臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第1281號原 告 名間電力股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳錫川律師
丁志達律師上 一 人複 代理人 方耀德律師被 告 臺北縣中和市公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭佑祥律師
陳佳瑤律師上列當事人間請求確認債權存在事件，經本院於民國98年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認瑞晟營造有限公司對被告有新台幣伍佰伍拾伍萬柒仟叁佰叁拾伍元之債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告對第三人瑞晟營造有限公司（下稱瑞晟公司）有新台
幣（下同）2,700 萬元之本票債權，因屆期提示未獲兌現，為免瑞瑞晟公司脫產，致日後有難為執行之虞，乃先行就該票債權中之1,500 萬元，聲請台灣南投地方法院就瑞晟公司之財產為假扣押，並於台灣南投地方法院以96年度裁全字第
13 18 號民事裁定准許後，供擔保為假扣押強制執行之聲請（案號：台灣南投地方法院96年度裁全字第672 號假扣押強制執行）。嗣台灣南投地方法院囑託鈞院，於96年7 月30日核發鈞院96年度執全助字第1145號執行命令（下稱系爭扣押命令），就瑞晟公司對被告之工程款債權，於前開票款債權1,50 0萬元、執行費12萬元之範圍內予以扣押後，被告於96年8 月27日具狀聲明異議，表示瑞晟公司對被告並無任何債權可供扣押。原告認被告之聲明異議不實，乃依強制執行法第12 0條第2 項規定，向鈞院對被告提起訴訟，請求確認瑞晟公司對被告有債權存在，由鈞院以96年度訴字第1920號受理在案（下稱前案）。嗣於該前案中，兩造於97年3 月14日達成訴訟上和解（下稱系爭訴訟上和解）：「兩造確認訴外人瑞晟公司對被告（台北縣中和市公所）就台北縣中和市枋寮夜市（廟字尾溝加蓋部分）拆除、維護、綠美化、及廟子尾溝（福和宮至中山路）箱涵新建工程（下稱枋寮夜市工程）有555 萬7335元之工程款債權（下稱系爭工程款債權）存在」。
㈡另原告持有瑞晟公司與第三人順達營造有限公司、李國璋及
林裕雄等4 人所共同簽發之本票，因屆期提示未獲付款，經原告依票據法第123 條規定，向台灣南投地方法院聲請本票裁定強制執行，經該院於96年8 月24日以96年度票字第40 1號裁定准許，並於96年11月26日確定在案。原告持該本票裁定，向台灣南投地方法院聲請對瑞晟公司財產為強制執行（案號：該院96年度執字第15514 號清償票款強制執行事件），鈞院並依台灣南投地方法院之囑託，於96年11月28日核發96年度執助字第4183號執行命令，就瑞晟公司對於被告之工程款債權，於2700萬3000元及執行費21萬6024元之範圍內予以扣押，被告於96年12月11日聲明異議。嗣因兩造於鈞院前案中之97年3 月14日達成訴訟上和解，確認瑞晟公司對被告確有555 萬7,335 元之工程款債權存在後，原告乃請准鈞院於97年4 月9 日核發支付移轉命令，請被告將瑞晟公司對伊之工程款債權於555 萬7335元範圍內，向台灣南投地方法院支付轉給原告。詎被告於97年4 月21日竟再次具狀聲明異議，表示伊對瑞晟公司有懲罰性違約金1282萬6716元之債權（下稱系爭違約金債權）存在，經抵銷上開555 萬7335元系爭工程款債權後，已無任何債權可供扣押等云云。原告認被告聲明異議不實，爰依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件訴訟，請求確認瑞晟公司對於被告仍有555 萬7335 元之債權存在。
㈢被告於鈞院前案中，不僅未曾主張對於瑞晟公司有所謂懲罰
性違約金債權存在，並且承認瑞晟公司就「中和市南山溝加蓋工程」（下稱南山溝工程）對於被告有工程款140 萬4870元、履約保證金84萬元之債權存在；甚且於97年3 月14日猶與原告達成訴訟上和解，確認斯時瑞晟公司對於被告尚有55
5 萬7335元之系爭工程款債權存在，均足證明被告對於瑞晟公司並無所謂抵銷債權存在；至少於97年3 月14日與原告達成訴訟上和解時，被告對於瑞晟公司尚未取得所謂抵銷債權，依民法第340 條規定，自無從與本件業經扣押之債權主張抵銷。又兩造間既於前案「枋寮夜市」工程款債權達成系爭訴訟上和解，被告自是認其就該等金額已無其餘對抗事由，則今被告主張抵銷抗辯，即已為和解之效力所遮斷，不得再行提起；又如該事由乃於和解成立後所生者，因該債權係於扣押命令之後所取得或屆清償期，依民法第340 條意旨亦無從主張抵銷。
㈣被告辯稱因瑞晟公司無故拒絕履約，故於瑞晟公司96年1 月
15 日 無故終止契約時，被告即對瑞晟公司有不完全給付損害賠償及違約金債權存在云云。惟依民法承攬之規定，承攬人於契約關係存續中均得就承攬標的物為修補，不生違約問題，故損害賠償請求權須待定作人限期命改善後，承攬人逾期仍未修補時始行發生或屆清償期。另依南山溝工程合約第
9 條第21項、第22項、第11條第7 項第2 款及同條第9 項約定，亦須以被告催告瑞晟公司限期改善而未為改善者，始得請求損害賠償，與上揭民法規定相同，故應以催告並限期改善作為損害賠償發生之要件。被告稱其損害賠償請求權自96年1 月5 日即已發生，與契約條款之約定有間。被告於96年11月12日始以北縣中工字第0000000000函催告瑞晟公司於7日內辦理復工，以利結算辦理，則其損害賠償債權應於瑞晟公司逾期不為修補時，始行發生或屆清償期，是該損害賠償債權之發生，顯已在系爭96年7 月30日扣押命令之後，而不得主張抵銷。
㈤瑞晟公司依南山溝工程合約第20條第9 項約定為終止契約，
乃不可歸責於瑞晟公司，故被告對瑞晟公司無何違約金債權或其他損害賠償請求權存在。
㈥關於被告所辯懲罰性違約金部分：
⒈被告終止契約之時點為97年6 月6 日，此有被告97年6 月
6 日北縣中工字第0970026751號函可證，足徵被告亦認為其損害賠償債權及違約金債權均發生於其97年6 月6 日行使契約終止權之後，已於系爭96年7 月30日扣押命令之後，依法自不得主張抵銷。
⒉被告所主張瑞晟公司違約事由第1 點為瑞晟公司因原始設
計經第三公正單位審查後，認為無法達到契約原始規定要求，瑞晟公司無法改善致無法履約，乃依系爭南山溝工程合約第20條第1 項第1 款第5 目課罰懲罰性違約金云云。
果其如此，瑞晟公司已非給付遲延，乃是給付不能，自與該約定無涉，則能否依該條課罰即有疑義。另瑞晟公司係因被告未能就違建及相關管線適時予以拆除，及被告要求變更設計等非可歸責於瑞晟公司之事由致有耽延情事，就此瑞晟公司並請求被告另行追加工程費，因遭被告所拒，對此瑞晟公司自得主張同時履行抗辯，拒絕履約，被告就此不得主張課罰違約金。
⒊被告所主張瑞晟公司違約事由第2 點及第5 點為瑞晟公司
經被告於96年12月25日及97年1 月15日書面通知重新進場履約，無正理由拒不履約，依系爭南山溝工程合約第20條第1 項第1 款第8 目課罰懲罰性違約金云云。惟觀諸該目規定，係以瑞晟公司經限期而未改善者為要件，其違約金之發生時點自是以期限屆至後始行發生，被告自不得此扣押後所生債權主張抵銷。
⒋被告所主張瑞晟公司違約事由第3 點為瑞晟公司經行政院
公共工程委員會查核不合規定，仍未於規定期限內辦理改正完成，依系爭南山溝工程合約第20條第1 項第1 款第9目課罰懲罰性違約金。惟行政院公共工程委員會之查核係屬行政上之查核，與該目所稱之查驗或驗收不合格係指業主即被告之查驗或驗收者有所不同。另該目係以未限期改善為課罰要件，被告既未命瑞晟公司限期改善，僅稱將暫停發放估驗款等語，則本目課罰亦須待被告96年11月12日限期改善之後始為發生，已在系爭扣押命令之後，被告無從主張以此抵銷。
⒌被告所主張瑞晟公司違約事由第4 點為經法院通知瑞晟公
司已遭扣押，瑞晟公司並於履約爭議調解會中同意進場施作補強工程而實際未進場施作，依系爭南山溝工程合約第20條第1 項第1 款第10目課罰違約金云云。然該目係以瑞晟公司有破產或其他重大情事，致無法繼續履約為要件，惟尚不能以原告扣押瑞晟公司對被告之債權作為無法履約之時點，另該扣押情事，應指本案之扣押，被告知有扣押情事，亦在系爭扣押命令送達之後，亦不得主張抵銷。另其所稱瑞晟公司於96年12月26日申請調解，其不能履約之事實亦發生在系爭扣押命令之後，亦不得據以抵銷。
⒍被告所主張瑞晟公司違約事由第1 點至第3 點及第5 點似
為同一事件，於其所稱系爭契約第20條第1 項第1 款第5目成就後，即無其他款事由之適用，被告顯有重複課罰之嫌。此外，上揭懲罰性違約金之發生時點亦發生於扣押命令之後，被告不得主張抵銷。
⒎況被告所列其得向瑞晟公司請求損害賠償、懲罰性違約金之金額所列計算方式，均為被告片面主張且不合理。
⒏被告主張之懲罰性違約金數額，亦嫌過高，有依民法第25
2 條酌減之必要。㈦被告所主張之南山溝工程損害賠償金額及防落橋補強工程金
額實為不當得利之性質。被告於97年6 月6 日始發函予瑞晟公司表示終止南山溝工程契約，於扣除防落橋補強工程所需費用以計算南山溝工程之現值，據以向瑞晟公司請求返還其溢領之款項。被告既係請求瑞晟公司返還所溢領之款項，則其性質係屬不當得利返還請求權，該不當得利請求權發生之時點為被告於97年6 月6 日行使契約終止權時，既已發生於系爭扣押命令之後，被告即無據以抵銷之理。
㈧縱謂被告對瑞晟公司之請求權為損害賠償之性質，然：
⒈承攬契約存續中承攬人隨時均得為修補，不生違約問題（
參民法第493 及497 條），均須定作人限定期間促承攬人改善後，承攬人不為修補時，損害賠償責任始行發生。被告遲至96年11月12日始發函促瑞晟公司限期改善，是其損害賠償請求權之發生時點係發生於系爭96年7 月30日扣押命令之後，而不得主張抵銷。且因被告未對瑞晟公司「催告」並「限期改善」，故其主張之損害賠償債權係發生於系爭扣押命令之後，而無從主張抵銷。
⒉依據被告95 年6月12日現場會勘報告，南山溝因先天環境
等諸多限制，本不宜作為車行道路使用，是南山溝無法作為車行之用，非如被告所稱係因瑞晟公司所引起者，乃係因地形限制及被告未辦理違建拆遷致使南山溝工程無法繼續設計及施工所致。為此，依民法第267 條規定，係可歸責於被告之事由，致給付不能，瑞晟公司自無須負損害賠償之責，並仍得向被告請求對待給付。因被告未能辦理違建之拆除，且迄今仍有廟宇座落其上，及被告未交付可設計施工用地（兩旁至少1 公尺），部分轉彎段，依規範線形計算，須要更多用地，因用地無法取得及違建未拆除，線形無法滿足規範，有危險之虞，被告一味要求瑞晟公司配合於95年前市長卸任前予以完工，但卻未能協助瑞晟公司辦理違建及管線拆遷手續，亦未提供地質鑽探及護岸強度資料等可歸責於被告之事由，致瑞晟公司於系爭南山溝工程停工多次。職是，依系爭南山溝工程合約第20條第9項約定，被告須補償瑞晟公司於停工期間所增加之費用即
381 萬7289元之支出。果被告對瑞晟公司有損害賠償債權可供抵銷者，亦應扣除上開數額方為公允。
⒊就防落橋補強工程之部份，該補強工程如何發生而應由瑞
晟公司負責，始終未見被告說明並舉證，然瑞晟公司於履約爭議調解事件中抗辯系爭工程需作防落橋係因被告未辦理違建拆除及用地取得，非可歸責瑞晟公司之事由等語，是被告就該部份認應由瑞晟公司負責，顯未盡其舉證責任。另被告據以估算防落橋工程之價額，並未提出相關資料證明。
⒋被告所主張損害賠償債權金額之計算，就枋寮夜市工程之
保固保證金125 萬2668元部分，已在前案之系爭訴訟上和解預扣，被告再於本件訴訟中抗辯瑞晟公司未繳納上開保固保證金乙節，並無理由等語。
㈨聲明請求：確認第三人瑞晟公司對被告有555 萬7335元之債權存在。
二、被告則以：㈠被告與瑞晟公司於94年8 月間就「枋寮夜市工程」簽立工程
契約書，由瑞晟公司負責承造；另被告與瑞晟公司於94年5月間就「南山溝工程」簽立工程契約書，亦由瑞晟公司負責承造。惟枋寮夜市工程因被告有變更設計之必要，是以瑞晟公司早於95年12月26日即已停工，停工超過6 個月後，瑞晟公司已於96年8 月2 日依該工程合約第20條第10款約定，通知被告終止契約，被告並已於同年月24日函知同意終止，是枋寮夜市工程業已終止。被告就「枋寮夜市工程」業於97年
1 月間完成驗收表，並製作結算結案報告書，通知瑞晟公司依約辦理工程結案，結算數額如下：
⒈被告尚須給付瑞晟公司工程款501萬0002元。
⒉瑞晟公司於領取上述工程款前，應先繳交之保固保證金125萬2668元。
⒊被告須返還瑞晟公司之履約保證金330萬元。
⒋鈞院另案96年度訴字第573 號侵權行為損害賠償事件，係
瑞晟公司施工時發生侵害第三人房屋之情事，經該第三人訴請被告與瑞晟公司負連帶賠償責任，經鈞院判命被告應與瑞晟公司連帶給付149 萬9999元確定，應予扣除保留以賠償該案原告。
⒌基上，被告就「枋寮夜市工程」應給付瑞晟公司555 萬73
35元（0000000 －0000000 ＋0000000 －0000000 ＝0000000）（即系爭工程款債權）。
㈡被告就南山溝工程對瑞晟公司有「不完全給付害賠償請求權
債權」存在，且該債權發生於被告收受系爭扣押令之前，故得主張抵銷：
⒈南山溝工程乃原告採統包方式辦理，承包商瑞晟公司負責
細部設計、施工及保固等工作，而依南山溝工程招標及決標文件所示，南山溝工程加蓋橋涵主要目的乃供車行使用。但本件主體工程完工後，經行政院公共工程委員會中央工程施工查核小組查核結果認為，統包商瑞晟公司未就工程之特性及需求落實規劃設計，專案管理廠商亦未善盡審查責任，施工過程混凝土檢驗亦未依約進行檢驗；又經台北市結構工程工業技師公會及台灣省土木技師公會鑑定結果，認定因瑞晟公司施作之工程品質不良，未達該契約規定，該工程加蓋橋涵不宜作為車行使用，並建議於改善防落橋設施長度後，可作為人行及綠地使用，故瑞晟公司實已違反該工程合約第11條第7 項第9 款規定，被告得予拒絕收受履約標的並得限期改善，而瑞晟公司應免費改善、拆除或重作系爭工程。然瑞晟公司逕自於96年1 月15日片面終止南山溝工程合約，致被告受有損害，迄今仍無法完成驗收及使用，需另尋第三人施作，故被告自得依不完全給付法律關係，請求瑞晟公司負損害賠償責任，且被告對瑞晟公司損害賠償請求權，於瑞晟公司於96年1 月15日終止契約時即已發生。被告得請求瑞晟公司損害賠償金額共2215萬4836元，項目及金額分別如下：
⑴南山溝工程損害賠償金額共計1389萬4654元─
此金額係將該工程「已給付給瑞晟公司之工程款金額」2669萬3558元，扣除該工程「已加蓋完成部分之價值」1279萬8904元，即為被告尚須向瑞晟公司請求損害賠償之數額1389萬4654元。
⑵防落橋補強工程金額共計826 萬0182元。
⒉瑞晟公司承作之南山溝工程並未符合工程合約之規定，顯有可歸責於瑞晟公司之事由：
臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告中即發現南山溝工程有預鑄力蓋版設計及施工強度不足，有安全之疑慮等問題。上開鑑定報告書之建議事項中項次1 ⑴亦有載明：「瑞晟回覆說明：經檢覈後本工程活載重應可符合設計需求。大豐審查意見：經覈核符合設計需求，惟考慮現場實際狀況建議於每段入口處增設高架，以維安全。」等語。足證瑞晟公司於施工時即明知南山溝工程應符合車行載重，且保證承作之工程可符合設計需求，然瑞晟工程竟於系爭南山溝工程完工後始提出無法達成車行使用之目的，顯已違反該工程合約。退步言，縱使南山溝工程無法作為車行使用，而改為作為行人專用空間供民眾使用，然依臺灣省土木技師公會審查意見結論所載：「建議在改善防落橋設施長度後，可作為人形及綠地（帶）使用」等語，足證瑞晟公司亦未將南山溝工程之防落橋設施補強完成，故瑞晟公司顯已違反南山溝工程合約。
㈢被告就南山溝工程對瑞晟公司有「懲罰性違約金債權」存在
，且該債權發生於被告收受系爭扣押令之前，故得主張抵銷：瑞晟公司於96年1 月15日片面終止南山溝工程契約，該工程無法完成，顯已構成違約事由，故被告對瑞晟公司所生之違約金債權於斯時發生，早於被告收受系爭扣押命令之時間，依民法第340 條反面解釋，即得以之與受扣押之系爭工程款債權相抵銷。另依瑞晟公司與被告間之南山溝工程契約第
20 條 第1 項第1 款第5 、8 、9 、10、11目規定，被告對瑞晟公司之懲罰性違約金債權金額共計1282萬6716元，亦發生於被告收受系爭扣押命令前，自得以之與系爭工程款債權相互抵銷。
㈣被告於前案中並未主張抵銷之抗辯，前案法院亦無實質審理
，被告復無另行起訴行使抵銷權，則被告於本件訴訟提出行使抵銷權，自無民事判決既判力遮斷效之適用等語，資為抗辯。併答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠原告對瑞晟公司有2,700 萬元本票債權，屆期提示不獲兌現
，原告向台灣南投地方法院對瑞晟公司在1,500 萬元範圍內為假扣押。台灣南投地方法院以96年度裁全字第1318號民事裁定准許後，供擔保為假扣押強制執行之聲請（案號：台灣南投地方法院96年度裁全字第672 號假扣押強制執行）。嗣本院依台灣南投地方法院囑託，於96年7 月30日核發96年度執全助字第1145號執行命令（即系爭扣押命令），就瑞晟公司對被告之工程款債權，於前開票款債權1,500 萬元、執行費12萬元之範圍內予以扣押，被告於96年8 月27日具狀聲明異議，表示瑞晟公司對被告並無任何債權可供扣押。原告認被告之聲明異議不實，依強制執行法第120 條第2 項規定，對被告提起訴訟，請求確認瑞晟公司對被告有債權存在，由本院以96年度訴字第1920號事件審理（即前案）。
㈡被告與瑞晟公司就「枋寮夜市工程」，因變更設計停工逾1
年，經瑞晟公司於96年8 月2 日以瑞晟96函北字第031 號函向被告表示終止該工程合約，經被告於96年8 月24日以北縣中工字第0960037899號函同意原告終止契約（見本院卷第45頁、第46頁）。
㈢另瑞晟公司與第三人順達營造有限公司、李國璋及林裕雄等
4 人所共同簽發之本票，因屆期提示未獲付款，經原告向台灣南投地方法院聲請本票裁定強制執行，經該院於96年8 月24日以96年度票字第401 號裁定准許，並於96年11月26日確定在案。原告持該本票裁定，向台灣南投地方法院聲請對瑞晟公司之財產為強制執行（案號：該院96年度執字第1551 4號清償票款強制執行事件），本院並依台灣南投地方法院之囑託，於96年11月28日核發96年度執助字第4183號執行命令，就瑞晟公司對於被告之工程款債權，於2700萬3000元及執行費21萬6024元之範圍內予以扣押，被告於96年12月11日聲明異議。嗣兩造於本院上開前案中之97年3 月14日達成訴訟上和解：「兩造確認訴外人瑞晟公司對被告就枋寮夜市工程有555 萬7335元之工程款債權（即系爭工程款債權）存在」。該系爭555 萬7335元工程款債權，經被告結算後，內容計包括：①被告應給付瑞晟公司工程款501 萬0002元，②瑞晟公司於領取上述工程款前應先繳交保固保證金125 萬2668元，③該工程履約保證金660 萬元，瑞晟公司已先後於95年2月20日、同年4 月6 日各領取165 萬元，總計領取330 萬元，故尚餘330 萬元尚未領取，④該工程施作時因侵害第三人財產，經該第三人向本院起訴請求被告與瑞晟公司連帶賠償
149 萬9999元（案號：本院96年度訴字第573 號事件）確定。⑤基上，被告就枋寮夜市工程，應給付瑞晟公司555 萬7335元（0000000 －0000000 ＋0000000 －0000000 ＝0000000） （即系爭工程款債權）。
㈣嗣原告乃以前案訴訟和解筆錄請准本院執行處於97年4 月9
日核發支付轉給命令，請被告將瑞晟公司對被告之工程款債權於555 萬7335元範圍內，向台灣南投地方法院支付轉給原告。被告於法定期間內之97年4 月21日聲明異議，表示伊就「南山溝工程」對瑞晟公司有懲罰性違約金1282萬6716元之債權（下稱系爭違約金債權）存在，經抵銷上開555 萬7335元系爭工程款債權後，已無任何債權可供扣押等語。經本院執行處以97年5 月6 日通知轉知原告後，原告認其聲明異議不實，依強制執行法第120 條第2 項規定，於97 年5月16日提起本件訴訟，並於同日向本院執行處陳報起訴之證明。
㈤瑞晟公司就「南山溝工程」於96年1 月15日以停工日數達40
5 天為由，依該工程合約第20條規定，函知被告終止該工程契約（見本院卷第48頁）。
㈥被告於96年11月12日北縣中工字第0960050594號函知瑞晟公
司於7 日內辦理復工並儘速完成補強工程以利結算結案（見本院卷第49頁）。
㈦瑞晟公司於96年12月26日，就與被告間之南山溝工程履約事
項，向台北縣政府採購申訴審議委員會申請履約爭議調解（案號：96購調12 082號）。嗣瑞晟公司與被告於97年5 月19日第2 次履約爭議調解期日達成會議結論：「瑞晟公司表示不行使契約終止權，被告與瑞晟公司雙方同意依原契約繼續履行。瑞晟公司同意於97年5 月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證。雙方當事人陳明合意停止本案調解程序。任一造當事人得於合意停止期間內以書面向台北縣政府採購申訴審議委員會申請續行調解程序，…（下略）」（見履約調解卷第254 頁）。嗣被告以97年6 月6 日北縣中工字第0970026751號函通知瑞晟公司，以瑞晟公司未依上開第2 次履約爭議調解會議記錄結論，於97年5 月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證為由，向瑞晟公司表示終止契約（按：函文主旨雖係記載「解除」，惟嗣後被告另發函更正為「終止」），並處懲罰性違約金及要求損害賠償（見本院卷第238 頁，及履約爭議調解卷宗第261 、286 頁）。
四、兩造爭執事項要點：㈠瑞晟公司於96年1 月15日以停工日數達405 天為由，依南山
溝工程合約第20條約定，函知被告終止該工程合約，則南山溝工程合約是否業經瑞晟公司合法終止？㈡被告對瑞晟公司就南山溝工程部分，有無不完全給付損害賠
償請求權存在？如有，係發生在被告收受系爭扣押命令之前或後？被告得否主張抵銷？如得主張抵銷，得抵銷之金額為若干？㈢被告對瑞晟公司就南山溝工程部分，有無懲罰性違約債權存
在？如有，係發生在被告收受系爭扣押命令之前或後？被告得否主張抵銷？如得主張抵銷，得抵銷之金額為若干？
五、被告與瑞晟公司於94年5 月，就南山溝工程，簽立工程契約書。嗣瑞晟公司於96年1 月15日以停工日數達405 天為由，依該工程合約第20條第9 項但書規定，函知被告終止該工程契約等事實，為兩造所不爭執。是本件首應審究者為南山溝工程契約是否業經瑞晟公司合法終止？經查：
㈠系爭南山溝工程合約第20條第9 項約定：「本契約終止解除
及暫停執行：…因非可歸責於乙方（瑞晟公司，下同）之情形，甲方（被告，下同）通知乙方部份或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部份或全部本契約。」（見本院卷第104 頁正、反面）。而系爭南山溝工程施作期間，共計五次停工，停工期間、日數與停工原因詳如附表所示，分述如下：
⒈其中就附表編號1 所示，瑞晟公司於履約爭議調解乙案中
雖係主張該次停工原因為被告未拆遷違建及管線，然依被告94年6 月24日北縣中工字第09 40028658 號答覆瑞晟公司之函文所載：「『因本所（即被告）尚未提供地質鑽探及護岸強度資料，貴公司（瑞晟公司）無法據以辦理細部設計』而報請停工乙案，本所同意辦理。」，並於該函說明欄載明自94年4 月25日起不計工期等字樣（見調解卷91頁），堪認第一次停工之原因係因被告尚未提供地質鑽探及護岸強度資料予瑞晟公司，致瑞晟公司無法據以辦理細部設計，故此乃屬可歸責於被告之事由。
⒉就附表編號2 所示停工期間，瑞晟公司主張之該次停工原
因為載重試驗未完工前停工，被告則主張係因瑞晟公司吊裝預鑄板時，因預鑄板折裂，工作品質未符合契約，故被告依該工程合約第11條第7 項第2 款規定要求瑞晟公司停工（見調解卷第81頁反面）。查，被告所抗辯之該次停工原因為瑞晟公司吊裝預鑄板時，因預鑄板折裂，工作品質未符合契約乙節，有被告94年11月15日北縣中工字第940059390 號發函瑞晟公司：「有關南山溝工程，請貴公司立即停工並辦理預鑄蓋版載重試驗，…說明：該工程第一次施做預鑄蓋板吊裝，現場因單片預鑄蓋版產生折裂情形而停止吊裝工作，…此情形經民眾反應並由市民代表議會質詢預鑄蓋版品質強度，為使各方充分暸解預鑄蓋版品質強度，請貴公司（瑞晟公司）立即準備器具測試載重視驗，試驗完成前現場暫停吊放作業。」（見調解卷第93頁）、被告94年11月23日北縣中工字第0940060915號函（見調解卷第94頁）、被告95年1 月3 日北縣中工字第0940066064號函暨94 年12 月30日工程安全品質會議紀錄等影本各1件（見調解卷第94頁至97頁）可稽。依此，該次停工原因既係因瑞晟公司施做預鑄蓋板吊裝，發生預鑄蓋版產生折裂情形而停工，被告始依該工程合約第11條第7 項第2款規定要求瑞晟公司停工，故此事由顯係可歸責於瑞晟公司，該第二次停工日數42天自不得計入該工程合約第20條第
9 項但書之「暫時執行期間」內。⒊就附表編號3 所示停工期間，瑞晟公司主張該次停工原因
為被告未拆遷管線等語，為被告所不爭執（見調解卷第82頁反面、第83頁），並有瑞晟公司於履約爭議調解案中所提被告95年8 月29日北縣中工字第0950045837號函、被告95年12月5 日北縣中工字第0950059961號函、95年4 月25日工務會議紀錄影本各1 件可證（見調解卷第54、55頁、第59至61頁），堪信為真正。是被告依約既應負責拆遷管線交付用地予瑞晟公司，卻未依約履行拆遷管線之義務，則該次停工之原因自屬可歸責於被告之事由。惟就停工日數部份，被告之監造單位即大豐工程顧問股份有限公司僅同意停工日數以95年6 月15日起計算至95年11月20日止共
158 天為合理，此有被告於履約爭議調解案中所提大豐工程顧問股份有限公司97年1 月2 日（）大豐發字第006號函足憑（見調解卷第98、100 頁），故該次停工日數應以158天計算始為合理。
⒋就附表編號4 所示停工期間4 天，瑞晟公司主張該次之停
工原因為被告管線未拆遷及原設計道路變更為景觀公園，此為被告所不爭執（見調解卷第83頁），並有瑞晟公司於履約爭議調解案中所提被告96年1 月2 日北縣中工字第0950063260號函影本1 件可徵（見調解卷第56頁），堪信為真正。是該次停工原因，乃為可歸責於被告之事由。
⒌就附表編號5 所示停工日數338 天，瑞晟公司主張該次停
工之原因為原設計道路變更為景觀公園，被告則主張係因工程品質不良，未達契約規定，委託台灣省土木技師公會鑑定中（見調解卷第83頁）。查，瑞晟公司主張該次停工原因為原設計道路變更為景觀公園乙節，業據其於履約爭議調解案中提出被告96年1 月2 日北縣中工字第0950063260號函1 份為證，被告上開函文主旨載明：「…『現場因上部設施變更設計尚未確認，無可施做之工項』及工期計算乙事，…」、說明欄記載：「本所同意本工程自95年12月9 日起暫停計算工期。」字樣（見調解卷第56頁）；復參諸監造單位即大豐工程顧問股份有限公司對被告所出具之該公司97年1 月2 日（）大豐發字第6 號函之說明欄第四點記載：「本工程依原規劃單位理念，兩旁需辦理違建拆除及用地取得，經查本公司已充分告知貴公所需交付可設計施工用地（兩旁至少1 公尺），部分轉彎段，依規範線形計算，需更多用地，因用地無法取得及違建未拆除，線形無法滿足規範，有危險之虞，致使本工程無法繼續設計及施工，因貴公所一再要求承商（按：瑞晟公司）及本公司配合前市長能95年元月份卸任前完工，促使本工程開工。承商（瑞晟公司）原本場鑄設計施工，因用地未取得及短時間完工，故提出預鑄版設計施工，以利施工進度及品質，本公司設計審查時原則考量貴公所（按：被告）之進度時程需求及以預鑄版為箱涵頂版設計理念，本公司尊重技師公會審查結果。」等字樣（見調解卷第98、99頁），堪認該次停工乃因被告未依約按照原設計規劃違建拆除及取得用地，以交付瑞晟公司可設計施工之用地（兩旁至少1 公尺），致部分轉彎段，因用地無法取得及違建未拆除，線形無法滿足規範，有危險之虞，致使該工程無法繼續設計及施工，復因被告要求瑞晟公司配合前市長能於95年元月份卸任前完工，故瑞晟公司原本場鑄設計施工，因被告用地未取得及短時間完工，而提出預鑄版設計施工。此外，依據被告95年6 月12日「研商中和市南山溝加蓋後是否適合納入整體運輸系統評估」會勘紀錄：南山溝因先天環境之等諸多限制，本不宜作為車行道路使用，「
1.現況路型彎道曲線大，視距不良。2.現場無適當位置可放置號誌基礎。3.南山路327 巷口及景安路、和平街、板南路路口出現五叉路瓶頸。4.整段南山溝路口太多且路口之間的間距太短。5.有雙T 路口問題，路口的寬度也不一致。6.景安路、和平街、板南路路口有黃昏市營業，營業時無法通行。7.兩側民宅違章之屋角與鐵窗影響車行動線。8.南山溝上現階段已有民眾（廟宇）使用。」，故該次被告之會勘紀錄亦認為：「…㈡『現階段南山溝加蓋後之現場狀況不適合做為車行道路使用』，日後若狀況改善並有立即需求時可再提出檢討。㈢南山路狹窄車多無人行道，南山溝上亦已有民眾（廟宇）此用，南山溝加蓋後建議可做為行人專用空間或民眾休閒、集會廣場使用。」（見調解卷第302 頁）。據上，被告於南山溝工程統包發包時所提需求說明書固係要南山溝加蓋後須供車行使用（見本院卷第146 、147 頁），然因被告未依約按照原設計供車行使用之規劃違建拆除及取得用地，以交付瑞晟公司可設計施工之用地（兩旁至少1 公尺），致部分轉彎段，因用地無法取得及違建未拆除，線形無法滿足規範，有危險之虞，致使原供車行使用設計之工程無法繼續設計及施工，而須變更設計，業如前述，此顯為可歸責於被告之事由，而非可歸責於瑞晟公司之事由。是被告抗辯係瑞晟公司施作之工程未符合供車行使用之契約本旨，屬可歸責於瑞晟公司事由云云，洵非可採。
㈡基上，就附表所示各停工日數，除附表編號2 所示停工42天
屬可歸責於瑞晟公司之事由外，其餘附表編號1 、3 、4 、
5 所示之停工日數109 天、158 天、4 天、338 天，合計60
9 天停工日數，該等停工原因為非可歸責於瑞晟公司之事由，故瑞晟公司依該工程合約書第20條第9 項但書：「但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部份或全部本契約。」規定，於96年1 月15日以瑞晟96函北字第
005 號函通知被告終止南山溝工程全部契約（見本院卷第48頁），其終止契約洵為正當，被告不爭執確有收受瑞晟公司上開終止契約函，是南山溝工程合約於被告收受瑞晟公司96年1 月15日函時即生合法終止之效力。
六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1 項定有明文。是債權人依不完全給付法律關係為請求者，須以可歸責於債務人之事由為要件甚明。本件被告抗辯因瑞晟公司無故拒絕履約，於瑞晟公司96年1 月15日無故終止契約時，被告即對之有不完全給付損害賠償請求權存在等語，為原告否認。查，瑞晟公司如附表編號1 、3 、4 、5所示停工日數計609 天，該等停工日數之停工原因為非可歸責於瑞晟公司等情，業如前述，故瑞晟公司96年1 月15日發函被告終止南山溝工程合約乃為有據，是瑞晟公司終止南山溝工程合約既非可歸責於瑞晟公司，自未符合民法第227 條第1 項規定之要件，是被告辯稱其於瑞晟公司96年1 月15日發函被告終止契約時即取得對瑞晟公司之不完全給付損害賠償請求權云云，並非有據。
七、至於瑞晟公司於終止契約後之96年12月26日，就與被告間之南山溝工程履約事項，向台北縣政府採購申訴審議委員會申請履約爭議調解。嗣瑞晟公司與被告於97年5 月19日第2 次履約爭議調解期日達成會議結論：「瑞晟公司表示不行使契約終止權，被告與瑞晟公司雙方同意依原契約繼續履行。
瑞晟公司同意於97年5 月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證。雙方當事人陳明合意停止本案調解程序。
任一造當事人得於合意停止期間內以書面向台北縣政府採購申訴審議委員會申請續行調解程序，…（下略）」（見履約調解卷第25 4頁）等事實，為兩造不爭執，亦如前述，然因
94 年5月簽訂之南山溝工程合約業經瑞晟公司以96年1 月15日函予以合法終止，而終止權為形成權，經合法行使後即生終止效力，故自無所謂瑞晟公司其後於97年5 月19日第2 次履約爭議調解期日結論「瑞晟公司表示不行使契約終止權」，而得使已合法終止之契約回復契約效力。惟被告與瑞晟公司既於該次履約調解期日達成：「…雙方同意依原契約繼續履行。瑞晟公司同意於97年5 月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證。」意思表示合致，堪認此乃被告與瑞晟公司於97年5 月30日是日重新訂立一新工程合約（下稱新工程合約），該新工程合約，除引用原契約條文內容為契約條文內容外，瑞晟公司並應於97年5 月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證。惟因瑞晟公司嗣未履行依新工程合約之約定於97年5 月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面向被告提出相關期程及履約能力之保證，故被告乃於「97年6 月6 日」以北縣中工字第0970026751號函通知瑞晟公司，以瑞晟公司未依上開第2 次履約爭議調解會議記錄結論以書面提出相關期程及履約能力之保證為由，向瑞晟公司表示終止契約（按：函文主旨雖係記載「解除」，惟嗣後被告另發函更正為「終止」），並處懲罰性違約金及要求損害賠償（見本院卷第238頁，及履約爭議調解卷宗第261 、286 頁），是被告乃係主張瑞晟公司違反新工程合約之事由，故被告所終止者，乃終止新工程合約，其就新工程合約得對瑞晟公司請求之懲罰性違約金自應另行計算，而與原來之業經終止之原工程合約為分屬二事，自不得混為一談。是瑞晟公司就新工程合約之違約事由為「未於97年5 月30日前就系爭工程防落橋補強方案二（採牛腿方式補強）之施作，以書面提出相關期程及履約能力之保證」，故瑞晟公司自97年6 月1 日起違約，被告於是日（97年6 月1 日）方依新工程合約取得對瑞晟公司之懲罰性違約金請求權及不完全給付損害賠償請求權，故被告取得瑞晟公司之懲罰性違約金請求權及不完全給付損害賠償請求權之時點，均已在被告收受系爭96年7 月30日扣押令之後，依民法第340 條規定，不得對原告主張抵銷。
八、綜上，被告主張抵銷之抗辯，為無足採。原告請求確認瑞晟公司對被告有555 萬7335元之債權存在，為有理由，應予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
書記官 簡曉君附表：南山溝工程停工日期一覽表┌──┬────────┬────┬──────┬──────┐│編號│ 停 工 期 間 │停工日數│瑞晟公司調解│被告主張之停││ │ │ │案中主張之停│工原因 ││ │ │ │工原因 │ │├──┼────────┼────┼──────┼──────┤│ 1 │94.4.26~94.8.13 │109天 │被告未拆遷違│須施作南山溝││ │ │ │建及管線 │空間地質鑽探││ │ │ │ │報告 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──────┼──────┤│ 2 │94.11.22~95.1.3 │42天 │載重試驗未完│因瑞晟公司預││ │ │ │工前停工 │鑄板折裂，工││ │ │ │ │作品質未符合││ │ │ │ │契約 │├──┼────────┼────┼──────┼──────┤│ │瑞晟公司主張 │217天 │ │ ││ 3 │95.4.17~95.11.20│ │被告未拆遷管│不爭執 ││ ├────────┼────┤線 │ ││ │被告主張 │ │ │ ││ │95.6.15~95.11.20│158天 │ │ │├──┼────────┼────┼──────┼──────┤│ 4 │95.12.3~95.12.7 │4天 │被告管線未拆│不爭執 ││ │ │ │遷及原設計道│ ││ │ │ │路變更為景觀│ ││ │ │ │公園 │ │├──┼────────┼────┼──────┼──────┤│ 5 │95.12.9~96.11.12│338天 │原設計道路變│因現場無可施││ │ │ │更為景觀公園│作之工項及該││ │ │ │ │工程正委託台││ │ │ │ │灣省土木技師││ │ │ │ │公會鑑定中。││ │ │ │ │係因瑞晟公司││ │ │ │ │工程品質不良││ │ │ │ │，未達契約規││ │ │ │ │定 │├──┼────────┼────┼──────┼──────┤│ │ 合計 │瑞晟公司│ │ ││ │ │主張651 │ │ ││ │ │天 │ │ ││ │ ├────┤ │ ││ │ │被告主張│ │ ││ │ │592天 │ │ │└──┴────────┴────┴──────┴──────┘