臺灣板橋地方法院民事判決 97年度建簡上字第6號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡明和律師被上 訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國97年7月31日本院板橋簡易庭97年度板簡字第2186號第一審簡易判決提起上訴，經本院管轄簡易訴訟第二審程序之合議庭於98年4 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外，關於駁回上訴人後開第二項簡易之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾貳萬零貳拾伍元，及自民國九十五年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
除減縮部分外之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人所有坐落於門牌號碼臺北縣永和市○○路○○○ 巷○ 弄○○號之房屋（下稱上訴人房屋），與被上訴人所有坐落於門牌號碼同縣市巷弄20號之房屋（下稱被上訴人房屋）相毗鄰，詎被上訴人於民國95年5 月初在被上訴人房屋2 、3 樓開始重建及加蓋工程（下稱相關工程），動工至今已造成上訴人房屋受有漏水、龜裂及搖晃等重大結構損害，上訴人曾數次與被上訴人協調並請求停止施工未果，故相關工程仍繼續進行至損害亦持續擴大。經上訴人於95年7 月
20 日 委請訴外人合桂企業有限公司（下稱合桂公司）對於上開損害所需之修繕工程費用進行估價，初估共計新臺幣（下同）418,800 元，又上訴人屢次與被上訴人協調並請求停止施工均置之不理，顯為惡意侵害上訴人房屋之所有權。被上訴人因相關工程使上訴人房屋致生漏水、龜裂及搖晃等重大結構損害，上訴人依法有權請求被告停止施工以除去對其所有權之妨害，並且對上訴人房屋所受之損害得請求被上訴人賠償其房屋因毀損所需回復原狀之修繕工程費用合計418,
800 元，為此爰依民法第767 條、第184 條、第189 條但書、第196 條、第79 4條之規定，提起本件訴訟，請求被上訴人給付418,800 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於95年3 月購得被上訴人房屋，因屋齡已近40年未曾整修，構造已朽，屋況破敗不堪，95年5月間即委請承包商即訴外人鄭惠隆簽立相關工程合約，全權由鄭惠隆承攬相關工程，惟或因鄭惠隆施工不慎，或因上訴人房屋年久失修，施工初期造成上訴人房屋漏水，被上訴人立刻登門道歉，鄭惠隆亦到上訴人房屋檢視並即將漏水部分修復，並向上訴人表示一定負責修繕。上訴人最初同意由鄭惠隆修復，後來反悔不願由鄭惠隆施工，希望由上訴人自行找工人施工，工資則由被上訴人負擔，鄭惠隆亦同意由其工程款扣除，但數日後又表示要向被上訴人求償並請求給付賠償金。次自上訴人提出合桂公司出具之估價單中，上訴人所舉應修復之若干項目，或根本非因鄭惠隆施作不當以致，或有部分為非必要費用，或有部分重複列計，且上訴人部分請求項目內容不明，又應扣除拆舊費用，上訴人全部依新品價格請求賠償，被上訴人當然不可能答應。繼以原審囑託委臺灣省土木技師公會（下稱土技公會）鑑定，惟鑑定報告結論僅以上訴人自稱上訴人房屋之受損狀況，其位置因位於與被上訴人房屋之共同壁上，會受到被上訴人加建施工震動影響，並無提出其他明確證據證明該項受損是因被上訴人相關工程施工始造成，亦無被上訴人施工前之照片可資比對佐證，是上訴人房屋之損害是否與被上訴人相關工程施工間具有相關因果關係，證據顯有未足；又鑑定報告第1 、3 、8 、13至15點部分，均有不合理之處，鑑定報告並未為詳細說明。
續以兩造房屋均係56年9 月5 日完工，於本件起訴時為屋齡均近40年，被上訴人購屋後交由承包商鄭惠隆承攬相關工程，而相關工程屬建築專業，被上訴人不曾對於鄭惠隆施工有任何違反建築常規之指示，是被上訴人僅係與鄭惠隆相關工程契約之定作人，承攬人鄭惠隆執行承攬事項，縱若有侵害他人之事實，被上訴人自不負損害賠償責任等情為辯。
三、原審就上訴人之請求判決全部駁回。上訴人不服提起上訴，並以鑑定報告鑑定上訴人房屋所有損壞修復費用（193,89 4元）較上訴人於原審請求之金額（418,800 元）為少，因而減縮應受判決事項之聲明如下：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付193,894 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、上訴人主張兩造房屋毗鄰，詎被上訴人於95年5 月初在被上訴人房屋2 、3 樓進行相關工程施工，至今已造成上訴人房屋受有漏水、龜裂及搖晃等損害等情，有其提出上開兩造房屋第二類登記謄本、上訴人屋內受損照片影本、房屋修繕工程估價單影本、律師函等件在卷；被上訴人自承其於95年5月間即委請承包商即訴外人鄭惠隆承攬其所有被上訴人房屋之相關工程，並因鄭惠隆施工不慎，致施工初期造成上訴人房屋漏水等情無訛，而上訴人房屋確因被上訴人房屋之相關工程施工振動造成損害等情，經原審會同鑑定機關即土技公會至現場勘驗，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按，並有土技公會出具之鑑定報告附卷可稽，則上訴人主張被上訴人將被上訴人房屋委由鄭惠隆承攬修繕及加蓋之相關工程，其施工已造成上訴人房屋受有漏水、龜裂等損害等情，可認為實在。是被上訴人所定作並由鄭惠隆承攬施作之相關工程，造成相鄰之上訴人房屋受有損害，被上訴人應否負損害賠償之責任，如被上訴人應負賠償責任，則賠償之金額應為若干，厥為本件重要之爭執。
五、按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」，民法第189 條、第794 條分別定有明文。而民法第18
9 條所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形（86年度臺上第2320號判決意旨參照），例即建築房屋挖掘地下層工程，足以使鄰地房屋發生傾斜；而民法第794 條係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，是定作人固非營建、修繕之專家，，惟既依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務（最高法院72年度臺上字第2225號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人因委由鄭惠隆承攬被上訴人房屋相關工程，致上訴人房屋受有損害，是依民法第794 條規定應推定被上訴人定作有過失，依民法第189 條但書之規定，被上訴人應負賠償責任等語，惟為被上訴人所否認，並以：其並非具備房屋修繕及增建之專業人員，是相關工程其係交由具有上開專業之鄭惠隆承攬，其定作並無任何過失可言，本件應依民法第189 條前段之規定，由承攬人鄭惠隆負責賠償，其無庸負賠償責任等情為辯。經查，兩造房屋之建築完成日期均發生在56年間，此有上訴人所提兩造房屋建物謄本附卷可稽（見原審卷5 、6 頁），距被上訴人委由鄭惠隆承攬相關工程之95年間，屋齡已近40年，已甚為老舊；而兩造房屋毗鄰，且係共用一面牆面（下即通稱之「共同壁」稱之）作為區隔，並用以支撐兩造房屋之節構安全等情事，此均為兩造所不爭執之事實。被上訴人向鄭惠隆定作相關工程之內容，就被上訴人房屋改建部分係包括1 樓樓梯方向改變、1 樓新增2 根ＲＣ柱、2 樓樓板新增小樑、2 樓日式斜屋頂拆除改為ＲＣ樓板並加蓋3 樓，亦有鑑定報告在卷可查（見鑑定報告第2 頁）。姑不論1樓樓梯因方向改變、1 樓新增2 根ＲＣ柱均連接共同壁，而使共同壁所負擔重量加重之情事，被上訴人就增建2 、3 樓定作內容部分，係以2 樓日式斜屋頂拆除改為ＲＣ樓板方式為之，依上訴人所提被上訴人房屋2 、3 樓進行增建時之相片所示（見原審卷第8 、10頁），已因原2 樓屋頂拆除，而根本無法遮風避雨，是被上訴人房屋2 樓以上部分於上開增建行為尚未完成時，根本不符合民法規定建築物之要件，此應該當於民法第794 條「土地所有人為『建築』」之要件；而被上訴人就增建被上訴人房屋2 樓以上部分之定作內容，因需利用共同壁構築ＲＣ結構之天花板及相關牆面，如未就共同壁進行敲打方式，根本無從進行施工，此可由鄭惠隆於本件上訴人對被上訴人所提刑事毀損告訴之偵查案件（由臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18731 號毀損案件〈下稱相關偵案〉受理）中所證稱：其係相關工程之承攬人，當初可能係其敲打共同壁時，因為兩造房屋建材比較脆弱，加上其使用之打石機是電動的，才造成上訴人房屋牆面龜裂，至於上訴人房屋淹水，可能是因為兩造房屋共用一個排水管，其在敲打共同壁時不慎造成排水管破裂等語可證（見原審卷第45至46頁相關偵案檢察官不起訴處分書），且細繹上訴人所提上開相片（見原審卷第8 、10頁），此共同壁面業經鄭惠隆上開以電動打石機之敲打，表面明顯參差不齊，更有數處因整塊磚頭敲掉而未見磚頭壁面之事實，是被上訴人明知兩造房屋均係近40年屋齡且僅以共同壁相連，其定作被上訴人房屋2 樓增建部分必須以敲打因屋齡老舊而較為脆弱之共同壁，上開施工足以動搖損壞上訴人房屋，此當為一般人皆知之事，從而被上訴人交付承攬人鄭惠隆施作相關工程時，即應注意相關工程之進行安全，以免加害於上訴人，如怠於此注意即為定作有過失，而鄭惠隆依被上訴人之上開定作內容施作，造成上訴人房屋受有漏水、龜裂及搖晃等損害之事實，業如前所述，而上訴人房屋所受上開損害，與被上訴人上述定作之過失間具有相當因果關係，至為灼然，是上訴人依民法第189 條但書之規定，請求被上訴人應賠償其所受損害等語，與證據及事實均無不符，被上訴人此部分之抗辯則無可採。
六、按鑑定乃為輔助法官之判斷能力，命具有特別學識經驗之第三人，本於其特別知識、技能或經驗，陳述特別法規或特別之經驗法則之證據調查，其證據方法即為鑑定，故鑑定可謂係輔助法官判斷力之證據方法。上訴人主張被上訴人因定作相關工程有過失，因而造成上訴人房屋受有漏水、龜裂及搖晃等損害，已如前所述，是其自得請求被上訴人賠償其損害，是被上訴人依鑑定報告結論，請求被上訴人賠償上訴人房屋所受狀況之修復費用193,894 元，惟為被上訴人所否認，並以：鑑定報告結論所認上訴人房屋因相關工程施工振動影響而受損之修復費用僅有120,025 元，且鑑定報告並未提出其他明確證據證明上訴人房屋受損是因被上訴人相關工程施工始造成，亦無被上訴人施工前之照片可資比對，是上訴人房屋之損害與被上訴人相關工程施工間並無相關因果關係，復未就鑑定報告第1 、3 、8 、13至15點詳細說明，均有不合理之處等情為辯。經查，本件侵權行為因涉及上訴人房屋所受損害及修復損害之必要費用，需有特別學識經驗之第三人本於其特別知識、技能或經驗，陳述特別之經驗法則，當有進行鑑定之必要，而本件於原審聲請鑑定之人係被上訴人，聲請由土技公會擔任鑑定機關者亦係被上訴人（見原審卷第62至65、78至79、81頁），上訴人於原審表示對被上訴人選任土技公會為鑑定機關之情事表示並無意見（見原審卷第79頁），是原審依兩造於訴訟法上所為之上開協議，囑託土技公會進行鑑定，而在鑑定機關進行鑑定前，原審尚會同兩造、鑑定人莊豐州於96年4 月24日至上訴人房屋進行現場勘驗，此有勘驗筆錄暨現場相片可稽（見原審卷第98至117 頁），鑑定機關再於96年12月10日會同兩造至現場進行會勘（見鑑定報告第2 頁），本於其特別知識、技能或經驗，於兩造房屋實地詳細勘查後，因而作成上訴人房屋受被上訴人相關工程施工振動影響估算修復費用為120,025 元之結論，有鑑定報告在卷足考。上訴人雖依鑑定報告主張上訴人房屋所受損害為193,894 元，惟其並未就超過120,025 元部分之請求與被上訴人相關工程施工間有何相當因果關係為舉證，尚無可採；至於被上訴人雖質疑並進而否認鑑定報告之結論，除已據鑑定人林永裕於原審97年5 月29日期日到場，一一就被上訴人質疑鑑定報告第1 、3 、8 、13至15點部分進行詳細說明（見原審卷第147 至149 頁），更有甚者，本件聲請鑑定、指定鑑定機關之發動者均係被上訴人，已如前述，且鑑定人與兩造均無特殊情誼，自無甘冒偽證罪責，故意偏袒任何一造而為虛偽鑑定之理，是在被上訴人未舉證證明鑑定報告有何其所抗辯之瑕疵，上訴人得請求被上訴人賠償之金額，自應以鑑定報告結論所示上訴人房屋受被上訴人相關工程施工振動影響估算修復費用120,025 元為度，始為允適；逾此部分之請求則乏依據。至於上訴人除民法第189 條但書外，另依其他之法律關係請求代墊工程款，學者謂之重疊的訴之合併，本院既已依民法第189 條之規定就上訴人之請求部分准許，自無庸再審究其他請求權有無理由；至於駁回上訴人部分請求，上訴人另依上開其他法律關係為請求，亦因要件不符而無理由，附此指明。
七、綜上所述，上訴人本於民法第189 條但書之規定，於上訴後減縮應受判決事項之聲明，請求被上訴人給付193,894 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年8 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於120,025 元及自95年8 月11日起算之法定遲延利息部分之範圍，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第二庭審判長法官 蕭胤瑮
法官 連育群法官 鍾啟煌以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書記官 張國仁