臺灣板橋地方法院民事判決 97年度簡上字第197號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 郭令立律師
陳明暉律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年6 月12日本院板橋簡易庭96年度板簡字第11325 號第一審判決提起上訴，經本院於98年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就如附表編號一、二、三所示本票對上訴人之本票債權本金超過新臺幣壹佰貳拾壹萬陸仟壹佰陸拾元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人於民國83年間與從事土地開發業務之上訴人結識後
，常向上訴人聲稱遭其夫陳文秀（嗣改名為陳東宜）施暴、工作不順等語，以博取上訴人之同情及信任，進而遊說上訴人委託其買賣股票，上訴人不疑有他，遂委託被上訴人全權處理股票買賣事務，詎料，上訴人所投入之資本，竟付之一炬，然上訴人卻未曾對被上訴人有任何怨懟，嗣被上訴人又要求上訴人簽發付款人為合作金庫商業銀行之支票借予其夫使用，之後亦未返還票款，迨至96年間，上訴人之經濟每況愈下，遂向被上訴人追討上開款項，原本避不見面之被上訴人，竟於96年8 月29日假藉欲返還欠款為由，夥同不詳人士強押上訴人至門牌號碼臺北市○○路○○○ 號海水海產店，脅迫上訴人簽發如附表編號1 、2 、3 所示本票，並持向本院聲請核發96年度票字第10823 號民事裁定，然而，上訴人並非出於自由意思而簽發前揭3 紙本票，自得依民法第92條第
1 項前段規定撤銷該發票行為及轉讓各該票據之意思表示，爰請求確認被上訴人就如附表編號1 、2 、3 所示本票對上訴人之本票債權不存在，並依民法第179 條規定請求被上訴人返還各該本票。
㈡又上訴人前因需款恐急，曾於96年1 月30日向被上訴人借款
，並簽發如附表編號4 、5 所示本票及另紙面額新臺幣（下同）10,000元之本票交予被上訴人，惟被上訴人僅交付10,000元予上訴人，其餘65,000元迄未交付，而上訴人已於5 日後返還所借之10,000元，詎被上訴人竟拒絕交還如附表編號
4 、5 所示本票，並持向本院聲請核發96年度票字第11686號民事裁定，爰請求確認被上訴人就如附表編號4 、5 所示本票對上訴人之本票債權不存在，並依民法第179 條規定請求被上訴人返還各該本票。
㈢對被上訴人抗辯所為之陳述：
⒈依蔣興台於其與被上訴人所涉恐嚇等刑事案件調查時陳稱
：「當初乙○○是自己開車到海產店，而當時乙○○與甲○○在吵吵鬧鬧．．．隔壁桌有5 至6 人聽到他們在吵吵鬧鬧的」等語，已明確指出兩造當時確有齟齬。而證人即海水海產店負責人嚴海水及外場員工陳忠正卻證稱：「當日並無印象有人吵鬧、爭執之聲，亦無向其求救或持利剪揮舞」等情，則其2 人於事發當時是否在場親眼目睹事件之經過，顯非無疑，其等證言即不足作為被上訴人有利之認定。又被上訴人於警詢時雖陳：「（問：你有無於96年
8 月29日18時許，與乙○○相約在臺北市○○區○○路與信義路口準備協商債務？當時乙○○有無前往？你當時與何人一同前往？）．．．我當時是跟蔣興台一起去的，當天我與他約見面是核對他的還款紀錄，而不是要協商債務」、「（問：你何時離開海產店？與何人一起離開？）對完帳我與蔣興台一起先離開海產店．．．」等語，然比對蔣興台於警詢時所稱：「（問：當時你與何人一起前往松德路與信義路口？與乙○○見面後又前往何處？）我自己開車去的，去一家海產店吃飯與協商債務」、「（問：你有強押乙○○至臺北市○○區○○路○○○ 號之海水海產店？）是乙○○與甲○○先去海產店吃飯，吃到一半之後我才去的」等語，2 人供述迥異，且有諸多矛盾，但臺灣臺北地方法院檢察署檢察官竟依前述蔣興台及嚴海水、陳忠正之證詞，逕為被上訴人有利之認定而以96年度偵字第24
137 號對被上訴人處分不起訴，顯有瑕疵，亦不得作為有利於被上訴人之判斷。
⒉上訴人未曾負欠被上訴人任何債務，茲分述如下：
①上訴人未曾簽署關於投資鶯歌房地產借款1,300,000 元
之借據，亦未曾向被上訴人借款1,300,000 元，依民事訴訟法第357 條、第277 條規定，被上訴人自應先就該文書之真正，暨其已交付借款1,300,000 元予上訴人之事實舉證。又上開借據縱係上訴人所簽署，然上訴人早已將基隆美之國房屋1/3 之權利讓渡予被上訴人以抵償該紙借據所載之剩餘欠款800,000 元，則被上訴人就此筆借貸之債權即因而消滅。
②上訴人未曾簽署被上訴人提出之225,333 元收據，被上
訴人自應舉證證明該文書為真正。而基隆美之國房屋係上訴人及訴外人張月汝、連錦霞於82年6 月間簽署合約書共同出資購買，當時3 方約定投資該屋所應支出之費用（含工程款、貸款、水電雜支、銷售費用等支出）均由3 人平均分擔，並以張月汝為登記名義人，嗣上訴人已將對該屋所享有之1/3 權利讓與被上訴人，此後每月應繳貸款利息及尾款即應由被上訴人承受、支付，被上訴人亦按月將應付之利息及尾款透過連錦霞交予張月汝統籌辦理，是該房屋於讓渡後所生之債務，即與上訴人無涉。
③關於小額借款部分：
⑴上訴人未曾向被上訴人小額借款，而上訴人開設之合
作金庫商業銀行南京東路分行支票存款帳戶，縱自85年至95年間陸續收到被上訴人匯入合計664,928 元之款項，諒係被上訴人及其夫陳文秀向上訴人借取該帳戶之支票使用後，為返還票款予上訴人所存入，並非上訴人向其借款。
⑵如附件對帳單編號4-1 至4-7 、4-14、4-15、4-17、
4-21、4-26、5-1 至5-14所示款項，其轉出之帳戶均係被上訴人之夫陳文秀所開設，不能證明各該筆款項確係由被上訴人出借予上訴人。
⑶被上訴人雖主張其於86年6 月4 日電匯至上訴人所開
設000000000000號合作金庫商業銀行南京東路分行帳戶之50,000元等情，但上開帳戶之交易明細中並無此筆匯款資料，即不能認定係上訴人之借款。
⑷000-0000000000、000-00000000000 號國泰世華商業
銀行帳戶均係被上訴人所開設，且該存款帳戶自89年至91年間陸續由陳文秀開設之000-00000000000 號台北銀行南港分行帳戶轉入合計714,102 元部分（即如附件對帳單編號5-1 至5-14），亦均係被上訴人叫上訴人為其操作股票所需之交割款，且該股票之交易帳戶及其交割款進出之存款帳戶存摺、印章均在被上訴人手中，上訴人未曾領出任何交割款或股票，即無從認定上開款項係上訴人向被上訴人借取。
⑸關於92年9 月2 日由000-00000000000 號台北銀行南
港分行帳戶匯入000-00000000000 號帳戶之4,000 元、93年1 月17日由同一帳戶匯入000-0000000000號帳戶之8,862 元部分，各該解款帳戶均係陳文秀所開設，收款帳戶亦非上訴人開設，即不能證明被上訴人曾為上訴人代墊該筆上課費用。
⑹關於93年2 月23日、同年月24日由000-00000000000
號台北銀行南港分行帳戶分別匯入000-00000000000號國泰世華商業銀行帳戶之30,000元及23,000元部分，因其轉出之帳戶係陳文秀所開設，且上訴人縱曾與被上訴人投資買賣股票，亦均係以現金交付予被上訴人，即無從認定上開款項係上訴人向被上訴人借取。
⑺關於92年3 月12日、92年7 月16日、92年10月17日、
93年6 月23日自000-00000000000 號台北銀行南港分行帳戶分別提領現金10,000元、20,000元、5,000 元、10,000 元，以及93年7 月18日自000-00000000000號帳戶提領現金20,000元，均無法證明被上訴人確已交付各該筆提款予上訴人。
⑻依被上訴人提出之郵政劃撥儲金存款收據所示，85年
11月20日劃撥之30,000元，其劃撥帳戶00000000號之戶名係臺北縣政府警察局，且不能證明係何人繳納，即無從認定係被上訴人為上訴人代繳。
⑼上訴人雖曾委由被上訴人代繳罰鍰，但並非被上訴人
主張之11筆罰鍰，且依交通部公路總局臺北區監理所97年1 月23日北監自字第0976001866號函所示，上開11筆罰鍰之相關資料均已銷燬，即無從認定被上訴人於90年8 月2 日提領之現金10,800元，係代上訴人臨櫃繳納。
⑽上訴人開設之板信商業銀行民族分行存款帳戶，於89
年2 月1 日、同年3 月24日、同年4 月5 日及同年6月21日固有收到被上訴人主張之匯款，其另主張如附件對帳單編號26-1至29-1、5-1 所示款項亦確曾轉帳予上訴人，然其匯費及轉帳之手續費不應上訴人負擔。
④關於股票融資斷頭追償股款部分：
⑴上訴人對於投資股票本係一竅不通，之所以投入股巿
，全因被上訴人之遊說，且被上訴人提出之信用交易擔保品處分明細、融資現金償還申請書均係其自己之名義，無法證明該股票帳戶係借予上訴人使用。是以被上訴人辯稱上訴人代其操作失利，遭證券公司通知融資斷頭而被追償股款239,293 元等語，顯係臨訟杜撰之詞。
⑵證人張君鳳在被上訴人所提充滿暗示性誘導之電話通
聯錄音中，並未明確指稱為被上訴人操作股票之人即係上訴人，且稱其均係接受被上訴人本人指示下單買賣股票等語，是以上訴人縱曾於89年間代被上訴人操作買進股票，如未能證明兩造間有操作失利應由上訴人償還之約定，仍應由曾經使用該股票帳戶交易之被上訴人自負融資斷頭之損失。
二、被上訴人於原審則抗辯：㈠如附表編號1 、2 、3 所示本票係上訴人於96年8 月初在其
車上交予被上訴人，嗣因上訴人賴債，雙方始於96年8 月29日約至海水海產店對帳，並非在店內強迫上訴人簽具；且上訴人對被上訴人提出恐嚇等刑事告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第24137 號為不起訴處分在案，是上訴人主張被上訴人強押其至海產店，脅迫其簽發如附表編號1 、2 、3 所示本票等情，均非事實，其就此所為主張，自應依民事訴訟法第277 條規定舉證。
㈡如附表編號4 、5 所示本票係上訴人為支付保險費，向被上
訴人借得現款65,000元後，於96年1 月30日簽發交付被上訴人，而上訴人所指面額10,000元之本票係其另向被上訴人借取10,000元所簽發，與上開2 紙本票無關。
㈢上訴人確有積欠被上訴人如附件對帳單所示總額3,500,924元之債務未還：
⒈鶯歌空殼房屋借款部分：
①上訴人於83年6 月間以投資鶯歌房地產為由，向被上訴
人借款1,300,000 元，已清償500,000 元，尚欠800,00
0 元未還，為此乃簽立借據1 紙予被上訴人為憑。②1,300,000 元借據係由上訴人親筆簽名、捺印，關於簽
名部分，比對上訴人自認其所簽發之本票上簽名字跡即可明暸。且上訴人於被上訴人提出之雙方談話錄音中稱：「張：問題是這是我的血汗錢，你要還我。連：ｏｋ。張：ｏｋ是什麼時候。連：一定會，一定要。張：一定要怎樣？連：一定要還。張：還誰？連：還甲○○。」等語，即已承認欠錢，否則何需簽發如附表所示本票予被上訴人，併主張曾將基隆美之國房屋1/3 權利讓與被上訴人？⒉代墊基隆美之國房屋之工程尾款及貸款本息部分：
①上訴人於83年12月間央請被上訴人代墊基隆美之國房屋
之工程尾款225,333 元，復於83年至87年間要求被上訴人代墊上開房屋1/3 權利應繳之貸款本息約400,000 元，並匯款至連錦霞開設之合作金庫商業銀行西門分行帳戶內，此亦經上訴人簽署收據予被上訴人為憑。
②上訴人並未將其就基隆美之國房屋1/3 之權利讓與被上
訴人，且該房屋先前係登記在張月汝名下，嗣後出售亦未均分利潤予被上訴人，上訴人卻主張其已讓渡該房屋之權利1/3 予被上訴人等語，自應負舉證責任。
⒊小額借款部分：
①上訴人自85年起至95年止，陸續以私人週轉為由向上訴人小額借款共1,836,298 元。
②被上訴人之夫陳文秀僅曾向上訴人借用其開設之帳號00
00-00000000000號合作金庫商業銀行南京東路分行支票存款帳戶，發票日為85年10月31日、87年10月6 日、88年10月31日、90年4 月30日、91年10月31日、92年4 月
7 日、92年10月7 日，面額為27,265元、27,265元、27,265元、23,000元、23,000元、23,000元、23,000元，支票號碼為0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號等7紙支票，未曾借用該帳戶之其他支票或上訴人另開設之帳號000-000000000000號板信商業銀行民族分行帳戶支票。且上開7 紙支票之票款，已以陳文秀或被上訴人之名義匯款或轉帳存入上訴人開設之0000-00000000000號合作金庫商業銀行南京東路分行支票存款帳戶內，與本件被上訴人主張之各筆小額借款並未重複。
③被上訴人於92年7 月16日提領之現金20,000元，確已交
予上訴人。又被上訴人於85年11月20日劃撥之30,000元，則係依上訴人之指示存入00000000號帳戶。④上訴人迄未償還被上訴人主張之各筆小額借款，暨被上
訴人代其墊繳11筆交通違規罰鍰合計10,800元，否則怎會遲未索還被上訴人代為繳款之憑證。
⑤兩造前約定上訴人操作股票結果如有賺錢，雙方均分，
若賠錢則全由上訴人負擔，嗣被上訴人自89年起至91年止即委託上訴人利用其在大信綜合證券股份有限公司館前分公司（下稱大信證券公司）開設之股票交易帳戶融資買賣股票，其間，自89年1 月18日起至91年9 月4 日止由台北銀行南港分行帳戶先後轉帳存入被上訴人所開設000-0000000000號及000-00000000000 號國泰世華商業銀行營業部帳戶內之714,020 元，係應上訴人要求，始為其代墊股款。迨89年發生融資斷頭虧損後，被上訴人本想停止委託上訴人操作，但經當時無業之上訴人不斷要求給予機會，又不斷騷擾，始讓其繼續操作。
⒋股票融資斷頭追償股款部分：
①上訴人於86年間以代持股票為由遊說被上訴人提供設在
大信證券公司之股票交易帳戶供其買賣股票，嗣因操作失利而遭證券公司通知融資斷頭，被上訴人不得已以現金償還不足之股款共239,293 元。
②證人張君鳳稱被上訴人在大信證券公司開設之股票交易
帳戶僅由被上訴人下單之證詞有誤，蓋被上訴人曾向張君鳳稱將委由上訴人代為操作股票，嗣因上訴人融資虧損甚鉅，乃要求張君鳳不要再讓上訴人下單。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄，㈡確認被上訴人就如附表所示本票對上訴人之本票債權不存在，被上訴人應將如附表所示本票返還上訴人，被上訴人則聲明：上訴駁回。兩造上訴及答辯理由如下：
㈠上訴人提起上訴，除引用原審之陳述外，補陳略以：
⒈關於基隆美之國房屋部分：原審一方面認定「被上訴人因
受讓上訴人就美之國房屋1/3 權利，始按期繳納上述貸款本息，即係承繼上訴人依合約書所享地位應盡之繳款義務，自不能認係業以脫離契約關係之上訴人向其借貸」，且認定「上訴人讓與被上訴人抵債之其就美之國房屋1/3 權利，其折計之價值已涵括被上訴人先前墊借之225,333 元工程尾款」，則被上訴人本於其承繼合約地位所應繳之尾款，自不得認係上訴人向其借貸，尤其原審業已認定此部分在權利讓與時已涵括在內，被上訴人要無再以墊款為由重複要求上訴人還款之理，故原審認被上訴人就此部分尚得向上訴人請求返還225,333 元，亦有違誤。
⒉關於小額借款部分：
①原審認定上訴人積欠被上訴人小額借款948,979 元，係
以上訴人於原審97年2 月20日言詞辯論時明白承認其轉帳、匯款係向被上訴人借貸等語為據，然而，上訴人當日係陳明：「自動櫃員機交易明細表、匯款單、轉帳交易記錄上面的錢有匯進我的帳戶，這些錢是因為被告跟我借合作金庫的支票，就是幫我軋借支票的票款，全部都是」、「（問：被告把錢匯進合作金庫南京分行另外一個帳戶，是要還什麼錢？）也是有一小部分要軋票款，其他部分是跟被告資金往來，有些事後我有還她，這部分不是借款．．．」等語，顯見上訴人並無所謂自承轉帳、匯款都是向被上訴人借款之情事，況上訴人開設之合作金庫商業銀行南京東路分行帳戶與本案有關之入帳金額不大，原審法院誤認上訴人自承借貸，自屬疏誤。
②原審認定之小額借款965,444 元，有一部分是上訴人向
被上訴人借款之款項，但上訴人已經以現金返還被上訴人，有一部分則是被上訴人返還先前向上訴人借調之款項，例如被上訴人曾向上訴人借票繳納南山人壽保險費，其中發票日為91年10月22日、面額為28,452元之支票即係上訴人屆期前以現金存入，但因時間久遠，上訴人已無法區分每一筆匯款之原因，且當時上訴人多以現金還款予被上訴人，被上訴人現竟全盤否認，對上訴人顯失公平，實非可採。
⒊縱原審判決認定被上訴人對上訴人就如附表編號1 、2 、
3 所示本票有1,244,312 元債權存在屬實，惟上開3 紙本票面額達1,500,000 元，則就超過1,244,312 元部分，上訴人請求確認債權不存在，於法應屬有據，原審率為駁回上訴人之訴之判決，自有違誤。
㈡被上訴人除引用原審之陳述外，補陳略以：
⒈原審認定上訴人已轉讓其就基隆美之國房屋所擁有之1/3
權利以抵償借款債務，惟被上訴人曾向臺北縣中和巿調解委員會就基隆美之國房屋之利潤分配一事聲請調解，張月汝竟告以不認識被上訴人，且上訴人並無告知上開美之國房屋1/3 權利抵償債務之事，顯見上訴人根本無轉讓前揭權利之真意，自不發生抵償債務之效力。
⒉被上訴人只向上訴人借支票，並非借票款，其向上訴人借
用之支票均係其以現金匯入上訴人之支票存款帳戶方得兌現，故其向上訴人借用支票與上訴人向其小額借款並不相干。又南山人壽保險股份有限公司97年11月21日（97）南壽保字第225 號函所附續期保費查詢回函明細表內，只有
2 紙係以被上訴人向上訴人借用之支票支付保險費，而其中1 紙係被上訴人於91年10月21日以現金存入支票存款帳戶，此張票款雖無憑證，但非表示此張票款係由上訴人繳納。
四、本院之判斷㈠上訴人主張其曾簽發如附表編號1 至5 所示本票交予被上訴
人，並由被上訴人持向本院聲請核發96年度票字第10823 號、96年度票字第11686 號民事裁定等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人於原審提出之上開本票5 紙及民事裁定2 件等影本附卷可稽（見原審卷第6 頁、第14至15頁），自堪信為真實。惟被上訴人就各該票據所示債權之存否既有爭執，則上訴人為解決其被追償之危險而提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就
其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。上訴人主張其簽發如附表編號
1 、2 、3 所示本票係遭被上訴人夥同不詳人士脅迫所為，乃依民法第92條第1 項前段規定撤銷其所為之發票行為及轉讓各該票據之意思表示等語，被上訴人則否認有前述脅迫之情事，上訴人即應就其遭脅迫之事實負舉證責任。經查：
⒈上訴人主張其係於96年8 月29日遭被上訴人夥同不詳人士
強押至門牌號碼臺北巿松山路142 號海水海產店內，並脅迫其簽發如附表編號1 、2 、3 所示本票等語，然上訴人於原審即陳明其簽發上開本票時，海水海產店內還有員工及老闆娘在場等情無訛（見原審卷第191 頁），而證人即海產店負責人嚴海水及員工陳正忠於臺灣臺北地方法院96年度偵字第24137 號恐嚇等刑事案件調查時均證稱當日上訴人等人僅在店內吃飯談事，未有爭執或強簽本票之情形等語明確（見原審卷第256 頁），且在場證人蔣興台亦於上開刑事案件調查時證述當日並無任何脅迫上訴人簽發本票之情事等語綦詳（見原審卷第320 至321 頁），此外，復未據上訴人提出足認被上訴人或其同夥施用暴力、脅迫之其他證據供本院審酌，自難謂上訴人簽發並交付如附表編號1 、2 、3 所示本票係遭被上訴人或其同夥脅迫所為。
⒉至上訴人雖質疑蔣興台已陳明兩造在海水海產店內有口角
爭執等情，但證人嚴海水及陳忠正卻證述當日並無印象有人吵鬧爭執，其等顯未在場目睹事件之經過等語，然而，海水海產店係位於生意鼎盛之臺北市松山區夜市內，此為公眾週知之事實，且上訴人簽發上開本票時，海水海產店內非僅兩造這桌之客人一節，亦據蔣興台於上開刑事案件調查時供陳無訛（見原審卷第320 頁），則苟非有人鬧場、鬥毆等擾及營業之脫序行為引起特別注意，總管店內全盤事務之負責人嚴海水及負責點送菜餚之外場服務員陳正忠，未能猶如在座之蔣興台聆清兩造間之每句口語爭執，乃屬正常，自無從以證人嚴海水及陳忠正證稱其等未聽到爭吵一節，即否定其等前述證詞之可信性，甚或推論其等不在場或全未見聞被上訴人在座之情形。
⒊上訴人另指被上訴人與蔣興台於上開刑事案件調查時所述
情節迥異，且有諸多矛盾，顯不足採信等語，惟質之被上訴人與蔣興台於該刑事案件調查時所述（見原審卷319 至
323 頁），僅關於其等如何前往海水海產店之細節有所出入，但就協商債務及簽發本票之過程均陳述一致，實難逕以上開枝微末節之差異，即謂蔣興台於該刑事案件之證詞不實。
⒋從而，上訴人既未能舉證證明其簽發並交付如附表編號1
、2 、3 所示本票係遭脅迫而為，則其依民法第92條第1項前段規定，主張撤銷該發票行為及轉讓票據之意思表示，自屬無據。
㈢復按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或
執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院81年度臺上字第
879 號及87年度臺上字第1601號判決意旨參照）。又按性屬要物契約之消費借貸係因貸與物之交付而成立，因清償、扺銷、混同、免除而消滅，則關於消費借貸債權存否之爭執，主張債權存在之貸與人，應就交付借款及消費借貸意思表示合致之權利發生要件事實舉證，主張債務已因清償或其他原因而消滅之借用人，自應就權利消滅之事實舉證。本件被上訴人抗辯上訴人簽發交付如附表所示本票係為借款之擔保等語，上訴人則否認其曾向被上訴人借款或主張已為清償等語，是被上訴人自應其已交付借款及消費借貸意思表示合致之事實負舉證責任，而上訴人即應就其已清償借款債務之事實負舉證之責。茲就兩造間各項爭執分述如下：
⒈關於鶯歌空殼房屋借款部分：
①觀諸被上訴人於原審所提內容為「乙○○先生向甲○○
小姐借新台幣壹佰叁拾萬圓正，已還新台幣伍拾萬圓正，尚欠新台幣捌搭萬圓正，同時乙○○先生願意連本帶利還新台幣貳佰萬元正，於民國86年12月前還清，特立此據（美之國售出還清）。乙○○」之借據（見原審卷第43頁），其頁末「乙○○」簽名之「連」字，與上訴人於原審自承確係其簽署之基隆美之國收據（見原審卷第44、195 頁）所載「乙○○」簽名之「連」字，暨2紙文書開頭所載之「甲○○」等文字，其筆劃結構及連筆方式相符，顯係同一人之筆跡；再參照上訴人於原審陳稱：「鶯歌的房屋部分，是被告幫我匯款，幫我繳納企畫案，那個案子總銷售金額5 億多元，要先花企劃費，被告有投資我，事實上她都用匯款，匯了多少錢，我不記得」、「（問：就鶯歌的房屋，被告叫你就欠款的金額，簽一個字據，對不對？）對．．．就鶯歌房屋部分我有還被告50萬元，用合作金庫開的台支本票」、「（問：後來是不是因為有欠80萬元，你才簽發那張借據？）對，我是要頂讓美之國的權利給她」、「（問：乙○○為何要將他就基隆美之國房屋1/3 之權利讓與被告？是不是因為乙○○就鶯歌空殼房屋，有向被告借130萬元，還欠80萬元沒還，所以將美之國房屋已繳款約802,400 元之權利讓與給被告抵償該筆債務？）我確實有把房屋1/3 權利讓與被告，可能是應該有要抵債。我之前有陸陸續續向被告借調一些錢，總額約130 萬元，我有開合作金庫簽發的台銀支票50萬元，同時將美之國房屋1/ 3的權利頂讓給被告，我們就約定這樣把這兩筆債務抵清」等語（見原審卷第194 、386 頁），足見上訴人就鶯歌空殼房屋確曾向被上訴人借款1,300,000 元後立具承認餘欠800,000 元，堪認前述借據應係上訴人所簽署無疑。
②又上訴人主張其於82年6 月間與張月汝、連錦霞簽署合
約書共同出資購買基隆美之國房屋，並約定投資該屋所應支出之費用（含工程款、貸款、水電雜支、銷售費用等支出）均由3 人平均分擔，並以張月汝為登記名義人等情，為被上訴人所不爭執，並有該合約書影本1 件存卷足憑（見原審卷第45頁），堪信屬實。而證人連錦霞於原審到庭結證稱：「（問：乙○○就該屋之1/3 權利，有無讓與給被告甲○○？是在何時、何地，向何人用口頭或書面表示？有無憑據？）乙○○只告訴我說，以後的貸款就找甲○○繳，不用再找他，我不知道他的錢那裡來。乙○○是有告訴我說，他有把房屋權利1/3 讓給甲○○，我沒有向張月汝查證頂讓房屋的事情」等語（見原審卷第393 頁），又被上訴人亦於原審陳稱：「（問：你沒有跟原告約定說，他1/3 的房屋權利要轉讓給你，讓你去抵鶯歌空殼房屋的80萬元欠款？）有，我就是因為他有約定，我才去繳房屋的利息跟貸款。所謂頂讓1/3 的權利就是房屋的尾款及利息，大約這些權利可以抵那80萬欠款」等語（見原審卷第391 頁），復於本院準備程序中自承：「當時上訴人雖然有講要將基隆美之國房屋1/3 權利轉讓給我．．．上訴人只是口頭上要轉讓給我，當時就是要抵償空殼房屋部分所積欠的80萬元，當時我沒有辦法只好同意，但事實上雙方沒有簽任何的讓與書面」等語（見本院卷第81頁），顯見兩造確已協議由被上訴人承擔上訴人與張月汝、連錦霞就基隆美之國房屋所簽署合約書之1/3 權利義務，以抵償上訴人就鶯歌空殼房屋負欠被上訴人之800,000 元欠款，而張月汝亦陸續收受透過連錦霞轉交之被上訴人所繳納之多期房屋貸款，其2 人自已同意被上訴人承擔上訴人依合約書享有之地位，則被上訴人就前述借款所載之借款債權800,000 元，即因兩造合意以上開契約承擔之方式抵償而消滅，是上訴人主張其並未負欠被上訴人該借款所載借款債務800,000 元等語，洵屬有據。③至上訴人雖抗辯其曾向臺北縣中和巿調解委員會就基隆
美之國房屋利潤分配一事聲請調解，張月汝竟告以不認識被上訴人，且不知該房屋權利轉讓之事等語，並提出聲請調解書、調解通知書、陳報狀各1 件及調解筆錄2份等影本為憑（見原審卷第92至97頁），然依證人連錦霞所述，張月汝確曾陸續收受透過其轉交之被上訴人所繳納之多期房屋貸款，均無異議，顯已知悉並同意被上訴人承擔上訴人依合約書享有之地位；至於被上訴人承擔該合約書之契約地位後未分得上開屋出售之利益，則係其能否按合約書之約定請求張月汝履行給付或賠償損害之問題，要與上訴人讓與該合約書之契約地位以抵償上開欠債之效力無涉，亦無再傳訊張月汝之必要。
⒉關於代墊基隆美之國房屋工程尾款及貸款本息部分：
①依被上訴人於原審提出之收據載明：「茲收到甲○○新
台幣貳拾貳萬伍仟叁佰叁拾叁元正無誤（此款支付美之國之尾款費用）。乙○○十二、十二」等語（見原審卷第44頁）；再參照上訴人於原審陳稱：「（問：美之國的新臺幣225,333 元這張收據是不是你簽的？）是我簽的，錢不是我經手的，上面房屋尾款是什麼錢，我忘記了，這張是我簽的沒有錯」、「（問：基隆美之國這張收據，她有代墊新臺幣225,333 元？）對．．．她只是要求我開收據，錢是張月如收走」等語（見原審卷第19
5 、197 頁），而證人連錦霞亦於原審到庭結證稱：「（問：被告是否曾為原告就其擁有1/3 權利之基隆美之國房屋，墊付工程尾款225,333 元，再由乙○○簽立收據為憑？）墊付工程尾款這件事是有」等語（見原審卷第392 頁），足證被上訴人確有為上訴人墊付基隆美之國房屋之工程尾款225,333 元。
②惟上訴人於本院言詞辯論時陳稱：「那張工程款的收據
是85年12月12日簽的，是房屋的最後自備款的尾款，繳了工程款之後才談讓渡的問題」等語（見本院卷第129頁反面），已自承被上訴人係在兩造協議承擔上訴人與張月汝、連錦霞就基隆美之國房屋所簽署合約書之契約地位前，為上訴人墊付前述工程尾款。再據上訴人與張月汝、連錦霞簽署之合約書所載：「立合約書人張月汝小姐（以上簡稱甲方）、乙○○先生（以上簡稱乙方）、連錦霞（以上簡稱丙方），三方協議共同洽購座落於基隆市○○路之（美之國）案，建照號碼基府工建字第90號，權狀45坪之連地乙戶，新台幣捌佰零肆萬元正，除訂簽開工96萬元，工程款為18% ，貸款為70% ，上開價款三方均誠意平均分擔」等語（見原審卷第45頁），依此計算上訴人繳清訂約開工款及工程款所享有1/3 權利之價值約為802,400 元【計算式：（960,000 ＋8,040,000 ×18%） ×1/3 ＝802,400 】，則兩造係約定以上訴人當時就上開合約書所享有地位之全部價值即802,
400 元，抵償其所欠之借款債務800,000 元，而該合約書折計之價值又包括被上訴人先前墊借之工程尾款225,
333 元，故該筆墊借之工程尾款債權既未據上訴人清償，自不因被上訴人嗣後承擔上開合約書之契約地位而消滅，從而，被上訴人抗辯上訴人尚負欠其代墊之工程尾款225,333元等語，自堪採信。
③至上訴人固自認被上訴人先後繳納基隆美之國房屋貸款
本息共400,000 元等情無誤，然而，被上訴人既已承擔上訴人基於其與張月汝、連錦霞簽署合約書所享有之契約地位，則其承繼上訴人依該合約書所享地位應盡之繳納房屋貸款義務，自不能認係業已脫離契約關係之上訴人向其借貸，是被上訴人抗辯上訴人另積欠其墊付之基隆美之國房屋貸款本息400,000 元等語，要無可採。
⒊關於小額借款部分：
①被上訴人抗辯稱其及陳文秀曾以轉帳或匯款之方式，將
如附件對帳單編號4-1 、4-2 、4-8 、4-9 、4-10、4-
11、4-12、4-14、4-18、4-19、4-21、4-22、4-23、4-
24、4-25、4-26、6-1 、6-2 、6-3 、6-4 、6-5 所示款項合計965,444 元（均已扣除轉帳手續費18元，詳如後述），存入上訴人開設之000-0000 0000000000 號板信商業銀行民族分行帳戶及000000000000號合作金庫商業銀行南京東路分行帳戶內等情，業據其於原審提出世華聯合商業銀行匯出匯款回條、郵政跨行匯款申請書、郵政儲金匯業局自動櫃員機儲戶交易明細表、台北富邦銀行匯款委託書、台北銀行入戶電匯回條、台北富邦商業銀行帳戶存摺、各類存款歷史對帳單、提出提款機轉帳摘要各1 件、台北銀行自動櫃員機存戶交易明細表、臺灣銀行匯出匯款回條聯各2 紙為證（見原審卷第46頁、第48至51頁、第53頁、第56頁、第58至69頁），並有板信商業銀行作業部97年1 月22日板信作業字第0978070070號函及97年2 月26日板信作業字第0978070207號函檢附之開戶資料暨交易明細表各1 件、台北富邦商業銀行南港分行97年1 月23日北富銀南港字第97000002500號函及第00000000000 號函檢附之各類存款歷史對帳單暨存戶存摺內容查詢表各1 份、合作金庫商業銀行南京東路分行97年2 月21日合金東存字第0970 000288 號函檢附之新開戶建檔登錄單暨分戶交易明細表各1 件在卷可考（見原審卷第108 至117 頁、第12 7至146 頁、第
229 至237 頁），而上訴人亦不爭執前述板信商業銀行民族分行帳戶及合作金庫商業銀行南京東路分行帳戶確係其所開設使用無誤（見原審卷第193 、294 頁），則被上訴人前揭抗辯，自堪採信。
②至上訴人雖主張依其所開設000000000000號合作金庫商
業銀行南京東路分行帳戶之交易明細，並無如附件對帳單4-19所示86年6 月4 日存入50,000元之匯款紀錄等語，惟依合作金庫商業銀行南京東路分行上開函文所附分戶交易明細表之記載（見原審卷第236 頁），確有此筆匯款之紀錄，再參酌上訴人於原審陳稱：「（問：提示被告答辯狀所附之自動櫃員機交易明細表、匯款單、轉帳交易記錄，問原告：被告有分別以匯款、轉帳之方式把匯入或轉存到你上述之存款帳戶去？這些錢是做何用途？）自動櫃員機交易明細表、匯款單、轉帳交易記錄上面的錢有匯進我的帳戶」、「（問：撇開用途不論，被告主張他從85年迄95年陸續小額借款的部分，其中匯入你上次說是你開設的板信商業銀行民族路分行000-00000000000000號帳戶．．．合作金庫銀行南京東路分行000000000000號帳戶內的部分，你是否有收到這些款項？）．．．錢也有進去」等語（見原審卷第193 至194頁、第382 至383 頁），亦自承確有收受被上訴人匯入其所開設合作金庫商業銀行南京東路分行帳戶內之款項，是上訴人主張其所開設合作金庫商業銀行南京東路分行帳戶之交易明細，並無如附件對帳單4-19所示之50,000元匯款紀錄等語，顯有誤會，不足採信。
③承前所述，上訴人確有收受以被上訴人及陳文秀開設之
存款帳戶轉帳及匯款之款項合計965,444 元，惟其主張該款項有一部分係其向被上訴人借款之款項，但事後已經清償，有一部分則係被上訴人返還先前向其借調之票款等語，而被上訴人固自認確曾向上訴人借用支票一節，惟抗辯其僅向上訴人借用其開設之0000-00000000000號合作金庫商業銀行南京東路分行支票存款帳戶，發票日為85年10月31日、87年10月6 日、88年10月31日、90年4 月30日、91年10月31日、92年4 月7 日、92年10月
7 日，面額為27,265元、27,265元、27,265元、23,000元、23,000元、23,000元、23,000元、支票號碼為0000
000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000
000 號、0000000 號、0000000 號等7 紙支票，另借用發票日為88年9 月22日、91年10月22日，面額為27,902元、28,152元，支票號碼為0000000 號、0000000 號等
2 紙支票，但均已自行輒付票款等語。質之上訴人既自承上開轉帳及匯款之款項有部分係向被上訴人借貸無訛，則其抗辯該借貸之款項業已清償，自應由其就此部分事實負舉證責任；惟上訴人迄未就其已清償前揭借款債務之事實舉證以實其說，自難逕信為真。又被上訴人自認曾向上訴人借用其所開設0000-00000000000號合作金庫商業銀行南京東路分行支票存款帳戶之前述9 紙支票一節明確，而該支票存款帳戶就其所借用之支票號碼0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號、0000000 號等9 紙支票，先後於85年11月1 日、87年10月
6 日、88年9 月22日、88年11月1 日、90年4 月30日、
91 年10 月31日、91年10月22日、92年4 月7 日、92年
10 月7日，分別扣款27,265元、27,265元、27,902元、
27 ,470 元、23,000元、23,000元、28,152元、23,000元、23,000元，並於87年10月6 日、88年9 月22日、88年10月30日、90年4 月30日、91年10月31日、92年4 月
7 日、92年10月6 日以金融卡轉入之方式分別存入27,265元、29,702元、27,470元、23,000元、23,000元、23,000元、23,000元，此有合作金庫商業銀行南京東路分行97年5 月13日合金京東存字第0970 001974 號函檢附之分戶交易明細表1 件附卷可查（見原審卷第408 至41
0 頁），顯見被上訴人向上訴人借用上開支票確已自行輒付票款。且前述以金融卡轉入之款項與如附件對帳單所示各筆資金往來均未重複，此外，復未據上訴人舉證證明被上訴人或其夫陳文秀尚有向其借用其他支票之事實，則上訴人主張如附件對帳單所示資金往來，有部分係被上訴人返還向其借調之票款等語，自不足採信。從而，被上訴人抗辯如附件對帳單編號4-1 、4-2 、4-8、4-9 、4-10、4-11、4-12、4-14、4-18、4-19、4-21、4-22、4-23、4-24、4-25、4-26、6-1 、6-2 、6-3、6-4 、6-5 所示轉帳或匯款之款項合計965,444 元，均係上訴人向其小額借款等語，堪值採信。至被上訴人自承其向上訴人借用支票號碼0000000 號、0000000 號支票，已分別於85年11月1 日、91年10月22日自上訴人開設之前述合作金庫商業銀行南京東路分行支票存款帳戶內扣款各27,265元、28,152元，惟觀諸該行函附之上開分戶交易明細表所載，並無可得對應支票號碼000000
0 號紙支票扣款之轉存或匯款可考，而支票號碼000000
0 號支票之票款則係以無摺存入現金之方式輒付票款，但被上訴人未能舉證證明該筆現金係由其所存入一節，則上訴人負欠之小額借款金額自應扣除上開2 紙支票之票款金額各27,265元、28,152元。
④至前述轉帳或匯款之借款，出自帳號000000000000號台
北銀行南港分行帳戶部分，固係利用被上訴人之夫陳文秀開設之帳戶為之，然而，借款之交付，本得指示他人提出或代墊，借貸關係存在於何人之間，自應以借貸合意之對象為準，況上訴人於本院準備程序中即陳明其未向陳文秀借貸金錢一節無訛（見本院卷第81頁），則上訴人徒以前述部分借款係利用陳文秀開設之帳戶轉匯為由，即否認該部分借款之消費借貸關係係存在於兩造之間，顯屬無據。
⑤又被上訴人固抗辯其另有貸與上訴人如附件對帳單編號
4-3 、4-4 、4-13所示款項等語，並提出台北銀行自動櫃員機存戶交易明細表、彰化銀行自動櫃員機交易明細表、郵政劃撥儲金存款收據等影本各1 紙為憑（見原審卷第46、52頁），惟如附件對帳單編號4-3 所示款項係以轉帳方式匯入中國房地產研究發展協會開設之000-0000000000號帳戶，如附件對帳單編號4-4 所示款項係以轉帳方式匯入000-0000000000號某項上課費用之受款帳戶，如附件對帳單編號4-13所示款項則係以劃撥方式存入帳號00000000號台北縣政府警察局劃撥帳戶，此為被上訴人自認無訛，並有第一商業銀行營業部97年1 月29日一營字第00024 號函檢附之開戶資料及存款明細分類帳各1 件、臺灣郵政股份有限公司97年1 月24日儲字第0970701305號函檢附之查詢帳戶基本資料及郵政劃撥儲金帳戶對帳單各1 份存卷可證（見原審卷第105 頁、第
120 至121 頁、第163 至168 頁），則前述3 筆款項之受款帳戶均非上訴人開設，被上訴人復未能證明各該費用皆係依上訴人之指示或委託墊繳，即不能認定係上訴人所借。
⑥再者，被上訴人抗辯如附件對帳單編號4-5 、4-6 所示
款項係為上訴人墊付之股款等語，並提出第一銀行自動付款機交易明細表影本2 紙為佐（見原審卷第47頁），惟上開款項係由被上訴人之夫陳文秀開設之000-00000000000 號台北銀行南港分行帳戶，於93年2 月23日及同年月24日匯款各30,000元及23,000元至被上訴人開設之000-00000000000 號國泰世華商業銀行帳戶內，此為被上訴人自認無訛，而其匯款之時點卻係在被上訴人抗辯其於89年至91年間委託上訴人代為操作股票之後，顯不可能係為早已停止代操股票買賣之上訴人墊付，此外，被上訴人又無法提出此2 筆款項係上訴人借取之證明，即無從認定其對上訴人有此2 筆債權存在。
⑦另被上訴人抗辯其曾貸與上訴人如附件對帳單編號4-7
、4-15、4-16所示款項等語，並提出中華郵政公司自動櫃員機儲戶交易明細表、郵政儲金匯業局自動櫃員機儲戶交易明細表、台北銀行自動櫃員機存戶交易明細表等影本各1 紙為憑（見原審卷第47、53、54頁）。惟被上訴人陳稱上開款項係以現金交付一節，既為上訴人所否認，而前揭交易明細表亦無法作為被上訴人有交付借款或上訴人有受領借款之證明，自不得認定被上訴人確有借貸上開款項予上訴人。
⑧此外，被上訴人再抗辯其另於90年8 月2 日、90年9 月
3 日為上訴人代墊車牌號碼00-0000 號汽車之道路交通違規罰鍰共11筆合計10,800元等情，業據其於原審提出違規查詢報表影本1 紙為證（見原審卷第57頁），並有交通部公路總局臺北區監理所97年1 月23日北監自字第0976001866號函檢附之違規清檔報表1 件附卷可稽（見原審卷第158 至159 頁），且據上訴人於原審陳稱：「（問：提示違規罰單查詢報表，問原告是你違規的部分？）是的，這些錢是因為哪天我手頭不方便請被告替我代繳的．．．這些全部都是她幫我代繳」、「（問：FT-2081 號汽車87年12月到90年7 月間，都是登記在你名下或你在開嗎？）對，車是我所有，也是我在開」等語（見原審卷第195 、384 頁），可見被上訴人確有為上訴人代繳上開規罰鍰。至於上訴人主張其事後已全數返還一節，則為被上訴人所否認，復未據其提出已為還款之證明，自不足採信。
⑨至消費借貸之貸與人以匯款或轉帳方式交付借款所需之
手續費或匯費，屬交易之成本，並非借貸之標的；一般人借貸金錢通常僅表示所欲取得或交付之實際數額，鮮有將手續費或匯費包括在內，是以，除有特別約定外，借貸所生之手續費及匯費理應由受有利息等對價之貸與人負擔；且本件被上訴人迄未證明其與上訴人之借貸合意尚包括手續費及匯費在內，則被上訴人於89年2 月1日、89年3 月24日、89年4 月5 日、89年6 月21日自其開設之000-00000000000 號國泰世華商業銀行帳戶轉帳至上訴人開設之000-000000000000號板信商業銀行民族分行帳戶，以及被上訴人於89年3 月9 日利用陳文秀開設之000-00000000000 號台北銀行南港分行帳戶轉帳至上訴人開設之000-000000000000號板信商業銀行民路分行帳戶，每筆交易所需之18元手續費，即不得計入上訴人借貸之總額內。
⑩被上訴人復抗辯其為上訴人代墊如附件對帳單編號5-1
至5-14所示股款合計714,102 元等語，惟上開款項係自89年1 月8 日起至91年9 月4 日止從被上訴人之夫陳文秀開設之000-00000000000 號台北銀行南港分行帳戶轉帳至其所開設之000-0000000000號及000-00000000000號國泰世華商業銀行帳戶，此為其自認無訛，並陳稱：「（問：你是委託被告幫你操作妳設在大信證券公司館前分行之股票帳戶嗎？是從何時開始至何時為止？）對，委託操作的時間是89年到91年間為止，我在本件請求的新臺幣714,020 元全部都是我請原告幫我操作股票代墊股款，這些錢全部都是匯入我甲○○在世華銀行的股票交割帳戶」、「（問：你委託原告幫妳操作大信證券公司之股票帳戶，是授權他委託營業員下單買賣股票，也包括融資買賣嗎？在此帳戶買賣股票，交割進出之的錢都是透過你設在世華商銀的兩個帳戶進出？）對，是由包含買賣股票及融資買賣，都透過這兩個世華商銀的兩個帳戶進出」、「（問：你委託原告幫妳操作大信證券公司之股票帳戶，所買進來之股票有沒有被原告領走？這兩個存股帳戶及股票交割帳戶之存摺及印章都在你手中嗎？賣掉股票所得之的交割股款，有沒有讓被告領走？）股票都在裡面，沒有被原告領走過，而且這兩個存股帳戶及股票交割帳戶之存摺及印章都在我手中。賣掉股票所得之的交割股款，錢沒有讓原告領走，他如果要另外週轉，會另外跟我借，我再匯到他的戶頭，或是拿現金給他」、「（問：在大信證券買進的股票算誰的？）因為股票買進來是掛甲○○的名字，他當時買的股票現在都還在，可以這些股票現在都下市。當時買的股票算我的沒錯」等語（見原審卷第388 至390 頁），足見被上訴人係自89年1 月8 日起至91年9 月4 日止係委託上訴人代為利用其在大信證券公司開設之證券帳戶操盤買賣股票，而如附件對帳單編號5-1 至5-14所示款項合計714,102 元均係其委託上訴人代為買賣股票所需支付之股款無訛。再質之委託他人代為操作股票，與出借股票帳戶供人使用，雖有同為他人下單之外觀，然於前者，其交易帳戶及買賣之結果仍屬委託人所有，所需之資金理應由委託人提供，如屬後者，充任人頭之出借人根本無權過問其帳戶內之股票交易，所需資金自當由借用人負責。承前所述，本件上訴人僅係受託代為操盤，不論雙方有無盈虧如何分攤之約定，其下單買賣之股票仍為被上訴人所有，顯與前述出借帳戶之情形有別，則被上訴人為供上訴人操盤買賣股票所匯入之714,102 元，即係委任處理事務之必要費用，要難謂係貸與上訴人之借款。
⑪從而，被上訴人所列如附件對帳單編號4 、5 、6 所示
小額借款，僅其中以其個人及其夫陳文秀所開設帳戶匯款或轉帳至上訴人所開設帳戶之款項共965,444 元，以及其代上訴人墊繳之交通違規罰鍰共10,800元，堪認確係其貸與上訴人之借款，再扣除被上訴人向上訴人借用支票號碼0000000 號、0000000 號支票但未輒入之票款各27,265元、28,152元後，上訴人尚積欠被上訴人之小額借款金額應為920,827 元【計算式：965,444 ＋10,800－27,265－28,152＝920,827 】。
⒋關於融資斷頭追償股款部分：
①被上訴人抗辯上訴人前遊說被上訴人提供其在大信證券
公司開設之股票交易帳戶供其買賣股票，嗣因操作失利而遭證券公司通知融資斷頭，被上訴人不得已以現金償還不足之股款共239,293 元等語，上訴人則否認其有借用被上訴人在大信證券公司開設之股票交易帳戶買賣股票。質之證人即前大信證券公司營業員張君鳳雖於原審到庭證稱：「（問：你是否記得甲○○帳戶在86年到89年間，是自己下單或委託別人操作？）我記得都是甲○○自己打電話來說要買或買賣」、「（問：你是否認識庭上的原告乙○○？）我不認識」、「（問：你是否受甲○○交代說，有別人代替她下單的指示？）好像沒有，因為我只接受客戶本人的指示」等語（見原審卷第18
8 至189 頁），然經原審於97年2 月20日言詞辯論時當庭堪驗被上訴人提出其與證人張君鳳對話之錄音光碟，確有如被上訴人提出之錄音譯文所載：「張：那時我記得叫妳不要讓他（乙○○）在我戶頭買股票。鳳：是，後來我就不做了。張：可是他一直跟我說是我願意給他在我戶頭玩，融資融券斷頭我也願意，但我有叫張君鳳制止紛不准你在我戶頭玩股票？鳳：我已制止了，我就沒接了。張：而且那時也被他（乙○○）嚕的很煩哦？就是很煩所以才不接，後來就不是我接妳們的單子了。張：妳知道那時被他持續嚕多久？鳳：我只知道煩也不知道多久。張：這樣子哦，我有叫妳阻止他不要在我戶頭玩？鳳：我就不接了，不是本人我也不接了，後來就是妳跟他之間的事，妳已經講了，我也不願了，我也省得麻煩，整天都是妳跟他吵來吵去，我也很為難」之對話內容，有該錄音譯文1 件存卷足憑（見原審卷第200至201 頁），即敘及上訴人曾利用被上訴人在大信證券公司開設之股票交易帳戶下單買賣股票一事，而證人張君鳳聽聞上開錄音內容後，亦確認上開錄音之對話內容確係其本人之陳述無訛（見原審卷第198 頁），則其先前證述被上訴人未曾委託他人代為操作一節，自難遽信為真，先予敘明。
②而被上訴人主張上訴人利用其在大信證券公司開設之股
票交易帳戶代為融資買賣股票，嗣遭斷頭追繳不足維持率之股款，由其於89年7 月27日、89年8 月16日、89年
8 月19日分別至該公司繳納現金49,084元、26,036元、70,443元，又於89年8 月15日電匯13,617元至其開設之000-00000000000 號國泰世華商業銀行營業部帳戶，另於89年8 月16日、89年8 月22日分別匯款10,000元、70,113元至其開設之000-000000000000號國泰世華商業銀行營業部帳戶等情，業據提出信用交易擔保品處分明細、台北銀行入戶電匯回條、世華聯合商業銀行活期儲蓄存款存摺各1 件、融資現金償還申請書6 份、台北銀行自動櫃員機存戶交易明細表2 紙等影本為證（見原審卷第70至74頁）。再參照前述錄音中關於證人張君鳳之對話內容，暨上訴人於原審陳稱：「我有幫被告操作股票，操作帳戶是大信證券館前分行，當時營業員是何人我不記得。資金進去都是被告在世華商銀營業部帳戶。這些帳戶買賣股票是被告的，用的資金有部分是被告的，有部分是我的。被告說，操作股票虧的叫我賠償，但是我覺得這樣不公平，操作時間多久我忘記了，操作結果贏虧我不知道。我幫她操作融資的部分，有一次斷頭銀行通知要補錢，我找不到被告本人，營業員通知一定要補錢，我到她家找她，後來是被告補的錢，我記得是大概7 萬元左右」、「（問：有沒有20幾萬那麼多？）我記得沒有」、「（問：就是被告委託你操作她這個帳戶帳戶股票的買賣？）是的」、「（問：提示融資斷頭資料（＜被證四號三張影本＞與原告，問你剛才承認是這些部分？）我印象中承認7 萬元部分，其他部分我忘記了」、「（問：你在89年8 月間有幫被告操作？）對，應該是到89年8 月這一筆，之後就沒有」、「（問：你幫被告操作她設在大信證券公司館前分行之股票帳戶，是從何時開始至何時為止？在89年融資斷頭虧損後，有沒有再繼續幫被告操作？）總共一、兩個月時間而已，大約是89年7 、8 月間。融資斷頭被追繳後我就沒有再幫被告操作」等語（見原審卷第192 至193 頁、第195至19 6頁、第387 頁），可見被上訴人在大信證券公司開設之股票交易帳戶係以融資方式買賣股票，嗣因擔保維率不足而於89年7 、8 月間遭大信證券公司追繳之損失，確係上訴人代為操作所造成無訛。
③而上訴人於原審即稱：「（問：提示融資斷頭資料＜被
證四號三張影本＞與原告，問你剛才承認是這些部分？）我印象中承認7 萬元部分」、「（問：你上次說幫被告操作她設在大信證券公司館前分行之股票帳戶在89年融資斷頭虧損部分，你承認願意賠償70,000元，是事先約定或事後談妥的？你操作該股票帳戶前，是否與被告約定虧損由誰負擔？）應該是事後我才向她認賠7 萬元的。當時甲○○約定說虧損都要由我賠」、「（問：若甲○○既然說操作失利都要由你賠，你為何還幫她操作？）她是事後才說虧損要我賠」、「（問：你若沒有事先約定，為何願意認賠7 萬元？）這是甲○○要求的」」等語（見原審卷第195 頁、第387 至388 頁），已就其代被上訴人操盤融資買賣股票所造成之損失，自認其事後承諾賠償被上訴人70,000元，即應列入雙方會算之結欠金額內。
④至被上訴人在大信證券公司開設之股票交易帳戶並非借
予上訴人使用，已如前述，則上訴人除事後認賠70,000元外，亦再三否認其就代操前述股票帳戶之交易損失曾有由其賠償之事先約定，此外，被上訴人迄未舉證證明兩造曾約定交易損失統由上訴人負責之事實，即不能遽令上訴人負擔其餘169,293 元之融資損失。
⒌綜前所述諸情，上訴人簽發如附表編號1 、2 、3 所示面
額合計1,500,000 元【500,000 ＋500,000 ＋500,000 ＝1,500,000 】之本票以擔保其負欠被上訴人之借款，惟其僅有積欠被上訴人所代墊之基隆美之國房屋工程尾款225,
333 元、小額借款920,827 元及股票融資損失70, 000 元，合計1,216,160 元【計算式：225,333 ＋920,827 ＋70,000＝1,216,160 】尚未清償，逾此金額部分，上訴人簽發上開本票之原因關係既不存在，其請求確認被上訴人就如附表編號1 、2 、3 所示本票對其之本票債權本金超過1,216,160 元部分不存在，自屬有據。然而，被上訴人就如附表編號1 、2 、3 所示本票乃因借貸關係取得，非無法律上之原因而受利益，且該本票所欲擔保之借款債權亦未全數清償，則被上訴人取得該3 紙票據之原因顯仍存在，上訴人即無從依民法第179 條規定請求被上訴人返還之。
⒍關於如附表編號4 、5 所示本票部分：
上訴人就其簽發如附表編號4 、5 所示本票之原因關係，既於原審到庭陳稱：「這是我還前面部分欠的錢，我不知道我前面欠多少錢，才開這兩張票，簽發地點是內湖港墘路，她在文具店買本票，我在車上簽發，這是還之前欠錢的部分本金」等語（見原審卷第192 頁），即已就其原因關係自認係為擔保先前負欠被上訴人之部分本金所簽發，是其訴訟代理人於原審97年5 月14日言詞辯論時竟翻稱未取得如附表編號4 、5 所示本票填載65,000元之借款等語，顯係卸責之詞，不值採信。此外，復未據上訴人舉證證明其已清償上開借款債務之事實，則其主張如附表編號4、5 所示本票之原因關係已不存在，並請求確認被上訴人就該2 紙本票對上訴人之本票債權不存在，自屬無據。又被上訴人就如附表編號4 、5 所示本票乃因借貸關係取得，非無法律上之原因而受利益，而上訴人亦未證明各該本票所欲擔保之借款債權確已全數清償完畢，則被上訴人取得該2 紙票據之原因顯仍存在，上訴人即無從依民法第17
9 條規定請求被上訴人返還之。㈣綜上所述，本件上訴人未能舉證證明其簽發交付如附表編號
1 、2 、3 所示本票係遭脅迫而為，是其主張依民法第92條第1 項前段規定撤銷上開意思表示，自屬無據。又如附表編號1 、2 、3 所示本票係既係為擔保上訴人向被上訴人借款債權所簽發，而上訴人就上開借款債權僅餘本金1,216,160元未清償，則上訴人請求確認被上訴人就如附表編號1 、2、3 所示本票對上訴人之本票債權本金超過1,216,160 元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之確認之訴暨聲明返還各該票據之請求則無理由，應予駁回。再者，如附表編號4 、5 所示本票亦係為擔保上訴人向被上訴人借款債權所簽發，且迄未清償，則上訴人請求確認被上訴人就如附表編號4 、5 所示本票對上訴人之本票債權不存在暨請求返還各該票據部分，均無理由，亦應駁回。從而，原審就上開應予准許之部分，未詳加審酌，遽為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴人提起上訴並指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至原審就上開不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，是上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
民事第三庭審判長法 官 朱耀平
法 官 徐玉玲法 官 王瑜玲以上正本證明與原本無異本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
書記官 黃美雲附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬─────────┐│編號│ 票 號 │ 面 額 │ 發 票 日 │提 示 日│發票人│ 備 註 │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼─────────┤│ 1 │CH386403 │ $500,000 │ 96.08.05 │96.08.25│乙○○│96年票字10823號① │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼─────────┤│ 2 │CH386404 │ $500,000 │ 96.08.05 │96.09.25│乙○○│96年票字10823號② │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼─────────┤│ 3 │CH386405 │ $500,000 │ 96.08.05 │96.10.25│乙○○│96年票字10823號③ │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼─────────┤│ 4 │TS045178 │ $30,000 │ 96.01.30 │96.03.31│乙○○│96年票字11686號① │├──┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼─────────┤│ 5 │TS045179 │ $35,000 │ 96.01.30 │96.04.41│乙○○│96年票字11686號② │└──┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴─────────┘