件及設計單位提供之契約圖說PR0101所示，上面即已標示一既有匯流井及舊有箱涵，且此二設施非屬隱蔽部分，原告於簽約前勘查現場時應不難發現，故原告在與被告簽訂系爭契約前已知悉匯流井及箱涵存在，應可認定。
⒉至於原告主張：伊信賴告所提出施工圖說，認為系爭管幕推
進工程應不會遭遇匯流井及就有箱涵乙節。按系爭管幕工程推進時是否會遭遇匯流井及舊有箱涵，原告本於其承攬人之專業，於簽約前自應就被告提供之圖說及招標文件詳加研究，被告對於系爭管幕工程推進時會遭遇何物，並未負有擔保責任，原告主張就此被告負有協力之義務，當有誤解。況且，依照原告所提送之施工計畫書及管幕推進施工計畫書，原告已敘明系爭管幕推進工程如遇到地下障礙物之因應措施及處理對策，顯見原告對於本案施工時有可能遭遇上開匯流井及舊有箱涵，已有所預見，原告上開主張被告違反協力義務，洵無可採。
㈢原告復主張在舊有匯流井後之施工區域內佈滿建築廢棄物，
原設計406.4mm 口徑管幕之施工機具扭力無法穿越，必需以人力排除障礙物，但406.4mm 口徑管幕太小亦無法以人工進入用手工排除障礙物乙節：
⒈系爭工程遭遇上開障礙，非兩造於契約當時所能預見，被告
並不爭執，為此一事由亦不可歸責於被告，非屬被告所附協力義務之範圍，原告上不得一此主張民法第507 條之適用。
⒉況且為解決此一障礙，兩造就此曾多次至現場勘查及召開協
商會議，依照兩造94年1 月14日做成之會議結論第2 項：「錦鼎公司應針對需要師做推管的區域進行地質改良灌漿」及94年4 月12日施工協調會議記錄結論第4 項：「大同路段請承商依設計圖說師做，並於4 月底前將交為計畫送新世紀公司於三天內審查完成後送脯核備。」，可見系爭工程縱於施工時遭遇契約未預見之障礙物致工程無法排除，亦因兩造已達成協議，由原告先行施作低壓灌漿，再依原告設計推管施作之結論，而獲得解決。本來，欲實行上開解決方案需由原告依照系爭合約第9 條第5 項第2 款之推定，擬定交通維持計畫，送請被告核轉當遞交通主管機關核准。詎料，原告數次提送之交通維持計畫經審查後，均因未符規定，而遭退件要求修正，經歷一年（94年5 月至95年5 月）時間，原告始終未能依照規定提出合格之交通維持計畫，以致工程僅完成百分之四十，工程進度嚴重落後，故原告主張：伊承攬系爭工程僅負依合約工程項目施工之責任，承攬工作範圍不包括施工設計，系爭管幕推進工程確有原設計無法排除之障礙，被告應提出適當具體可行之方案，惟被告遲不提出云云，不僅將此一障礙排除之責任轉嫁由被告單獨承擔，且就被告曾為解決上開障礙提出解決方法，嗣因原告未能積極配合，導致無法繼續施作乙節，置之不談，原告卸責之心態，昭然若揭。
綜上，就舊有匯流井後之施工區域內佈滿建築廢棄物，如何解決，並非被告所負協力義務之範圍，且被告為協助原告解決此一障礙已提供具體方案與原告，僅因原告未能配合，原告以此主張有民法第507 條之適用並無理由。
二、本件系爭契約已因被告依據系爭契約第20條規定終止，終止後原告得依約沒收履約保證書及處以懲罰性違約金，原告請求被告退還系爭工程之銀行保證書及已完成估驗未付工程款、追加鑽探費用、購料未施作部分等款項，並無理由：
㈠依照系爭契約第20條：「本契約終止解除及暫停執行」第1
項規定：「乙方（原告）履約，有下列情形之一，甲方（被告）」得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金應給付外，甲方得請求損害賠償，共依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依政府採購法第一百零一條至第一百零三條規定辦理：... ㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之10」。查系爭工程於93年2 月16日開工，預定94年2 月9 日完工，工期36
0 日曆天，經扣除用地取得及天候等因素，展延工期251 日曆天，本應於94年10月18日完工，原告遲至95年5 月仍怠於提出合乎規定之交維計畫，導致工期嚴重延宕，是系爭工程延誤履約期限，不僅有可歸責之事由，且情節重大，故被告已於96年3 月14日依據上開規定，向原告表明終止系爭契約，並沒收保證金。故系爭契約關係消滅之原因，係因被告依上開規定終止契約，並非原告依民法第507 條之規定解除契約所致，特此澄清。
㈡被告得依據系爭契約第20條規定終止契約，並處以契約總價
百分之10之懲罰性違約金即9,170,000 元（契約總價91,700,000元×10% ），已如前述，故就原告本得請求已估驗未付工程款743,985 元部分，被告當得以上開違約金債權主張抵銷，抵銷後被告已無給付之義務。
㈢另被告依約合法終止系爭契約，且原告不得依民法第507 條
第2 款解除契約及主張解約後之損害賠償，已如前述，從而，原告因系爭契約向第三人購買材料未施作部分24,665,216元、鋼筋訂料違約損失50萬、履約保證金保證書手續費用等項目之請求，均無理由。
㈣至於原告請求發還履約保證金定存單及解除權利質權設定部
分。按依系爭合約第14條第三項第㈣款第4 目之規定，因可歸責於原告之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約比率計算之保證金；全部終止或全部解除者，全部保證金，故被告依此沒收保證書，不予發還，亦屬有理。
三、就台灣省土木技師公會98年3 月30日所作鑑定報告書，被告之意見如下：
㈠鑑定結果第一點所述：「原設計ㄇ型管幕推進工法將完全涵
蓋既有匯流井及現有3.6mΦ涵洞... 因此將無法按原設計之工法施作，如無法按原工法施作，應辦理變更設計... 」乙節：
⒈鑑定報告所述原設計ㄇ型管幕推進工法將完全涵蓋「既有匯
流井」及「現有3.6mΦ涵洞」，係依據契約圖說PR0101之剖面圖所做之判斷，惟圖說PR0101實際上並未將「既有匯流井」之相關位置表示出，是就剖面圖而言實非如鑑定結果所述將完全涵蓋「既有匯流井」及「現有3.6mΦ涵洞」，且系爭工程細部設計圖（P0101 及PR0101）另明確標示有「銜接匯流井之現有排水溝（2.4*2.0m）」（順水流右側），即表示系爭工程仍有結構物必需破除，而依原告所提送之施工計畫書及管幕推進施工計畫書，皆已敘明針對地下障礙物（施工計畫書所載為：流木、礫石、混凝土基塊、舊式鐵管等）之因應措施及處理對策，足見系爭工程施工時所遭遇之地下障礙物狀況並未超出原告計畫書所述情形，原告應可依計畫書之因應措施及處理對策完成契約內容。
⒉再者，原告所提施工計畫書及管幕推進施工計畫書，乃係依
系爭工程「工區現況」所擬訂之具體可行施工方式，如前所述，依據契約圖說PR0101之平面圖已明確標示有一既有匯流井、「銜接匯流井之排水溝」及舊有箱涵（相關結構物並非隱蔽原告皆可進出查看），原告於擬訂施工計畫書前應可查覺該結構及衍生必需處置之因應方式，且依圖說PR0101針對舊有箱涵尚需完成噴凝土保護工作而原告皆已辦理完成，足證該結構物並非「隱蔽」且無「無法預知情形」。另既有匯流井及舊有箱涵之貫穿及安全支撐補強維謢就整體工項而言，係屬假設工程部分（契約規定施工工項為管幕推進工程、壓力排水箱涵、座槽式背水堤植栽綠美化等），本為原告履約時應盡之責任（如施工計畫書所述），從整體契約主要之目的、性質及內容而言，原告均不得以此為據，不依被告之指示，繼續施工（此亦有就本案所作成之採購申訴審議判斷書在卷可參），且該既有匯流井並非隱蔽部分，且管幕施工部分之契約圖說內容並無變更，原告於投標前若認為招標圖說內容有誤或數量估算有誤（漏列）皆可依規定提出疑義，若未依投標須知規定針對招標文件提出疑義，被告自當認定原告有能力可依設計圖說完成契約內容。故被告遂於93年10月28日函復因申請變更內容非屬未知，不同意追加工期，本案仍應依原契約設計圖說施作。有關相關費用部分，依工程契約第三條附件第二項規定「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。」及第三項規定「本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理契約變更。」，所需費用可依契約規定辦理給付。綜上，鑑定結果所述無法按原設計之工法施作及應辦理變更設計部分，均應再與予釐清說明並修正。
㈡鑑定結果第二點所述：「... 已可認定顯然與設計圖說不符
，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將『匯流井』及箱涵挖除之施工程序施作。」乙節：
同前所述，設計圖（P0101 及PR0101）另明確標示有「銜接匯流井之現有排水溝（2.4*2.0m）」（順水流右側）及徵諸匯流井、箱涵均屬現地顯而易見之障礙物等情，足見原告本可預見於管幕推進過程中將需貫穿鋼筋混凝土結構，今縱認（此為假設語氣，非表自認）契約圖說PR0101及單價分析表均未顯示管幕推進過程中將需貫穿鋼筋混凝土結構，原告仍可依所提施工計畫書之因應措施及處理對策完成契約內容，非如鑑定結果第二點所述「…無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將『匯流井』及箱涵挖除之施工程序施作」。
㈢鑑定結果第三點所述：「... 如不含鋼筋材料，原設計406.
4 mm口徑管幕施工機具仍可施作... 含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行。... ⑶採用原設計尺寸推進，推進遇障礙處進行地盤改良，另採用大口徑套管推進至障礙點，以人力排除障礙物。然本基地施工即遭地下障礙物，如無辦理變更處理，同上述鑑定結果說明1.仍無法依原設計圖說施作。... 」乙節：
⒈系爭工程不可預見之施工爭議點及管幕推進替代方案評估討
論對象為「匯流井後方之回填建築廢棄物」，而依鑑定結果所述，本案工程可否依原設計406.4mm 口徑管幕施工機具係以「回填建築廢棄物」是否含有鋼筋材料判定，惟未針對所含鋼筋材料之數量及分佈位置造成之影響詳予說明。依據原告所提「地質鑽探報告書」之相關內容及土樣照片並無「鋼筋材料」之描述及照片，因「鋼筋材料」係屬可變賣之物品，且補充辦理之水平鑽探兩孔皆以順利完成貫通完成未遇阻礙，可見回填建築廢棄物中之「鋼筋材料」成份縱然包含於內，其數量亦十分稀少，應不致造成施工阻礙。
⒉依鑑定結果可知鑑定單位亦贊同採原設計圖說尺寸推進之方
式係可排除匯流井後方之障礙物，只不過因本基地施工即遭地下障礙物，需被告先辦理變更設計，始得依原設計圖說施作。被告認為本基地施工所遭遇之地下障礙物，並無辦理變更設計之問題，且縱有辦理變更設計之問題，依系爭契約第三條附件第三項之規定：「本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算金額以下，且屬其既有項目之加減價者，得不另辦理契約變更。」，可知若變更內容為契約既有項目調整可施作且與圖說並無牴觸時，一般工程慣例係以函文或紀錄作成原則承商即據以辦理施作，後續再以契約規定辦理相關程序補正（工期展延亦同）。換言之，依一般工程慣例，契約變更程序縱尚未完成原告仍可依契約及定作人指示內容辦理，本件原告施作完成之補充「水平及垂直鑽探工作」，即屬此主情形，故鑑定結果所述因被告未辦理變更設計，導致原告無法依照原設計圖說施作云云，顯忽略一般工程慣例。
四、茲就原告請求之各項損害賠償表示意見如下：㈠原告請求已購料及已施作，未估驗部分：
⒈原告所提原證32對照表上所列「假結算」部分，被告均否認
其形式及實質上之真正，該部分資料僅係原告片面主張並未經被告確認，且經被告查證系爭工程並無所謂「假結算」資料，從而，原告依據「假結算」資料欲向被告請求給付，委無理由。合先敘明。
⒉原告請求此部分金額，不僅與系爭工程最後一次95年8 月24
日之估驗資料不合，且原告僅提出自行製作之計算表以為憑據（按：被告否認原證23及原證32實質上之真正），其主張實無可採；另觀諸原告所提原證23計算表之內容，其中所列尚未估驗工程項目並非僅係鋼管購置之項目，尚包含土方運棄、運費（項次A-05、A-06）、混凝土（項次A-08）、模版（項次A-14、15），故原告應提出上開項目均已實際進場或施作，及進場施作之數量等相關證明，否則原告主張上開材料均已進場或施作乙節，即無所據。
⒊再者，原證23其中金額最大之項目為項次A-33「管幕推管工
法」之費用，原告主張此部分尚未估驗金額高達21,204,151元（數量為0.361 式，單價為58,729,732元），且原告主張此部分主要係鋼管費用，上開鋼管規格均係因本工程而訂製而無法使用於其他工程云云。然查，依據系爭契約附件所列項次A-33「管幕推管工法」之單價分析表，可知其每式單價為58,729,732元，係包含數十種以上之工作項目，有關鋼料購置部分僅佔其中幾項，原告卻將上開單價全部列為鋼料費用，並進而向被告請求支付，實有魚目混珠之嫌。
⒋另就原告主張項次A-33「管幕推管工法」，尚未估驗數量為
0.361式，被告亦否認其真正，原告應舉證以實其說。⒌針對原告另外請求間接工程費部分，此部分費用係依照系爭
契約第三條附件，係以結算總價計算，故在原告證明工程結算總價應增加前，原告尚不得主張此部分之間接工程費。
⒍本件經台灣省土木技師公會於100 年10月27日作成補充鑑定
報告書，就鑑定項目㈠即本件工程之承攬人（即原告）所提出之已施作、已購料而尚未經被告估驗部分，其合理之金額為何？上開補充鑑定報告書認為其合理金額為7,603,998 元等語（見報告書第5 、6 頁）。然查，依台灣省土木技師公會98年4 月16日第一次作成之鑑定報告書第7 頁及第8 頁所載，鑑定人就承攬人已完成工程金額若干（包括依約訂購之機具及材料費用）及本工程遭遇施工障礙停工後所受之損害，係認為應依契約之規定（即系爭契約第5 條第1 項第2 款）為基準，故本工程依契約已完成估驗工程金額如該份鑑定報告附件九累計第一期至第三期共計14,879,691元（此部分被告大部分付款，僅餘保留款743,985 元未支付與原告）；另損害部分為原告依雙方會議指示辦理，而尚未估驗之增加施作水平及垂直鑽探費用247,275 元支出等語，今鑑定人卻於補充鑑定報告書認定本件原告已施作、已購料而未估驗之各項目，其合理金額為7,603,998元，鑑定人之鑑定意見有前後矛盾之處，補充鑑定報告此部分內容，實不足採。
⒎末者，就原告確實已購料之項目，並非僅能於本件工程使用
，上開補充鑑定報告書雖認為經現場勘驗共有467 支鋼管，鋼管表面均已鏽蝕，已經無法使用於其他工程等語（見報告書第6 頁）。然查鑑定已訂購之材料是否僅能使用於本件工程？其前提當然係在該材料為全新未鏽蝕情形下，鑑定人忽略此一前提，而僅以系爭材料目前之狀況進行鑑定，自有未妥。況系爭工程於停工後，原告就上開已訂購之材料棄未善加保管，將其置於屋外，遭受風吹雨淋，長期下來，系爭鋼管當會出現鏽蝕之情形，終導致系爭鋼管再無任何價值，準此，原告就此一損害之發生或擴大顯與有過失，當有民法第
217 條過失相抵原則之適用。㈡原告請求履約保證費用部分：
依照系爭契約第十四條第三項第三款之約定，履約保證金固在系爭契約終止或解除時得請求發還。然縱認原告96年1 月
1 月16日解除系爭契約有理由（此僅為假設語氣，非表自認），其得請求履約保證金手續費損失亦應自96年1 月1 日起算，惟原告所提原證27，竟將92年12月30日至96年12月30日之費用計入，實無理由㈢原告請求鋼筋合約違約金損失50萬部分：
依照原告提出之原證26，可知原告係在93年10月6 日與訴外人羅東鋼鐵廠始簽訂「鋼筋材料訂購協議（合約）書」，並交付定金50萬元之支票。然查，原告於起訴狀內自承系爭工程於93年10月1 日即遭遇施工圖說原設計工法所無法排除之障礙，代表原告此時既已遭遇上開無法排除之障礙，其自應待相關障礙得順利排除時，再向第三人訂購鋼筋材料，今原告卻仍堅持向第三人購置鋼筋，導致繳交之定金遭廠商沒收，此部分損失，自應由原告自行吸收，不得向被告請求。另被告主張此部分損失亦有民法過失相抵之適用。
五、答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：（見本院102年2月22日言詞辯論筆錄）
一、被告將系爭「基隆河整體治理計畫（前期計畫）－下寮溪（支流）改善工程（第三標）」交由原告承攬施作，兩造並於93年2 月19日簽署系爭工程契約，系爭工程之原訂工期為36
0 日曆天，於93年2 月16日開工，並有工程契約書影本1份附卷可稽（見本院卷二第23至43頁）。
二、原告於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示，該存證信函已經被告收受，並有上開存證信函影本1 份附卷可稽（見本院卷一第26至27頁）。
三、被告於96年3 月14日「台北縣政府水利及下水道局會議」中，向原告為終止系爭契約及沒收履約保證金8,475,000 元、處以懲罰性違約金9,170,000 元及逾期懲罰性違約金18,340,000元之意思表示，並有上開會議紀錄影本1 紙附卷可稽（見本院卷一第126 頁）。
四、系爭工程第1 期至第3 期估驗完成金額為14,879,689元，其中保留款為743,985 元，保留款被告尚未給付原告。
五、系爭工程所增加之水平及垂直鑽探費用為247,275 元。
六、原告為履行系爭契約，委請訴外人合作金庫蘇澳分行開立履約保證金保證書，每年需依保證金額11,300,000元之1%至1.5%支付保證書費用，原告自92年12月30日至99年9 月4 日，共計向合作金庫銀行支付信用保證基金手續費56,500元及保證費用合計480,250 元，因銀行不願續保，原告於99年8 、
9 月間改以萬泰銀行定存單（存單號碼：0000000 ）設質予被告方式，換回履約保證金保證書，並有履約保證金連帶保證書影本、保證費用明細影本、台北縣政府水利局99年9 月29日北水工字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第15
1 、152 、295 頁、卷二第296 頁正反面）。
肆、本件爭點：
一、系爭契約是否業經原告合法解除？
二、倘若系爭契約業經原告合法解除，則原告下列各項請求是否有理？㈠第1期至第3期已估驗完成但未付之保留款743,985元。
㈡已施作、已購料而未估驗之費用24,665,216元。
㈢追加鑽探費用247,275元。
㈣鋼筋定金損失50萬元。
㈤履約保證金保證書費用損失368,950元。
㈥請求萬泰商業銀行羅東分行履約保證金定存單（存單號碼：
0000000 ）之返還，及通知萬泰銀行羅東分行解除權利質權設定。
三、被告抵銷之抗辯有無理由？
伍、本院之判斷：
一、系爭契約是否已經原告合法解除？原告主張：原告於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示，解約之理由為，系爭工程中之管幕推進工程因遇原設計所無法排除之障礙，原告曾多次限期催請被告提出適當且具體可行之解除方案，均未獲置理，故依民法第507 條第1 、2 項規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」解除系爭契約等語。被告則否認有違反協力義務之情形，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，被告若未變更設計，原告依原工法無法繼續施工，且係不可歸責於原告：
⒈系爭管幕推進工程在推進3.2 公尺處即遭遇箱涵及匯流井等
障礙之事實，為被告所不爭執，惟被告辯稱：依系爭契約附件及設計單位提供之契約圖說PR0101所示，上面即已標示一既有匯流井及舊有箱涵，且此二設施非屬隱蔽部分，原告於簽約前勘查現場時應不難發現，故原告在與被告簽訂系爭契約前已知悉匯流井及箱涵存在等語。而經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定「依本件系爭工程合約圖說及施工規範設計之口徑直徑406.4 ㎜、長度10.85 公尺、寬度5.3 公尺之ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7 m×高5 m 、厚度0.6 公尺鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，原設計之工法是否能繼續施作？如無法按原定工法施作，是否應辦理變更設計？」、「依契約圖說PR0101及約附件單價分析表，承攬人是否能預見管幕推進過程中，管幕必需貫穿鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井？承攬人主張依契約圖說PR0101及約附件單價分析表內容，認為管幕推進過程中不會遭遇匯流井及箱涵，待全部管幕推進完成後，才需要將匯流井及箱涵挖除，是否可採？」等事項，鑑定結果略以：「依據附件五細部設計圖圖號P0101 、PR0001、PR0101之平面圖顯示，圖說設計之口徑直徑406.6mm 、長度10.85m、寬度5.3m之ㄇ型管幕推進工法施工範圍涵蓋現有匯流井，另圖號PR0101剖面圖亦顯示既有匯流井及3.6mψ涵洞，均位於規劃設計上下層管幕施工範圍間，原設計ㄇ型管幕推進工法將完全涵蓋既有匯流井及現有3.6mψ涵洞，因此採原設計ㄇ型管幕推進工法，在推進3.2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，因無法涵蓋既有匯流井，因此將無法按原設計之工法施作，如無法按原工法施作，應辦理變更設計。」、「依據附件五契約圖說PR0101及附件六單價分析表均未顯示管幕推進過程中，管幕必須貫穿鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井。採原設計管幕推進過程不會遭遇匯流井及箱涵之阻礙，因此於全部管幕推進完成後才需要將匯流井及箱函挖除，然依施工過程記載，施工推進3.
2 公尺後遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，顯然與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管幕推進完成後，才需要將匯流井及舊有箱涵挖除之施工程序施作。」，有臺灣省土木技師公會98 年4月16日（98）省土技字第1955號鑑定報告書一冊（下稱鑑定報告）在卷可稽（見鑑定報告第4 至6 頁）。足證原設計ㄇ型管幕於推進時並不會遭遇鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，而係完全涵蓋既有匯流井及涵洞於ㄇ型管幕內，因此可待全部管幕推進完成後，才需要將匯流井及舊有箱涵挖除。惟系爭工程於93年10月1 日施工推進3.2 公尺後即遭遇到鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，即與設計圖說不符，而無法按原設計之工法施作，故系爭工程自應辦理變更設計。
⒉且被告自承原告不能自行變更施工方法，如要變更，須經被
告之同意（見本院卷一第156 頁）。又原告已於93年10月11日以（九三）鼎營發字第六四二號函被告（水利及下水道局）以：「主旨：... 管幕推進工程地下障礙物排除追加工期及追加工程費用一案，詳如說明，請查照。說明：管幕推進工程部分於93年10月1 日第一支管幕推進3.2 米處，即遇到地下障礙物（詳附件一）。... 該障礙排除期間請不計工期、排除費用鑑請變更核准。」（見本院卷一第36頁），經設計監照單位新世紀公司以93年10月13日（九三）技顧字第００九三一號函被告（副本送原告）以：「主旨：...。說明：... 有關管幕推進工程，承包商於九十三年十月一日施作第一支推進至3.2m處時，確實遇有地下障礙物，該障礙物座落於原有違建物下部，無法預知。旨揭工程，地下障礙物排除屬於不可抗力事故，該責任非歸責於乙方（即原告），符合貴府（即被告）與承包商工程契約第七條附件規定，本公司建議於變更設計中一併檢討辦理。」（見本院卷一第37頁反面），可認系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，若未變更設計，依原工法確實無法繼續施工，且此非原告所得預知，亦非可歸責於原告。
⒊再被告於93年11月1 日以北府水排水字第0000000000號函養
工處景美工務段（副本送原告、新世紀公司等），主旨為系爭工程係行政院列管重大工程，因施工需求，將於台五甲線（大同路）進行申請挖掘，請公路總局同意；其說明欄第二項記載：「本府下寮溪穿越大同路之排水箱涵設計施工方式為管幕工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙必須明挖惠請貴局同意該項申請以利工進。」（見本院卷一第31頁），可知被告認為系爭工程因管幕工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙必須改為明挖方式施工，故而向養工處景美工務段申請開挖道路。
⒋從而，本件因系爭工程原設計ㄇ型管幕推進工法無法完全涵
蓋既有箱涵及匯流井，導致於93年10月1 日施工推進3.2 公尺後遭遇鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井後，無法按原設計之管幕工法繼續施作，且被告亦認為排除該項障礙必須改採道路明挖之施工方法，而向養工處景美工務段申請開挖道路，又設計監造單位新世紀公司也認為遇有鋼筋混凝土之地下障礙物，為無法預知，且不可歸責於原告，建議於變更設計一併檢討辦理，堪認系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，若未變更設計，依原工法無法繼續施工，且係不可歸責於原告。
㈡被告未指示變更設計，自應負擔系爭工程未變更設計，導致無法繼續施工之責任：
⒈按系爭契約第4 條第1 項規定：「本契約因實際需要，甲方
得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理。」（見本院卷二第24頁）、第15條第1 款：「乙方有按圖說施工之義務，惟若發現設計圖說互有抵觸或與實際不符時，同意確實向甲方監造單位反映。」（見本院卷二第38頁）。
⒉經查，系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，原告即以
93年10月11日（九三）鼎營發字第642 號函，正本通知設計監造單位新世紀公司，副本通知被告（見本院卷一第36頁）。新世紀公司亦以93年10月13日(93)技顧字第00931號函，通知被告障礙排除期間應追加工期及工程費，並建議於變更設計中一併檢討辦理（見本院卷一第37頁反面），已於前述。嗣後兩造分別於93年11月1 日召開會議，就系爭工程遇阻礙部分，被告建議請設計監造單位新世紀公司評估以明挖施作，並於同年11月5 日前提出替代方案，再排局長時間進行審查，有該次會議紀錄影本1 紙在卷可參（見本院卷一第56頁背面）。於93年11月15日召開障礙排除審查會議，由新世紀公司提出5 個方案，會議結論為請承商即原告補鑽孔再確認回填物的範圍，以利決定施工方案等，有該次審查會議紀錄影本1 紙在卷（見本院卷一第57頁背面）。於93年11月28日召開障礙排除審查會議，但未決定施工方案，有該次會議紀錄影本1 紙在卷（見本院卷一第58頁背面），且新世紀公司亦於93年11月28日提出管幕推進替代方案評估報告（見本院卷一第53至55頁）。於94年1 月14日進行現地會勘，決議請新世紀公司針對舊有箱涵做為施工通道方案作評估後於一週內，送被告審查，並請被告研擬針對需要施作推管之區域進行地質改良灌漿，有該次會議紀錄影本1 紙在卷（見本院卷一第59頁）。於94年3 月7 日召開會議討論系爭工程大同路段管幕工法改善方案，決議請原告邀集有施作過相關工程之廠商人員，與新世紀公司大地、土木技術顧問人員及被告邀請之新江北橋工地主任，集思廣益另排時程進行會勘評估，有會議紀錄影本1 紙在卷（見本院卷一第60頁背面）。於94年4 月12日召開施工協調會議，結論第四項為：請原告依設計圖說施作，並於4 月底前將交維計畫送新世紀公司於3天內審查完成後送被告核備，有該次會議紀錄影本1 紙在卷（見本院卷一第61頁反面）。94年4 月27日被告以北府水排字第0000000000號函請原告依上開94年4 月12日施工協調會議紀錄辦理，有該函影本1 紙在卷（見本院卷一第61頁）。
⒊從而，由前開兩造與新世紀公司之函文、會議紀錄、會勘結
果，系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，雖提出各項障礙排除改善方案與進行評估，惟並未確定障礙排除改善方案，且被告於94年4 月12日、94年4 月27日仍請原告依原設計圖說施作。是以，因原告依系爭契約約定，有按圖說施工之義務，被告得因實際需要以書面通知原告辦理變更設計，而系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，若未變更設計，依原工法無法繼續施工，且係不可歸責於原告，業如前述。則被告既為定作人，且承攬人需聽從定作人之指示，被告對於原設計圖說無法施工之情況，自應加以指示與變更，以利原告施工，此為被告之協力義務甚明，故被告於前開94年
4 月12日之會議結論請原告依原設計圖說施作，而未指示變更設計，抑或指示應採何種具體可行之障礙排除改善方案，自應負擔系爭工程未變更設計導致無法繼續施工之責任。
㈢本件原告有提出交通維持計畫之責任，惟於系爭工程確定應
採取何種障礙排除改善方案前，仍無法申請開挖道路許可：⒈按公路法第30條第2 項規定：「使用公路用地設置管線或其
他公共設施時，使用人應填具申請書，並檢附工程計畫書，向公路主管機關申請許可後，始得設置。... 。」；公路總局於89年11月訂定之「公路總局挖掘道路作業程序」第3條規定：「作業程序：㈠... 。㈡道路管理機關審核：（工務段初審）申請資格：限公有之公共設施或民營公用事業之公共設施埋設物，個（私）人申請不受理。」、公路總局於97年10月修正「公路總局挖掘道路作業程序」，並改名為「交通部公路總局受理挖掘公路作業程序」第3 條：「作業程序：㈠申挖單位填寫申請書：申挖單位申請資格：限設置公用管線或其他公共設施之公私機構或法人。」則公路法第30條第2 項所稱使用公路用地設置管線或其他公共設施之使用人，應係指原告甚明。且不論是89年11月訂定之「公路總局挖掘道路作業程序」，或改名後之現行「交通部公路總局受理挖掘公路作業程序」，申請開挖單位均限設置公用管線或其他公共設施之公私機構或法人，則申請開挖單位即係指原告，故系爭工程開挖道路應由被告向路權主管單位即養工處景美工務段申請，原告並無自行申請之權限。
⒉次按公路法第30條之1 第3 、4 項規定：「管線機構或其他
工程主辦機關（構）為埋設管線或其他工程，必須挖掘公路時，應依前條第二項規定申請公路主管機關許可，並繳交許可費，始得施工。但緊急搶修，得以電話或傳真先行告知該管公路主管機關後，迅即辦理，並於事後補正許可程序。」、「前項管線機構必須挖掘公路時，除國道施工及緊急搶修外，應擬訂挖掘施工交通維持計畫，送所在地直轄市、縣（市）政府審查同意。」；公路總局於89年11月訂定之「公路總局挖掘道路作業程序」第3 條：「作業程序：㈠申挖單位填寫申請書：1...。5.附交通維持計畫及施工計畫書（包含穿越構造物細部設計詳圖）及棄土計畫書。」、公路總局於97年10月修訂之「交通部公路總局受理挖掘公路作業程序」第3 條：「作業程序：㈠申挖單位填寫申請書：申挖單位申請資格: 限設置公用管線或其他公共設施之公私機構或法人。1...。5.申請書應附交通維持計畫書（依當地縣市○○道安會報相關規定，檢附經審查單位核准之同意函或核備文件，展延亦同）、工程計畫書（包含穿越構造物細部設計詳圖）、「瀝青混凝土挖除料」及「剩餘土石方」處理計畫書。... 。」。則公路法第30條之1 第4 項，已規定管線機構必須挖掘公路時，除國道施工及緊急搶修外，應擬訂挖掘施工交通維持計畫，且不論依89年11月訂定之「公路總局挖掘道路作業程序」，或97年10月修訂之「交通部公路總局受理挖掘公路作業程序」，被告向路權主管單位養工處景美工務段申請開挖時，均應檢附交通維持計畫書。
⒊而依系爭契約第9 條第5 項第2 款：「本契約如在都市道路
範圍內施工，乙方（即原告）應依規定擬訂交通維持計畫，併同施工計畫，送請甲方（即被告）核轉當地政府交通主管機關核准後，始得施工。該項交通維持計畫之格式，應依當地政府交通主管機關之規定辦理。」（見本院卷二第28頁），顯見於兩造間，向被告提出交通維持計畫確為原告之契約義務。
⒋另依臺北縣轄內各項道路工程施工期間製作交通維持計畫送
審原則第2 條第1 項規定：「二、為減緩施工（含公共設施管線挖掘道路工程）期間造成之交衝擊及交通事故，將考量道路等級、施工期間、及施工時間因素並把佔用車道情形納入考量，施工前應要求施工單位訂定交通維持計畫，審查原則分為三層次訂定如次（如附件）：㈠省道、省道、市區○○○道（十五公尺以上道路）日間施工達七天以上者，或代養鄉道、市區○○○道（未達十五公尺道路）日間施工達一個月以上，送本縣道安會報交通小組審查通過後，提送本縣道安會報審議通過後列管，並應於邀相關單位會勘同意後，方得施工。」。因系爭工程位於省道台甲五線，則依系爭契約第9 條第5 項第2 款約定，及上開送審原則之規定，原告所提出之交通維持計畫應送請被告核轉當地政府交通主管機關（即當時臺北縣政府交通局）核准，經臺北縣政府道安會報交通小組審查通過，並提送臺北縣政府道安會報審議通過後，方得施工。惟因系爭工程位於省道，故於通過後，被告仍須向路權主管單位養工處景美工務段申請開挖，且經本院向公路總局第一區養護工程處函詢前開被告93年11月1 日北府水排字第0000000000號函所為挖掘申請，該處之回覆為何（見本院卷一第163 至164 頁），經養工處景美工務段以98年4 月21日一工景字第0000000000號函覆檢送養工處景美工務段93年11月9 日一工景字第0000000000號函影本、93年11月18日一工景字第0000000000號函影本、93年11月26日一工景字第0000000000號函影本各1 紙予本院（見本院卷一第16
6 至170 頁），依上開函文影本，顯示養工處景美工務段於93年11月9 日函覆被告以：申請路段甫於93年7 月路面加封尚未驗收完成，被告再度來函申請挖掘，擬按「挖掘道路作業程序手冊」（89.11 修正版）特殊案件請准免受禁挖限制之要件第一項規定，在路面加封驗收後，同意被告申挖案等語；於93年11月18日函覆被告以：申挖路段正辦理路面加封工程驗收中等語；93年11月26日函覆被告以：同意俟該路段完成驗收後，即通知被告依挖掘道路作業程序申請挖掘埋管工程。再經本院於98年9 月17日函詢：如有上開98年8 月13日一工挖字第0000000000號函說明欄第三項所載之特殊案件情形，台北縣政府是否僅需經台北縣道安會報交通小組審查施工單位之交通維持計畫通過，再提道安會報會議審查通過後，即可逕行挖路？或需另行向該處提出挖路申請？如為後者，則台北縣政府是否已向貴處提出申請等項（見本院卷二第2 至4 頁），經公路總局第一區養護工程處以98年10 月6日一工挖字第0000000000號函覆以：本院上開所詢「特殊案件」亦必需向該處提出挖路申請，經養工處景美工務段表示，被告並未再提出挖掘申請，有上開函文附卷可稽（見本院卷二第74頁）。
⒌復按公路法第30條之1 第4 項規定：「前項管線機構必須挖
掘公路時，除國道施工及緊急搶修外，應擬訂挖掘施工交通維持計畫，送所在地直轄市、縣（市）政府審查同意。」，及依交通部公路總局於89年11月訂定之「公路總局挖掘道路作業程序」第3 條：「作業程序：㈠申挖單位填寫申請書：
1...。5.附交通維持計畫及施工計畫書（包含穿越構造物細部設計詳圖）及棄土計畫書。」。又依交通部公路總局於97年10月修訂之「交通部公路總局受理挖掘公路作業程序」第
3 條：「作業程序：㈠申挖單位填寫申請書：申挖單位申請資格: 限設置公用管線或其他公共設施之公私機構或法人。
1. ...。5.申請書應附交通維持計畫書（依當地縣市○○道安會報相關規定，檢附經審查單位核准之同意函或核備文件，展延亦同）、... 」。雖89年11月訂定之「公路總局挖掘道路作業程序」未明確註明交通維持計畫應送所在地直轄市、縣（市）政府審查同意，惟依公路法第30條之1 第4 項，已規定管線機構必須挖掘公路時，除國道施工及緊急搶修外，應擬訂挖掘施工交通維持計畫，送所在地直轄市、縣（市）政府審查同意，且97年10月修訂之「交通部公路總局受理挖掘公路作業程序」亦規定申請開挖所檢附之交通維持計畫，不但須依當地縣市○○道安會報相關規定辦理，且必須同時檢附經審查單位核准之同意函或核備文件。故系爭工程之交通維持計畫既須經台北縣政府道安會報審議通過方得施工，則於審議通過前，路權主管單位自不可能同意開挖。
⒍從而，系爭工程依系爭契約應由原告先擬訂交通維持計畫提
供予被告後，再由被告核轉臺北縣政府交通局核准，經臺北縣政府道安會報交通小組審查通過，並提送臺北縣政府道安會報審議通過後，被告始得檢附該交通維持計畫與施工計畫書等相關資料向養工處景美工務段申請開挖道路許可證。
⒎經查，被告以93年11月1 日北府水排水字第0000000000號函
向道路主管機關養工處景美工務段申請開挖，雖當時該路段路面加封尚未驗收完成，然養工處景美工務段最後仍於93年11月26日函覆被告：同意俟該路段完成驗收後，依公路總局挖掘道路作業程序手冊規定，以特殊案件申請准免受禁挖限制之要件第一項規定同意被告申挖，已如前述（見本院卷一第169 頁），可知道路主管機關養工處景美工務段並無不同意開挖之情事。此外，上述函文所稱路面加封工程係於93年11月24日同意驗收，此有公路總局第一區養護工程處98年8月13日一工挖字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第
280 頁）。則因系爭工程為行政院列管重大工程，屬配合政策性之國家重要建設工程，公路總局第一區養護工程處亦已同意此為特殊案件准免受禁挖限制，並於路面加封工程驗收後申請開挖，故系爭工程於93年11月24日路面加封工程同意驗收後，即可依公路總局挖掘道路作業程序申請開挖。
⒏綜上，系爭工程欲申請開挖道路許可，應由原告先擬訂交通
維持計畫提供予被告後，再由被告核轉臺北縣政府交通局核准，經臺北縣政府道安會報交通小組審查通過，並提送臺北縣政府道安會報審議通過後，被告始得檢附交通維持計畫與施工計畫書等相關資料向養工處景美工務段申請開挖道路許可證。
⒐惟本件原告雖有提出交通維持計畫之責任，但於系爭工程未
確定應採取何種具體可行之障礙排除改善方案前，原告無法提出施工計畫書，自亦無從提出交通維持計畫，故仍無法申請開挖道路許可。是於被告未變更設計確定障礙排除改善方案前，原告未提出交通維持計畫，自不能認係契約義務之違反。
㈣系爭工程未確定應採取何種障礙排除改善方案前，並無施作藥液灌漿地盤改良之必要：
⒈經查，系爭工程契約圖號PR0101就「藥液固結灌漿」之說明
記載略以：「1.本工程之地盤改良以強化地盤及防止漏水為目的，... 。2.本工程之地盤改良採責任施工，承商可依其經驗採最佳之工法，... 。3.施工過程中，承商得視現場地質情況並經工地工程司核可同意後，於指定地點進行地盤改良補強處理，... 。」，且於該圖說右上角之平面圖面註明施作藥液固結灌漿之平面範圍，於下方之立面圖註明於前進工作坑口2 公尺與管幕上下施作藥液固結灌漿之立面範圍，有該圖說影本在卷可稽（見本院卷一第32頁）。可知系爭工程雖然於契約圖號PR0101上註明應施作藥液固結灌漿之平面與立面範圍，惟原告得視現場地質情況，依其經驗採最佳之工法，並經工地工程司（即設計監造單位新世紀公司）核可同意後，僅於指定地點進行地盤改良補強處理。
⒉次查，兩造於94年1 月14日進行現地會勘，會勘紀錄第6 項
決議第2 點：「請承商研擬針對需要施作推管的區域，進行地質改良灌漿。」（見本院卷一第59頁反面）。可知被告僅係請原告「研擬」針對需要施作推管的區域，進行地質改良灌漿而已，並非指示或確認被告針對需要施作推管的區域，進行地盤改良灌漿。
⒊從而，雖然系爭工程於契約圖號PR0101上註明應施作藥液固
結灌漿之平面與立面範圍，惟系爭工程仍得視現場地質情況，僅於指定地點進行地盤改良補強處理，即系爭工程並非一定需施作藥液固結灌漿地盤改良，且被告亦僅請求原告研擬地盤改良之區域，並未指示被告應施作地盤改良。況系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，已無法進行管幕推行施工，倘若系爭工程選擇以明挖方式清除障礙，甚至一併施作設計之新建8m×4m排水箱涵，即無庸再施作地盤改良。另負責前開鑑定之土木技師林文宗於本件98年6 月26日言詞辯論期日亦到庭陳稱：低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響，如果先施作低壓灌漿，其後採用鑑定報告第7 頁第1 種方式之因應措施作法採明挖方式進行障礙排除（按：上開方案係針對系爭工程要逕在箱涵及匯流井後方之施工區域範圍內滿佈回填建築廢棄物之問題所提應應措施，此部分詳後述），則已施作之低壓灌漿工程確實要再挖掉等語（見本院卷一第252 頁反面），故於系爭工程未確定應採何種具體可行之障礙排除改善方案前，並無施作藥液灌漿之必要。
㈤系爭工程應於確定採取何種障礙排除改善方案後，再行處理
箱涵及匯流井後方之施工區域範圍內滿佈回填建築廢棄物之問題：
⒈本件本院並囑託臺灣省土木技師公會鑑定「依地質鑽探報告
書顯示系爭工程要徑在箱涵及匯流井後方之施工區域範圍內滿佈回填建築廢棄物，原設計406.4 ㎜口徑管幕之施工機具是否可行（可施作）？遭遇障礙無法推進行，合理可行之因應措施及處理對策為何？」等事項，鑑定結果略以：「依據附件五契約圖說PR001 、鑽孔孔號B-3 及BH-9均顯示基地附近地表下3.0~6.2m為回填層（SF），與附件七（第92頁）工程契約施工材料規範及補充說明書第二十九章管幕工程第2.
3 節推管機具⑶『本工程所經地質以粉質粘土、粘質粉土及風化砂岩為主，但推管機之掘削面板設計及扭力設計應考量遇孤石、大型流木及地質改良強度過高時之情況因應之道。』此即一般管幕施工均配合『地盤改良』（即藥液固結灌漿以強化地盤及防止漏水），以利施工機具鑽掘。因此於回填建築廢棄物如不含鋼筋材料，原設計406.4mm 口徑管幕施工機具仍可施作，但如含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行。工地回填建築廢棄物包括混凝土塊、磚塊、卵石、鋼筋、木材等（詳附件七、（九三）鼎營發字第六四五號函），經設計監造單位校核鑽孔及推進坑口人工試掘結果，該回填雜物主要為營建廢棄物類（含混凝土塊、磚塊、鋼筋、木料、爐渣等）詳附件八（第113 頁；按即本院卷一第54頁新世紀公司提出之「推進替代方案評估」第三大項之記載）管幕推進替代方案評估，因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除後繼續推行。」（見鑑定報告第6 、7 頁），可知系爭工程之施工區域範圍所回填建築廢棄物倘若包含鋼筋材料，則無法推進施工，應於排除後繼續推行。
⒉再者，鑑定報告關於此部分所鑑定合理可行之因應措施及處
理對策為：「⑴推進遇障礙處進行回填土置換，採明挖方式進行障礙排除，... 另94.01.14台北縣政府水利及下水道局會議紀錄（附件八、第97頁）指導委員不建議採用。⑵推進遇障礙處進行地盤改良，採中間工作井方式進行障礙排除，然本基○○○區位於○○路一段下方，因交通流量大，依據附件八（第100 頁）施工計畫書審查意見7.（93.04.10）：
管幕推進之障礙排除或處理計畫不宜採用中間工作井方式。⑶採用原設計尺寸推進，推進遇障礙處進行地盤改良，另採用大口徑套管推進至障礙點，以人力排除障礙物（附件八、第107 頁原核定施工計畫書）。然本基地施工即遭地下障礙物（『匯流井』），地下障礙物如無辦理變更處理，同上述鑑定結果說明1.仍無法依原設計圖說施作。⑷採用大口徑套管推進，推進遇障礙處，以人力排除障礙物。然本基地施工即遭地下障礙物（『匯流井』），地下障礙物如無辦理變更處理，同上述鑑定結果說明1.仍無法依原設計圖說施作。」（見鑑定報告第7 頁）。且查，設計監造單位新世紀公司於系爭工程遭遇施工障礙後，提出五種管幕推進替代方案，方案一為明挖方式挖除障礙物後，以原設計之40cm管幕施工，方案二為兩側以80cm管幕施工，頂部以原設計之40cm管幕施工，方案三為全部以80cm管幕施工，方案四為大同路南下線部分以明挖方式施作，其餘以原設計之40cm管幕施工，方案五為上游設置防洪牆，與既有3.6m涵洞鋼鈑補強，有新世紀公司93年11月28日「管幕推進替代方案評估」部分影本在卷（見本院卷一第53至54頁）。則因系爭工程所遭之障礙為鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，該鋼筋混凝土結構包含鋼筋材料，而依上述方案一至方案四，係以明挖方式挖除障礙物，或以80cm管幕施工，由人工進入80cm管幕內清除障礙物，可知箱涵及匯流井後方之施工區域範圍內包含鋼筋材料而無法推進施工之問題，即可以明挖方式，或以80cm管幕施工加以排除。故系爭工程應於確定採取何種障礙排除改善方案後，始得確定如何處理施工區域範圍內回填建築廢棄物含鋼筋材料之問題。
㈥原告於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函通知被告解除系爭契約，系爭契約應已經原告合法解除：
⒈按民法第507 條第1 、2 項規定：「工作需定作人之行為始
能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」、「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」。
⒉經查，系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，若未變更
設計，依原工法無法繼續施工，且係不可歸責於原告。而被告未指示變更設計，自應負擔系爭工程未變更設計，導致無法繼續施工之責任。縱然本件向被告提出交通維持計畫為原告之契約義務，惟於系爭工程確定應採取何種具體可行之障礙排除改善方案前，被告仍無法申請開挖道路許可，且原告亦無施作藥液灌漿地盤改良之必要。又系爭工程應於確定採取何種障礙排除改善方案後，再行處理箱涵及匯流井後方之施工區域範圍內滿佈回填建築廢棄物之問題，均如前述。則系爭工程應由被告指示變更設計，即指示採取何種具體可行之障礙排除改善方案後，系爭工程始得繼續進行施作完成。⒊次查，系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，兩造分別
於93年11月1 日、93年11月15日、93年11月28日、94年1 月14日、94年3 月7 日就障礙排除改善召開會議，惟被告均未指示採取何種具體可行之障礙排除改善方案，被告並於94年
4 月12日之施工協調會議請原告依原設計圖說施作，均如前述。且被告曾以95年4 月7 日（95）鼎營發字第800 號函通知被告與新世紀公司，因管幕推進工程確有原設計無法排除之障礙，請求於函到後七日內提出具體可行之因應方案（見本院卷一第64頁），以及以95年7 月18日冬山郵局第47號存證信函通知被告於七日內提出適當且具體可行之解決方案（見本院卷一第68頁）。則因被告於各次障礙排除改善召開會議中，並未曾指示採取何種障礙排除改善方案，並於94年4月12日施工協調會議請原告依原設計圖說施作，堪認被告確實未曾指示採取何種障礙排除改善方案，而原告95年4 月7日函文與95年7 月18日存證信函，均已生催告被告指示採取何種障礙排除改善方案之效力，被告仍未能於原告所定期限內為指示。從而，原告依民法第507 條規定，於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示，於法有據，系爭契約已經原告合法解除，應堪認定。
二、按民法第507 條第2 項規定：「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」、同法第216 條第1 、2 項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」是系爭契約既經原告合法解除，原告依上開規定請求被告負損害賠償之責，即非無據，茲就原告各項請求分述如下：
㈠第1期至第3期已估驗完成但未付之保留款743,985元：
⒈按系爭契約第5 條第1 項第2 款第2 目規定：「估驗以已履
約完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方（即被告）驗收合格，乙方（即原告）繳納保固金保證金後，於15日內一次無息結付尾款。」（見本院卷二第25頁）。
⒉經查，系爭工程僅完成第1 期至第3 期之估驗計價，完成金
額為14,879,689元，其中保留款為743,985 元，上開保留款被告尚未給付原告，此為兩造所不爭執。則估驗以已履約完成者為限，可認原告已履約完成之工程款金額為14,879,689元。惟因系爭契約業經原告合法解除，而溯及自訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院40年台上字第1020號判例要旨、23年上字第3968號判例要旨、100 年度台上字第2號判決要旨參照），是原告此部分依已消滅之系爭契約請求被告給付承攬報酬即上開保留款743,985 元，固屬無據，然此部分原告已施作之工程，因被告已無從返還，自屬原告所受之損害，是原告依民法第507 條第2 項規定，請求被告賠償其此部分損害743,985 元，即屬有據。
㈡已施作、已購料而未估驗之費用：
⒈經查，本件經本院再囑託臺灣省土木技師公會就系爭工程原
告已施作、已購料而未估驗之各項目，補充鑑定其合理之金額後，鑑定結果略以：「1.由監造提供本工程辦理情形如附件八，本工程估驗紀錄如附件六，... 可知本工程除管幕推進工程受阻，其他可施作工程大致於民國94年9 月10日完成，民國94年11月30日第二次估驗計價已註明第一次變更項目已施作完成。民國95年8 月24日第三次估驗有新增項目如D-
1 ～D-13，其中鋼版打設數量另有監造函文更正。由上述資料顯示，直接工程費除擋土支撐系統（A-24）、管幕推管工法（A-33）、假設工程（C-03）、臨時工務所及雜項設備（C- 04 ）外，均經由監造單位核實完成估驗。2.由表1 得知工地於民國94年9 月11日～民國95年3 月28日未出工，且民國95年8 月24日第三次估驗有新增項目，依一般工程估驗，如工程項目完成數量與契約數量有出入，此期間應已足夠辦理已完成之新增項目及數量之估驗。因本件工程基地現場已復原，無法逐項清點，本案依據確有施作之佐證資料作為判定依據，... 。」，有台灣省土木技師公會100 年10月27日（100 ）省土技字第4419號補充鑑定報告書一冊（下稱補充鑑定報告）在卷可稽（見補充鑑定報告第4 、5 頁）。則依上開鑑定結果與系爭工程第1 至3 次之估驗紀錄（見補充鑑定報告第89至119 頁），以及設計監造單位新世紀公司之工期辦理情形說明（見補充鑑定報告第223 頁），可知系爭工程自93年2 月16日開工後，於93年6 月12日第一次估驗計價，之後於93年10月1 日發生管幕推進工程受阻後，其他可施作工程應可大致於94年9 月10日完成，而系爭工程亦於94年
9 月11日至95年3 月28日均未有出工，且於該未出工期間之94年11月30日第二次估驗計價，該第二次估驗並已註明第一次變更項目已施作完成，但尚未就第一次變更項目已施作完成進行估驗，嗣後於95年8 月24日第三次估驗才有第一次變更項目之估驗計價，又設計監造單位新世紀公司曾以95年1月23日（95）技顧字第00049 號函，通知被告第一次變更項目之鋼版樁打設（D-10）數量有誤，併於結算中再行計價（見補充鑑定報告第195 頁）。從而，除了管幕推進工程受阻外，因其他可施作工程應大致於94年9 月10日完成，且94年9 月11日至95年3 月28日均未有出工，於94年11月30日第二次估驗計價已施作完成第一次變更項目，之後間隔近9 個月，才於95年8 月24日第三次估驗計價，並包含第一次變更項目，則該9 個月應已足夠辦理已完成工程內容之估驗計價。又因系爭工程基地現場已復原（見鑑定報告第18、19頁，補充鑑定報告第30頁），工程所需之相關施工材料與機具均已移除，無法藉由現場會勘以逐項清點而判定。故鑑定單位乃依據確有施作之佐證資料作為判定依據，認為除擋土支撐系統（A-24）、管幕推管工法（A-33）、假設工程（C-03）、臨時工務所及雜項設備（C-04）、鋼版樁打設（D-10）、
H 型鋼水平支撐（D-12）外，均經由監造單位核實完成估驗，即上述6 項之工程項目為已施作、已購料而未估驗外，其餘各項目應均已由監造單位核實完成估驗，應屬可採（見本院卷二第138 至140 頁）。
⒉有關擋土支撐系統（A-24）、管幕推管工法（A-33）、假設
工程（C-03）、臨時工務所及雜項設備（C-04）、鋼版樁打設（D-10）、H 型鋼水平支撐（D-12）之合理費用，析述如下：
⑴擋土支撐系統（A-24）：
查擋土支撐系統（A-24）之工作項目於第三次估驗之前期計數與本期計數均為0（見補充鑑定報告第115頁），可見該工程項目尚未估驗計價，且有施作擋土支撐系統之照片可稽（見補充鑑定報告第197頁），亦見系爭工程確已施作擋土支撐系統。又鑑定單位認為系爭工程已施作H 型鋼相關工程，但因未有照片或相關資料得佐證已施作37KG鋼軌樁與臨時通風及照明，故無法判定而僅認為此部分費用僅有H 型鋼相關工程費用（見補充鑑定報告第230 頁），並依系爭契約之單價分析表（見鑑定報告第69頁），計算出擋土支撐系統（A-24）之費用為760,126 元（見本院卷二第138 頁），堪認此部分鑑定報告之金額應屬可採。
⑵管幕推管工法（A-33）：
查管幕推管工法（A-33）之工作項目於第三次估驗之前期計數與本期計數均為0 （見補充鑑定報告第115 頁），可見該工程項目尚未曾估驗計價，惟因系爭工程於93年10月
1 日施工推進3.2 公尺後即遭遇到鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，顯見原告於系爭工程確實有施作管幕推管工程。則因「A-33管幕推管工法」之單價分析表共分為A-33之R01 至R13 等13個子項（見補充鑑定報告第56至62頁），原告主張已施作未估驗之項目為管幕工法監測儀器（A-33.R01）、Φ406.4 鋼管加工及材料（A-33.R02）、Φ406.
4 推管工（含工料）（A-33.R03）、Φ406.4 推進設備工（含工料）（A-33.R04）、Φ406.4 推管機及附屬設備（A-33.R06）與零星工料（見補充鑑定報告第15頁）。故就原告主張之各工作子項合理費用析述如下：
A.管幕工法監測儀器（A-33.R01）：因系爭工程已進行管幕推行，自應架設管幕工法監測儀器，堪認系爭工程應已完成水位觀測井設置與傾斜觀測管設置。惟就安全系統監測費部分，因系爭契約約定安全系統監測之次數為52次，而系爭工程之工期為360日曆天，相當於1週進行一次，而原告主張自93年7月至94年8月每月觀測2次，共計進行26次安全系統監測，並提出觀測報表（見補充鑑定報告第171頁、第177至188頁），應屬可採，鑑定報告認為次數為14次，應不可採。故此子項依系爭契約所訂之單價乘上施作數量，可得合理費用應為水位觀測井設置6,464元（646.4×10）、傾斜觀測管設置13,574元（969.6×14）與安全系統監測19,968（768×26），共計40,006元（6,464＋13,574＋19,968）（見補充鑑定報告第15頁）。
B.Φ406.4鋼管加工及材料（A-33.R02）：Ⅰ查鑑定單位於100 年9 月1 日前往宜蘭縣冬山鄉之鋼管堆
置現場會勘（見補充鑑定報告第28頁），共計有224 支6m鋼管已加工與19支6m鋼管未加工，且認為鋼管表面均已鏽蝕，已無法使用於其他工程（見補充鑑定報告第6 頁），並有相關照片可稽（見補充鑑定報告第30、31頁），堪認此部分為已購料而未估驗之項目，鑑定單位並依比例與現場會勘結果計算此部分之合理費用為2,698,451 元（見補充鑑定報告第231 頁），應屬可採。
Ⅱ至被告抗辯：系爭工程於停工後，原告就上開已訂購之材
料棄未善加保管，將其置於屋外，遭受風吹雨淋，長期下來，系爭鋼管當會出現鏽蝕之情形，終導致系爭鋼管再無任何價值，原告就此一損害之發生或擴大顯與有過失一節。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217 條第1 項定有明文，是必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。查系爭工程於93年2 月16日開工，93年10月1 日管幕推管工程遭遇障礙，迄96年1 月16日原告解除系爭契約時，歷時已長達2 年餘，迄100 年9 月1 日鑑定機關至系爭鋼管放置之現場會勘時，已長達7 年餘（見補充鑑定報告書第28頁會議紀錄表）。而系爭工程係因被告未變更設計致無法繼續施作，是系爭鋼管歷經數年無法使用終致鏽蝕，本不能認係原告之過失所致。況鋼管鏽蝕乃屬自然現象，系爭鋼管體積龐大，要覓得室內場地堆放保管本屬不易，且原告勢必另增加室內場地費用支出之損害。而原告係將其中已加工之224 支6m鋼管整齊堆置於空地，未加工之19支6m鋼管堆置於有屋頂之棚架下，有相片6 紙附於補充鑑定報告可參（見補充鑑定報告書第30至32頁），並無隨意棄置戶外之情形。被告既未提出證據證明系爭鋼管如另覓室內場地保管，歷經數年亦不會產生鏽蝕之情形，及證明原告之損害即不會發生或擴大，是其僅憑原告將系爭鋼管置放於戶外，即認原告就其此部分損害之發生或擴大為與有過失云云，洵無足採。
C.Φ406.4 推管工（含工料）（A-33.R03）：因系爭工程管幕推進工程推進3.2公尺處即遇到匯流井而無法向前推進，且監造單位之監造紀錄亦記載第一支管幕推進於推進口3.2m處遇障礙物（見補充鑑定報告第223頁），鑑定單位據此認定已施作數量為3.2m，而依施作完成數量計算此部分費用之合理金額為22,753元，應屬可採（見補充鑑定報告第231頁）。
D.Φ406.4推進設備工（含工料）（A-33.R04）：因系爭工程總計進行49支（處）之管幕推進，而於進行第一支管幕推進於推進口3.2m處即遭遇到障礙物，則系爭工程實際施工推進之管幕僅為1支（處），則鑑定單位依1/49比例計算此部分合理費用為407,026元，且有相關照片可稽（見補充鑑定報告第201、202、231頁），應屬可採。
E.Φ406.4推管機及附屬設備（A-33.R06）：因系爭工程實際施工推進之管幕僅為1支（處），則鑑定單位依1/49之比例計算推管機與相關設備折舊費及推管機定位精度調校之合理費用為313,306 元（見補充鑑定報告第232 頁），應屬可採。
F.零星工料：查系爭工程管幕推管工法（A-33）之單價分析表，僅於子項之開挖面及管幕內土質改良（A-33.R07）、沈陷釘（含安裝）（A-33.R09）、H型鋼（租用）（A-33.R13）等3項列有零星工料之工料名稱（見補充鑑定報告第56至62頁），則因系爭工程未完成管幕工程，即無施作開挖面及管幕內土質改良（A-33.R07）與H 型鋼（租用）（A-33.R13）之費用，且原告與鑑定單位均未認為沈陷釘為已施作、已購料而未估驗之費用，故零星工料之合理費用應為0 元。
G.綜上，管幕推管工法（A-33）之已施作、已購料而未估驗之合理費用應為包含管幕工法監測儀器（A-33.R01）40,006元、Φ406.4 鋼管加工及材料（A-33.R02）2,698,451元、Φ406.4 推管工（含工料）（A-33.R03）22,753元、Φ406.4 推進設備工（含工料）（A-33.R04）407,026 元、Φ406.4 推管機及附屬設備（A-33.R06）313,306 元，共計3,481,542 元（40,006＋2,698,451 ＋22,753＋407,
026 ＋313,306 ）。⑶假設工程（C-03）：
查假設工程（C-03）之工作項目於第三次估驗之前期計數與本期計數均為0 （見補充鑑定報告第116 頁），可見該工程項目尚未估驗計價，且有施作假設工程之照片可稽（見補充鑑定報告第198 、199 頁），亦見系爭工程已施作施工圍籬與工程告示牌。又鑑定單位依施作照片與系爭契約之單價分析表（見補充鑑定報告第47、48頁），計算出假設工程（C-03）之費用為42,112元（見補充鑑定報告第
233 、234 頁），故此部分鑑定報告之金額應屬可採。⑷臨時工務所及雜項設備（C-04）：
查臨時工務所及雜項設備（C-04）之工作項目於第三次估驗之累積計數之複價為83,802元（見補充鑑定報告第116頁），可見該工程項目僅估驗計價83,802元。而依設計監造單位新世紀公司之監造紀錄記載臨時工務所及雜項設於93年9 月30日完成金額為771,919 元（見補充鑑定報告第
226 頁），且系爭契約之單價分析表中，「C-04臨時工務所及雜項設備」之契約費用亦為771,919 元（見補充鑑定報告第46頁），堪認系爭工程此項目應已施作完成，而尚未估驗計價之金額為688,117 元（771,919 －83,802），故此部分之合理費用應為688,117 元。此外，有關鑑定報告認為此部分之合理費用為688,089 元（見補充鑑定報告第229 頁），乃係因兩造第三次估驗之累積計數之數量為
0.1086、複價為83,802元（見補充鑑定報告第116 頁），即實際估驗金額為83,802元，而非0.1086乘上契約費用771,919元所得之83,830元（771,919 ×0.1086）（此差異應係0.1086四捨五入之結果），而鑑定單位於計算複價時並非用估驗金額83,802元，係以數量為0.1086乘上契約費用771,919 元，造成複價變為83,830元（771,919 ×0.1086），故認定尚未估驗計價之金額為688,089 元（771,91
9 －83,830）。從而，此部分合理費用應以契約費用771,
919 元，扣除第三次估驗之83,802元，所得之金額688,11
7 元為準（771,919 －83,802）。⑸鋼版樁打設（D-10）：
查設計監造單位新世紀公司95年1 月23日（95）技顧字第00049 號函，說明三、四記載：「預算數量58×9 －2＝520m係漏列每m 寬有2.5 倍之數量，應更正為58×9 ×
2.5－2 ＝1,303m。上項數誤差，確係本公司漏列，請貴府准予備查，併於結算中再行計價。」（見補充鑑定報告第195 頁）。且鋼版樁打設（D-10）於兩造第三次估驗計價數量僅為520 m （見補充鑑定報告第117 頁）。可知系爭工程之鋼版樁打設（D-10）尚有783 m （1,303 －52
0 ）係併於結算中再行計價，即尚未估驗計價之數量為78
3 m ，則因鋼版樁打設（D-10）之單價為2,037 元/m，故此部分之合理費用為1,594,971 元（783 ×2,037 ），鑑定報告即同此金額（見本院卷二第140 頁）。
⑹H型鋼水平支撐（D-12）：
查H 型鋼水平支撐（D-12）之工作項目於第三次估驗之前期計數與本期計數均為0 （見補充鑑定報告第117 頁），可見該工程項目尚未估驗計價，且有施作H 型鋼水平支撐之照片可稽（見補充鑑定報告第197 頁），亦見系爭工程已施作H 型鋼水平支撐。又鑑定單位依施作照片，以及H型鋼水平支撐之契約單價271 元/m2 與數量368m2 ，計算出H 型鋼水平支撐（D-12）之費用為99,728元（271 ×36
8 ）（見本院卷二第140 頁），故此部分鑑定報告之金額應屬可採。
⒊綜上，系爭工程已施作、已購料而未估驗之直接工程費用，
分別為擋土支撐系統（A-24）760,126 元、管幕推管工法（A-33）3,481,542 元、假設工程（C-03）42,112元、臨時工務所及雜項設備（C-04）688,117 元、鋼版樁打設（D-10）1,594,971 元、H 型鋼水平支撐（D-12）99,728元，合計6,666,596 元（760,126 ＋3,481,542 ＋42,112＋688,117 ＋1,594,971 ＋99,728）。因系爭契約原合約與新增項目之直接工程費用為88,676,403元（見本院卷二第140 頁），依比例加計環保清潔費13,333元（177,353 ×6,666,596 ÷88,676,403）、勞工安全衛生管理費26,663元（354,659 ×6,666,596 ÷88,676,403）、包商工地管理及利什費466,662 元（6,207,349 ×6,666,596 ÷88,676,403）、包商工地品管費66,666元（886,764 ×6,666,596 ÷88,676,403）等間接工程費用後，總計已施作、已購料而未估驗之工程費用為7,239,920 元（6,666,596 ＋13,333＋26,663＋466,662 ＋66,666），再加計5%之稅捐後，總工程款為7,601,916 元（7,239,920 ×1.05）。（詳本判決書附表）⒋從而，原告此部分因系爭契約解除所受之損害應為7,601,91
6 元。㈢追加鑽探費用：
⒈經查，兩造於93年11月28日障礙排除審查會議紀錄，第六點
結論第二項第2 目記載：「請承商依顧問公司要增加水平及垂直方向之地質鑽孔以釐清地底狀況，所需經費本府將核實給付。」（見本院卷一第58頁反面）。且該增加水平及垂直鑽探費用為247,275 元為兩造所不爭執。又原告亦已提出委託聖昌工程有限公司施作水平及垂直鑽探之報告（見本院卷一第47至52頁），與統一發票單據（見鑑定報告第127 、12
8 頁）。⒉從而，被告既已要求原告增加施作水平及垂直方向之地質鑽
孔，且費用由被告核實給付，原告亦已提出相關報告與單據加以證明，則原告主張其受有此部分損失247,275 元應由被告賠償，亦屬有據。
㈣鋼筋定金損失：
⒈經查，本件原告主張係向羅東鋼鐵公司訂購鋼筋，數量為30
0T（即300,000kg ），並已給付羅東鋼鐵公司定金50萬元，業據提出原告與羅東鋼鐵公司之鋼筋材料訂購協議（合約）書，與原告支付羅東鋼鐵公司50萬元定金之支票（見本院卷一第146 至150 頁）為證。且經本院發函詢問羅東鋼鐵公司結果，該公司以98年9 月25日羅鋼法字第0000000000函回覆本院以上開鋼筋材料訂購協議（合約）書確屬真實，且截至合約到期日均未收受原告料單出貨，故依合約第四條第⑻款規定計收違約金，並以定金為抵銷沒收等語（見本院卷二第
46 頁 ）。則原告主張為完成系爭工程向羅東鋼鐵公司訂購鋼筋材料，預付定金500,000 元，且該定金已遭羅東鋼鐵公司沒收，應屬真實。
⒉次查，系爭工程所編列需使用之鋼筋數量，計有工作項目A-
12之442,219kg 與B-03之463kg ，總計442,682kg （442,21
9 ＋463 ）（見鑑定報告第81至82頁）。可知原告大部分鋼筋即300,000kg 係向羅東鋼鐵公司購買，另外142,682kg 鋼筋並未向羅東鋼鐵公司購買。
⒊且查，系爭工程除了管幕推進工程受阻外，其他可施作工程
應大致於94年9 月10日完成，於95年8 月24日第三次估驗計價，應已足夠辦理已完成工程內容之估驗計價，業如前述。而系爭工程於94年11月30日第二次估驗計價時，工作項目A-12鋼筋累積用量為90,871kg、B-03鋼筋累積用量為0kg，共計90,871kg，第三次估驗計價均未新增鋼筋用量（見補充鑑定報告第102 、104 、114 、116 頁）。可知系爭工程自93年10月1 日遭遇施工障礙後，直到原告解除契約前，所需進場施作之鋼筋總量至多為90,871kg，遠少於原告羅東鋼鐵公司所訂購鋼筋數量為300,000kg ，更少於系爭工程所編列需使用之鋼筋數量442,682kg 。
⒋從而，系爭工程自93年10月1 日遭遇施工障礙後，至94年11
月30日第二次估驗計價，已完成施作之鋼筋總量僅為90,871kg，而原告與羅東鋼鐵公司之鋼筋材料訂購協議（合約）書到期日為94年4 月10日（見本院內一第147 頁），則於合約書到期日94年4 月10日前，原告尚無須向羅東鋼鐵公司叫料出貨。且系爭工程遭遇施工障礙後，若未變更設計，依原工法無法繼續施工，係不可歸責於原告，而被告未指示變更設計，自應負擔系爭工程未變更設計，導致無法繼續施工之責任，業如前述，堪認原告未向羅東鋼鐵公司叫料出貨，乃係因被告未確定應採取何種障礙排除改善方案，導致後續工程無法繼續施工所造成，並使原告已付之50萬元定金遭羅東鋼鐵公司沒收，又該50萬元定金為原告向羅東鋼鐵公司訂購鋼筋總價5,070,000 元之一成左右，應屬合理之定金，故被告自應賠償原告遭羅東鋼鐵公司沒收之50萬元定金。
⒌末查，本件原告雖於93年10月1 日知悉系爭工程遭遇無法排
除之障礙，並於93年10年5 日與羅東鋼鐵公司簽訂鋼筋材料訂購協議（合約）書。惟因系爭工程於93年10月1 日遭遇障礙後，兩造與設計監造單位新世紀公司召開多次障礙排除會議，並擬訂各種替代方案，系爭工程於被告確定應採取何種障礙排除改善方案後即可繼續施作。又系爭工程所需使用之鋼筋數量為442,682kg ，為數不少，原告為求後續鋼筋供應穩定與避免價格波動，於93年2 月16日開工後，直至93年10年5 日始與羅東鋼鐵公司簽訂鋼筋材料訂購協議（合約）書，應屬合理。是以，本件被告抗辯原告既知已遭遇無法排除之障礙，自應待相關障礙得順利排除時，再向第三人訂購鋼筋，故鋼筋定金損失應由原告自行吸收，不得向被告請求，被告並主張此部分損失有民法過失相抵之適用云云，難認有理。
㈤履約保證金保證書費用損失：
⒈本件原告為履行系爭契約，委請訴外人合作金庫蘇澳分行
開立履約保證金保證書，每年需依保證金額11,300,000元之1%至1.5%支付保證書費用，原告自92年12月30日至99年9 月
4 日，共計向合作金庫銀行支付信用保證基金手續費56,500元及保證費用480,250 元之事實，為被告所不爭執，並有履約保證金連帶保證書影本、保證費用明細影本附卷可稽（見本院卷一第151 、152 、295 頁）。是系爭工程履約保證金之給付，原告係以上開銀行所開具之履約保證金連帶保證書替代。而因系爭工程於93年10月1 日遭遇施工障礙後，若未變更設計，依原工法無法繼續施工，且係不可歸責於原告，而被告未指示變更設計，自應負擔系爭工程未變更設計，導致無法繼續施工之責任，又原告於96年1 月16日以冬山郵局第14號存證信函合法通知被告解除系爭契約，已如前述。則原告主張其因此增加支出之履約保證金保證書費用為其所受損失，自非無據。
⒉本件原告所請求履約保證金保證書費用損失，係主張：因系
爭工程原定工期360 日曆天，第一年（92年12月30日至93年12月29日）之履約保證金費用113,000 元，固屬於原告承攬工程應負擔之成本，故扣除第一年履約保證金費用113,000元，請求被告賠償自93年12月30日至99年9 月4 日止之費用合計368,950 元（480,250 元－113,000 元＝368,950 元）等語【按：480,250 元－113,000 元＝367,250 元，原告誤算為368,950 元】。惟按系爭契約第7 條之附件（履約期限規定）第1 、2 項規定：「本契約乙方同意於甲方書面通知日之次日起7 日內開工，並於開工之日起360 日曆天完工。乙方同意不以任何理由，向甲方申請免計履約日期：國定假日（包括... ）、例假日（星期六及日）、民俗節日（春節... ）及其他放假日皆計入履約期日。」（見鑑定報告第89頁）。而查系爭工程之開工日為93年2 月16日，此為兩造所不爭執，是系爭契約所約定之履約期限規定，應為開工之日起360 日曆天完工，即以94年2 月15日為完工日，原告應負擔之履約保證金保證書費用成本，應算至94年2 月15日為止，故原告得請求之履約保證金保證書費用損失，自應扣除92年12月30日至94年2 月15日之費用。
⒊查原告於92年12月30日支付保證手續費56,500元及6 個月之
保證費用56,500元、94年7 月25日支付9 個月之保證費用84,750元（見本院卷一第295 頁正反面）、96年9 月21日、96年12月5 日、97年3 月10日、97年6 月17日、97年9 月9日、97年12月9 日、98年3 月9 日、98年6 月5 日等8 次各支付3 個月之保證費用28,250元費用（見本院卷一第295 頁反面），是保證書費用部分，平均每月為9,417 元（計算式：
56,500元÷6 月＝9,417 元；84,750元÷9 月＝9,417 元；28,250元÷3 月＝9,417 元；元以下均四捨五入），則扣除92年12月30日起至94年2 月15日止共13月又17日之保證費127,757 元後（計算式：9,417 元×13月＋9,417 元×17/30＝127,757 元；元以下四捨五入），原告此部分得請求被告賠償之保證書費用之損害應為352,493 元（計算式：480,25
0 元－127,757 元＝352,493元）。㈥萬泰商業銀行羅東分行履約保證金定存單（存單號碼：0000
000 ）之返還，及通知萬泰銀行羅東分行解除權利質權設定：
⒈按民法第259 條第1 項第1 款規定：「契約解除時，當事人
雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。...」；另系爭契約第14條第3 項第3 款規定：「因不可歸責於乙方（即原告）之事由，致終止或解除本契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。... 」、第14條第5 項第3 款規定：「保證金之發還，依下列原則處理：㈠... ㈢以設定質權之銀行定期存款單繳納者，以質權消滅通知書通知質權設定銀行。...」（見本院卷二第36頁）。
⒉本件被告為履行系爭契約，原委請訴外人合作金庫蘇澳分行
開立履約保證金保證書，嗣因上開銀行不願續保，原告於99年8 、9 月間改以萬泰銀行定存單（存單號碼：0000000 ）設質予被告方式，換回上開履約保證金保證書之事實，為被告所不爭執。是系爭契約既經原告合法解除，則原告依前開規定，請求被告返還上開定期存單，及通知萬泰銀行羅東分行解除權利質權設定，即非無據，應予准許。
三、被告抵銷抗辯並無理由：被告抗辯系爭契約已經被告於96年3 月14日依系爭契約第20條因可歸責於原告之事由而終止云云。惟原告於此前之96年
1 月16日已以存證信函向被告合法為解除系爭契約之意思表示，並已生解除之效力，是系爭契約已先經原告合法解除而溯及自訂約時失其效力，被告自無從於其後再終止該已失效不存之系爭契約。況系爭契約係因被告未變更設計此非可歸責於原告之事由致無法繼續施工，已如前述，因此，被告自無由依系爭契約第20條第1 項第5 款規定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金應給付外，甲方得請求損害賠償，共依下列各目規定處以懲性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依採購法第一百零一條至第一百零三條規定辦理：... ㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價10% 。」（見本院卷二第41頁）請求原告給付違約金。故被告抗辯因原告延誤履約期限情節重大，其已依系爭契約第20條第1 項第5款終止系爭契約，並得以契約總價10% 之懲罰性違約金抵銷原告本件請求之第1 期至第3 期已估驗完成但未付之保留款743,985 元云云，自無理由。
陸、綜上所述，原告請求被告給付9,445,669 元（743,985 元＋7,601,916 元＋247,275 元＋500,000 元＋352,493 元＝9,445,669 元），及自起訴狀繕本送達翌日即97年8 月5 日起（見本院卷一第81頁送達證書）至清償日止按年息5%計算之利息，並請求被告應將萬泰商業銀行羅東分行履約保證金定存單（存單號碼：0000000 ）返還原告，並通知萬泰銀行羅東分行解除權利質權設定，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
柒、原告本件請求金錢給付部分（聲明第一項），兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告此部分請求勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 25 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 25 日
書記官 張美玉附表：
┌──────────────────────┬──────┐│ 項 目 │合理費用 ││ │ （新臺幣） │├──────┬───────────────┼──────┤│直接工程費用│ 擋土支撐系統（A-24） │ 760,126元 ││ ├───────────────┼──────┤│ │ 管幕推管工法（A-33） │ 3,481,542元││ ├───────────────┼──────┤│ │ 假設工程（C-03） │ 42,112元 ││ ├───────────────┼──────┤│ │ 臨時工務所及雜項設備（C-04）│ 688,117元 ││ ├───────────────┼──────┤│ │ 鋼版樁打設（D-10） │ 1,594,971元││ ├───────────────┼──────┤│ │ H型鋼水平支撐（D-12） │ 99,728元 ││ ├───────────────┼──────┤│ │ 小計 │ 6,666,596元│├──────┼───────────────┼──────┤│間接工程費用│ 環保清潔費 │ 13,333元 ││ ├───────────────┼──────┤│ │ 勞工安全衛生管理費 │ 26,663元 ││ ├───────────────┼──────┤│ │ 包商工地管理及利什費 │ 466,662元 ││ ├───────────────┼──────┤│ │ 包商工地品管費 │ 66,666元 ││ ├───────────────┼──────┤│ │ 小計 │ 573,324元 │├──────┴───────────────┼──────┤│ 稅捐 │ 361,996元 │├──────────────────────┼──────┤│ 合計 │ 7,601,916元│└──────────────────────┴──────┘