臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第1042號原 告 乙○○訴訟代理人 賴俊睿律師被 告 甲○○訴訟代理人 謝宗穎律師複 代理人 林銘龍律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國九十五年八月十五日，以收件字號板登字第四二五二○○號，向臺北縣板橋地政事務所設定本金新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
本院九十七年度執字第五四三四一號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。又按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點，有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號裁判意旨參照）。本件原告起訴主張兩造間並無任何債權債務關係存在，並聲明請求：⒈確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國95年8 月15日，以收件字號板登字第425200號，向臺北縣板橋地政事務所設定本金新臺幣（下同）2,500,000 元之抵押權所擔保之債權不存在，⒉被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。嗣於訴狀送達後，原告於97年9 月22日以民事訴之追加狀追加依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，並聲明：本院97年度執字第54341 號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷（見本院卷第86頁）。被告雖表示不同意原告為訴之追加，惟按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。本件被告前以本院97年度拍字第1031號民事裁定為執行名義，聲請拍賣如附表所示不動產等情，為被告所不爭執，且有原告提出之本院民事執行處97年7 月14日板院輔97執日字第54341 號查封登記函影本
1 件附卷可稽（見本院卷第90至91頁），經核原告追加前後之訴訟，其審理之關鍵均在於被告對於原告有無上開抵押權所擔保之債權存在，兩者之爭點相同，訴訟及證據資料亦有共用性，且前訴訟之有無理由，直接影響追加訴訟之判斷，當不致訴訟之終結延滯。是以，原告追加之訴訟，於法有據，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告係原告之配偶王金錠於婚前與他人所生之女，原告於69
年10月4 日與王金錠結婚後，本想收養被告為養女，惟因原告之年齡未長於被告20歲以上，不符合民法第1073條所定收養之法定要件，故未辦理收養手續，然一直以來，原告與被告均以父女相稱，並與王金錠共同撫育被告長大成人。嗣王金錠於95年3 月16日死亡後，其遺產依法由兩造共同繼承，應繼分各2 分之1 ，惟因原告智識程度不高，亦不識字，且信任20多年來一直以父女相稱之被告，因此，將有關王金錠遺產之相關事宜均委由被告代為辦理，詎料，被告明知兩造間並無任何借貸關係存在，原告亦未同意以如附表所示不動產為被告設定抵押權，竟利用原告對渠之信任及不識字之弱點，假藉辦理繼承登記為由，騙取原告交付印鑑章及印鑑證明後，於95年8 月15日，向臺北縣板橋地政事務所申請就王金錠所留坐落臺北縣板橋巿埔墘段1294建號即門牌號碼臺北縣板橋巿三民路2 段245 巷2 弄18之1 號1 樓、權利範圍全部房屋，暨其基地即坐落臺北縣板橋巿埔墘段232-16地號、232-36地號、權利範圍各8 分之1 土地（下稱系爭不動產）等遺產申請辦理繼承登記，同時擅自在原告繼承之一半權利即如附表所示不動產設定本金2,500,000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，再於97年4 月11日具狀向鈞院聲請裁定准許拍賣如附表所示不動產，並以之為執行名義，向鈞院民事執行處聲請就該不動產以97年度執字第54341 號強制執行事件為強制執行。然而，兩造間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，該抵押權自始即為無效，故該抵押權之設定登記，顯對於原告就如附表所示不動產之所有權構成妨害，爰依民法第767 條中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，並依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，請求撤銷鈞院97年度執字第54341 號強制執行事件之強制執行程序。
㈡縱認兩造就如附表所示不動產有成立贈與契約，惟該不動產
既係原告於95年間繼承自王金錠之遺產而來，依民法第758條、第759 條之規定，自應先辦理繼承登記後，再移轉所有權登記予被告，被告始能取得該不動產之所有權。然原告就如附表所示不動產辦理繼承登記後，既未將該不動產所有權移轉登記給被告，自不生物權變動之效力，是原告在上開贈與物之權利尚未移轉前，自得依民法第408 條第1 項之規定撤銷兩造間之贈與契約。
㈢聲明：如主文第1 至3 項所示。
三、被告則抗辯：㈠系爭抵押權之設定自始有效：
⒈原告係與地政士丙○○共同前往地政事務所同時辦理如附
表所示不動產繼承登記及系爭抵押權設定登記，並親自在地政事務所內簽名用印，其絕非不識字之人，是原告指稱系爭抵押權之設定行為係由被告詐騙原告之印鑑章及印鑑證明而自行辦理等語，顯與事實不符。
⒉系爭不動產原為被告之生母王金錠與原告結婚前即擁有之
房地，並非婚姻關係存續中所增加之財產，王金錠過世後，原告表示原屬被告生母之財產，本即要由被告繼承，故同意將其原得繼承之遺產全部贈與予被告。又因原告本身並無任何法定繼承人，且原告希望在其過世前，至少名下登記有如附表所示不動產之所有權，以保障被告將來不會不扶養原告或將原告趕出現居住之房屋，故兩造原協議王金錠所留遺產由雙方均辦理繼承登記，再由原告收養被告，俟原告死亡後繼承其所留遺產，藉此將原告原得繼承自王金錠之遺產全數贈與給被告，嗣兩造確實已簽訂收養契約，並向法院聲請認可，惟遭法院以雙方年齡差距未足法定之20歲以上而駁回。兩造為避免相關之稅賦負擔，改協議將系爭不動產之一半權益即如附表所示不動產「借名登記」於原告名下，以隱藏兩造間之贈與行為，並確保原告在世時均有房屋可以居住，同時為保障被告為系爭不動產實際所有權人之地位，避免原告將借名登記在其名下之如附表所示不動產出賣或設定負擔予第三人，乃以被告為權利人、原告為義務人之方式設定系爭抵押權。故如附表所示不動產確係被告實際享有所有權之房地，其上所設定之系爭抵押權，亦為確保被告對如附表所示不動產之所有權並由原告同意後所設定。
⒊又王金錠過世後，其喪葬費用本應由兩造共同負擔，惟均
由被告先行墊付合計156,480 元，原告至少應負擔半數之金額72,840元，另被告為原告墊付保險費24,500元、第四臺收視費用1,640 元、工會投保費用3,600 元，是原告至少積欠被告共107,980 元，故兩造既另有債權債務關係，系爭抵押權之設定即屬自始有效，原告請求予以塗銷，顯屬無據。
⒋兩造委託地政士辦理如附表所示不動產繼承登記及系爭抵
押權設定登記時，原簽立借據以資辦理系爭抵押權之設定，惟因國稅局查核被告95年度所得稅時，認定被告就系爭抵押權所擔保之借款有利息所得需以核課，故兩造再委請地政士變更系爭抵押權所擔保之債權為無利息，詎原告有意將如附表所示不動產據為己有而不願再配合辦理，被告為保全自身對於該不動產之所有權，始聲請法院裁定准許拍賣該不動產。
㈡原告不得撤銷兩造間就如附表所示不動產所為之贈與契約：
⒈兩造成立之贈與契約，探求當事人間之真意，其贈與標的
實際上係包括如附表所示不動產所有權以及系爭抵押權所擔保之債權金額，因此，兩造始會簽立領據證明原告確已收受7,000,000 元之金額。就如附表所示不動產所有權贈與部分，因兩造約定係借名登記，故於該不動產自王金錠名義變更登記於原告名下時，即已實質完成物權之變動，是以，贈與物之權利既已實質移轉，原告自無撤銷贈與契約之權利；至於系爭抵押權所擔保之債權金額贈與部分，亦於原告簽立上開領據，並設定系爭抵押權完畢時，即已完成物權登記之行為，原告亦無撤銷贈與契約之權利。
⒉況兩造屬實際上之收養關係，雖因法律限制而不能完成法
定收養程序，但確實存在道德上之義務，且如附表所示不動產實際上非原告所有，且被告之生母生前即已將系爭不動產全歸被告所有之意願，故原告所為之贈與係為履行道德上之義務，依民法第408 條第2 項之規定，自不得撤銷。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷㈠原告主張被告係其配偶王金錠於婚前與他人所生之女，王金
錠於95年3 月16日死亡，繼承人為其與被告2 人，渠遺產即系爭不動產嗣由兩造於95年8 月15日辦理繼承登記，其中原告所繼承之一半權利即如附表所示不動產同時經設定本金2,500,000 元之系爭抵押權予原告，原告復於97年4 月11日具狀向本院聲請裁定准許拍賣如附表所示不動產獲准，進而以之為執行名義，向本院民事執行處聲請就該不動產以97年度執字第54341 號強制執行事件為強制執行等情，為被告所不爭執，並有原告提出之戶籍謄本、建物登記謄本、本院簡易庭97年4 月16日板院輔非祥97年度拍字第1031號通知、97年度拍字第1031號民事裁定、本院民事執行處97年7 月14日板院輔97執日字第54341 號查封登記函各1 件、土地登記謄本
2 份等影本附卷可稽（見本院卷第6 至14頁、第88至91頁），且經本院依職權向臺北縣板橋地政事務所調取系爭抵押權申請設定登記資料查閱無訛（見本院卷第26至31頁），自堪信為真實。
㈡又原告主張系爭抵押權之設定係被告假藉辦理繼承登記為由
，訛騙其交付印鑑章及印鑑證明後擅自辦理登記，兩造間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權自始無效等語，被告則以系爭抵押權設定登記係原告與地政士丙○○共同前往地政事務所辦理並親自用印，且該抵押權係為擔保被告就如附表所示不動產實際享有所有權之權利，以及被告為原告代墊之王金錠喪葬費用、保險費、第四臺收視費用、工會投保費用等語資為抗辯。是本件首應審究者為：系爭抵押權是否係遭被告偽造辦理設定登記，以及該抵押權設定時是否有擔保之債權存在，茲論斷如下：
⒈按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人固必先
證明其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第
357 條規定自明。又當事人已承認私文書上之印文為真正，僅否認係經其本人授權所蓋時，依舉證責任分配原則，應由為此爭執之當事人負舉證責任。本件原告並不否認系爭抵押權登記申請書暨設定契約書上「乙○○」印文之真正（見本院卷第41頁），僅否認其有授權丙○○蓋印等語，依前揭說明，即應由原告就此部分事實負舉證責任。
⒉又按申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分
證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證，土地登記規則第40條第1 項定有明文。查證人丙○○到庭結證稱：「當時被告來找我表示有這件繼承及抵押權設定要辦理，但原告不相信其他人要求我帶著原告一起去辦，當時我們約在萬華地政事務所，我事先擬好抵押權設定契約書，繼承契約書是兩造之前就擬好的資料，當場由原告拿出印章交給我蓋在契約書上，原告都有在場，蓋好後就直接送件，送件時收件小姐會問要送什麼件，並由原告當場親自簽名。本件辦理繼承及抵押權設定有3 間房屋，1 間在板橋，2 間在萬華，我們先在萬華地政事務所辦好，並由原告和我一起前往領件後，再到板橋地政事務所辦理，在板橋地政事務所辦理的情形也是由原告親自拿印章給我蓋在契約書上後直接送件，送件後原告就將印章及身分證帶走」、「送件時地政事務所小姐會詢問要辦理事項，並核對身分要求申請人在申請書上親自簽名，我在契約書上蓋章時原告一直都有看我所蓋的文件」等語（見本院卷第66至67頁），依證人丙○○證述上情，系爭抵押權設定登記係原告與渠一同前往地政事務所辦理，由原告提供印鑑章給渠蓋印在事先擬好之抵押權登記申請書暨設定契約書上，原告並在旁監看，嗣再由原告親自將上開申請書等文件遞交地政事務所收件人員，並當場確認送件申請之內容為繼承登記及抵押權登記無訛；再觀諸卷附系爭抵押權登記申請書之記載（見本院卷第27至28頁），該登記案確係原告親自前往臺北縣板橋地政事務所辦理；且原告亦到庭陳稱：「95年間證人（按：即丙○○）帶我到板橋1 棟大樓說要繳稅金，並將我的印章拿走叫我坐在旁邊等，大約過了半小時後又帶我到地政事務所辦理繼承登記」、「辦理過戶登記的時間我有去，地政人員有問我要辦理過戶」等語（見本院卷第68頁、第135 頁），亦自承其有前往地政事務所送件辦理土地登記屬實。綜上諸情，原告既親自前往地政事務所辦理土地登記，且證人丙○○在抵押權登記申請書暨設定契約書上蓋用其印鑑章時，原告均在旁監看，甚至於遞件時更經地政事務所收件人員當場確認其係申請辦理繼承登記及抵押權設定登記無誤，顯見原告已知悉如附表所示不動產為被告設定系爭抵押權一事，該抵押權確係兩造合意後辦理設定登記，是原告主張系爭抵押權係被告訛騙其交付印鑑章及印鑑證明後擅自辦理等語，自不足採信。
⒊次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給
與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。被告抗辯原告同意將其原得繼承自王金錠之遺產全部贈與被告，又為保障原告在世時不會遭原告棄養或趕出現居房屋，乃協議王金錠所留遺產由雙方均辦理繼承登記，再由原告收養被告，俟原告死亡後繼承其所留遺產，惟因兩造年齡差距未足20歲以上而遭法院駁回認可收養之聲請，兩造乃改協議將原告原欲贈與被告之如附表所示不動產借名登記在原告名下，同時為保障被告為實際所有權人之地位，避免原告將該借名登記之不動產出賣或設定負擔予第三人，故以被告為權利人、原告為義務人之方式設定系爭抵押權等語，原告則否認兩造間曾有前述贈與或借名登記之協議。查兩造前向臺灣臺北地方法院聲請認可收養，經臺灣臺北地方法院認其2 人年齡相距未達20歲以上，依96年5 月23日修正公布前之民法第1073條、第1079條之1 規定，其等間之收養無效，應不予認可，乃於95年7 月12日以95年度養聲字第211 號裁定駁回認可收養之聲請，有上開民事裁定影本1 件存卷足憑（見本院卷第47頁）；惟質之原告於69年10月4 日即與王金錠結婚，此觀原告所提戶籍謄本之記載即明（見本院卷第6 頁），再參酌原告於起訴狀中自承其向與被告以父女相稱，並與王金錠共同撫養被告長大成人等語（見本院卷第3 頁），則自原告與王金錠結縭至王金錠於95年3 月16日死亡為止，逾25年之期間內，兩造均未成立任何收養契約，苟非為處理王金錠遺產繼承之事，豈有於王金錠死亡後始向法院聲請認可收養之理？是被告抗辯兩造原擬由雙方均辦理王金錠所留遺產之繼承登記，再由原告收養被告，俟原告死亡後繼承其所留遺產，藉此將原告繼承自王金錠之遺產移轉給被告等語，尚非無據。再衡諸兩造本計畫以前述收養及繼承之方式，使被告終局取得如附表所示不動產所有權，惟因其等向法院聲請認可收養遭駁回而受阻，旋即於95年8 月11日向臺北縣板橋地政事務所遞件辦理系爭不動產繼承登記及系爭抵押權設定登記（見卷附土地登記申請書上蓋印之收件戳日期，本院卷第27頁），且兩造均不爭執其等間無任何金錢借貸關係，則原告辦理系爭不動產繼承登記時，猶同意併就其繼承之一半權利即如附表所示不動產為被告設定系爭抵押權，其權利存續期限為不定期（見卷附土地建築改良物抵押權設定契約書之記載，本院卷第30頁），顯見原告為被告設定系爭抵押權之目的，確為保障被告對如附表所示不動產所得主張之權利。
⒋至被告雖抗辯系爭抵押權係擔保其就如附表所示不動產實
際享有之所有權利等語。惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第758 條、第759 條分別定有明文。參酌前述兩造於王金錠死亡後，旋即向法院聲請認可收養，嗣後因法院不予認可收養而改辦理系爭抵押權設定登記，藉此擔保被告終局取得如附表所示不動產等情，顯見雙方於繼承開始之初，即已達成由原告將如附表所示不動產贈與被告之合意，僅係就贈與移轉所有權之方式及履行之時間進行商議而已。準此，被告受贈如附表所示不動產既係因法律行為而取得，依民法第758 條規定，未經登記，自不生效力，是原告於95年8月15日始辦理如附表所示不動產之繼承登記，迄今均未辦理該不動產所有權移轉登記予被告，該不動產所有權即仍屬原告所有，被告充其量僅得依兩造間成立之贈與契約請求原告交付贈與物，自不得逕主張就如附表所示不動產已取得所有權而有何借名登記情形存在。從而，被告抗辯系爭抵押權係擔保其對如附表所示不動產實際享有之所有權利一節，即屬無據，該抵押權所擔保者應認係被告請求原告交付移轉贈與物之債權，始符兩造真意及法律規定。
⒌至被告另抗辯系爭抵押權所擔保之債權尚包括原告為被告
代墊之王金錠喪葬費用、保險費、第四臺收視費用、工會投保費用等語，亦為原告所否認。按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在；又抵押權擔保債權之範圍，應依當事人之意思定之，非謂於抵押權設定時，當事人間已發生之所有債權均屬擔保之範圍。依前述兩造原擬聲請法院認可收養而不遂後始設定系爭抵押權等情觀之，固堪認其等設定系爭抵押權之目的，係在擔保被告依兩造間成立之贈與契約得請求原告交付移轉贈與物之債權，惟除此之外，被告並未舉證證明其代墊之王金錠喪葬費用、保險費、第四臺收視費用、工會投保費用，亦經兩造合意納入系爭抵押權擔保債權之範圍，是被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權尚包括原告為被告代墊之王金錠喪葬費用、保險費、第四臺收視費用、工會投保費用等語，自不足採信。
⒍綜上，兩造既合意設定系爭抵押權，以擔保被告依雙方成
立之贈與契約所得請求原告交付移轉贈與物即如附表所示不動產之權利，則該抵押權成立時，確有擔保之債權存在，自屬有效。又原告確有同意辦理系爭抵押權設定登記以及兩造間就如附表所示不動產已成立贈與契約等情，已經本院斟酌前揭事證認定無訛，則被告聲請傳喚證人王建勝、張志江、楊素英、王金蓮、王金華證明上情，即無再予傳訊之必要，併此敘明。
㈢再者，原告主張兩造間約定之贈與物即如附表所示不動產所
有權尚未移轉予被告，爰依民法第408 條第1 項之規定撤銷其贈與等語，被告則抗辯兩造間約定之贈與物即如附表所示不動產，因兩造協議借名登記，故自王金錠名義變更登記於原告名下時，其所有權即已實質移轉予被告，原告無從撤銷該贈與契約，況兩造屬實質上收養關係，且被告之生母王金錠生前即有將系爭不動產全歸被告所有之意，是原告所為之告贈與乃為履行道德上之義務，依民法第408 條第2 項之規定，亦不得撤銷等語。按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；又前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法第408 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。查兩造固就如附表所示不動產成立贈與契約，惟該不動產迄今仍未移轉登記予被告，已如前述，是原告於上開贈與物之權利未移轉前，自得依民法第408 條第1 項前段規定，撤銷其贈與。至被告雖抗辯原告就如附表所示不動產所為之贈與，係為履行道德上之義務，依民法第
408 條第2 項之規定不得撤銷等語，惟查兩造間並未成立收養關係，已如前述，且被告於王金錠死亡後，即於97年4 月18日遷入其夫家居住，未並與原告同住，此據被告提出補正狀暨戶籍謄本載述明確（見本院卷第32至34頁），其2 人已不具家長與家屬之關係，並非民法第1114條所定互負扶養義務之親屬，況被告所述其母王金錠生前即有將系爭不動產全歸其所有之意願一節，亦非可據此指為原告「履行道德上之義務」，是被告抗辯原告就如附表所示不動產所為之贈與，依民法第408 條第2 項之規定不得撤銷等語，自屬無據。
㈣綜上所述，兩造合意設定系爭抵押權時，固為擔保被告依雙
方成立之贈與契約所得請求原告交付移轉如附表所示不動產之權利，惟原告於該不動產所有權尚未移轉前，即為撤銷上開贈與契約之意思表示，是該贈與契約既經撤銷而不存在，被告自不得再請求原告交付如附表所示不動產，因此，系爭抵押權所擔保之交付贈與物債權已確定不存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權亦隨之消滅。從而，系爭抵押權之登記對於原告就如附表所示不動產之所有權自有妨害，是原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，乃為有據。又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。系爭抵押權既因其所從屬之債權事後已不存在而消滅，則被告再以本院97年度拍字第1031號准許拍賣抵押物之民事裁定為執行名義，聲請本院以97年度執字第54341 號強制執行事件強制執行如附表所示不動產，即屬無據。
㈤從而，原告請求確認被告就其所有如附表所示不動產，於95
年8 月15日，以收件字號板登字第425200號，向臺北縣板橋地政事務所設定本金2,500,000 元之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條中段規定訴請被告塗銷上開抵押權設定登記，另依強制執行法第14條規定請求撤銷本院97年度執字第54341 號強制執行事件所為之強制執行程序，均有理由，應予准許。
五、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78頁，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第三庭審判長法 官 朱耀平
法 官 邱育佩法 官 王瑜玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
書記官 黃美雲