臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第1286號原 告 丙○○訴訟代理人 張天欽律師
黃于玶律師複代理 人 歐陽勝嘉律師被 告 甲○○被 告 丁○○訴訟代理人 蕭明哲律師被 告 乙○○訴訟代理人 楊延壽律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國98年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○執有被告丁○○簽發面額新臺幣貳佰萬元（發票日民國九十五年十一月八日，到期日未載，票號０八六九八二號）本票債權逾本金新臺幣捌拾壹萬肆仟玖佰捌拾元部分之本票債權不存在。
本院九十五年度民執字第二四八一三號返還墊款強制執行事件，被告乙○○所執臺灣板橋地方法院民國九十五年度票字第一六一０四號本票裁定，就分配表項次四及項次八超過「新臺幣捌拾壹萬肆仟玖佰捌拾元」部分應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之三十二、被告乙○○負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，
其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3 項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第2819號判決意旨參照）。查原告（執行債務人）對本院95年度執字第24813 號清償債務執行事件，於民國97年5 月26日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），於分配期日1 日前（即97年5 月15日），向執行法院提出書狀對抵押債權人被告甲○○及併案債權人被告乙○○所列入分配之債權聲明異議。經執行法院於97年5 月22日函知債務人被告丁○○及債權人被告甲○○、乙○○請於文到5 日內陳述意見。被告乙○○遵期於97年6 月2 日提出陳述狀，其內容略以：被告乙○○之本金應更正為199 萬4,994 元。被告甲○○、丁○○則未為反對陳述（即就關於原告請求「本院95年度執字第2481
3 號給付墊款強制執行事件，系爭分配表項次2 、6 部分（以上為被告甲○○）及項次4 中40元（5,006*0.00 8= 40）、項次8 中債權原本5,006 元部分（以上為被告乙○○）均應剔除。」部分，肇於被告未為反對陳述，已告確定，此部分應由執行法院逕行更正分配表即足。其分配表異議之訴不合法，另以裁定駁回，併此敘明。）。經執行法院於97年6月9 日通知原告（同年月17日收受通知），原告隨於97年6月18日提出起訴之證明等情，業據本院依職權調取本院95年度執字第24813 號執行卷核對屬實，則除前述未經被告為反對陳述部分外原告提起本件分配表異議之訴，於法應屬有據。
二、原告主張：㈠原告為本院95年度執字第24813 號返還墊款強制執行事件之
執行債權人，被告丁○○則為執行債務人。茲原告對系爭分配表中有關併案執行債權人被告乙○○列入分配之債權均予否認，並聲明異議，因異議未終結，故有提起本件確認債權不存在之訴之必要，併依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴。
㈡被告甲○○對被告丁○○就坐落台北縣板橋市○○段第1221
號土地（下稱系爭執行標的）所設定本金最高限額新臺幣（下同）60萬元抵押權，其存續期間至79年11月14日止，原告否認前開抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）存在，被告甲○○復未提出任何證明證明存在，系爭抵押債權自難認存在。
㈢被告乙○○乃以臺灣板橋地方法院95年度票字第16140 號本
票裁定為執行名義列入分配，惟前開裁定得為強制執行被告丁○○所簽發本金200 萬元本票（發票日95年11月8 日，未載到期日，下稱系爭200 萬元本票），被告丁○○、乙○○既未爭執其等為直接前後手，係本於借貸契關係而交付，原告復否認被告乙○○取得系爭200 萬元本票之原因關係存在，自應由被告乙○○負舉證之責。本件被告乙○○既無法舉證系爭200 萬元本票債權存在，自應認系爭200 萬元本票債權不存在。且應將系爭分配表項次4 、8 部分之分配金額剔除。另縱彼等間確有借貸，依其等所稱約定之利息既逾法定利率，此部分受償之結果，亦應扣抵本金。
㈣併為聲明：
⑴確認被告甲○○對被告丁○○就系爭執行標的所設定本金最高限額60萬元抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在。
⑵確認被告乙○○執有被告丁○○所簽發系爭200 萬元本票債權不存在。
⑶本院95年度執字第24813 號給付墊款強制執行事件，系爭
分配表項次4 （除40元外）及項次8 （除債權原本5, 006元）部分均應剔除。
三、被告丁○○：㈠被告甲○○部分之系爭抵押債權，被告丁○○確已清償完畢，故此部分抵押債權已不存在。
㈡被告乙○○部分：
被告丁○○自93、94年間開始陸續向被告乙○○借貸至95年
6 月18日止，共借款140 萬元，約定月息3 分即每月應支付利息4 萬2,000 元。故自95年6 月起被告丁○○每月支付被告乙○○4 萬2,000 元，至95年10月止。即被告乙○○所提出面額140 萬元支票（票號HT0000000 、發票日95年10月30日）始為本件借貸本金，其餘支票（包含票號SC0000000(11萬元)、SC0000000(12 萬元)、HT0000000(25 萬元)、SC0000000(15 萬5,000 元)部 分，下稱被證1 末4 紙支票），均包含在140 萬元內。至系爭200 萬元本票則係擔保本票。另被告2 人於95年10月30日確認借款本金為140 萬元後，被告丁○○復於95年12月還13萬元及50萬元，故扣除後本件應餘本金77萬元。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告乙○○：㈠被告丁○○自94年起即以週轉為由，向被告乙○○借貸，每
次金額為數萬元至10餘萬元不等，被告乙○○均以現金交付之，基於互信，並未逐筆書立借據，常累積至一定金額後，再由被告丁○○開立支票作為還款之用，借款利息則以月息
3 分計。如此累積至95年10月，借款金額連同利息為203 萬5,000 元（包含面額140 萬元、11萬元、12萬元、25萬元、15萬5,000 元支票，詳被證1 。其中借款本金為158 萬元，包含前述面額140 萬元支票及另紙面額12萬元 (發票日95年
6 月12日)、 面額6 萬元 (發票日95年5 月30日)共3紙支票）。肇於95年10月底前開支票陸續屆期但無力兌現，被告丁○○又無空白支票可供換開，乃協商改開立本票。隨於95年
11 月8日由被告乙○○之配偶戊○○出面與被告丁○○洽談換票事宜。經協商後，由被告丁○○當場交付2 萬5,000 元現金，並開立面額200 萬元之系爭本票交被告收執。且約定利息仍按月息3 分計，故自95年11月8 日起被告丁○○乃按月給付6 萬元利息予被告乙○○。即95年12月8 日應付利息以現金支付；95年1 月8 日利息，先開立面額6 萬元本票，後再換票方式支付（未兌現）；96年2 月8 日應付利息以現金付1 萬元，另5 萬元以本票支付；96年3 月8 日及4 月8日應付利息，共12萬元以本票支付；96年5 月8 日應付利息，以本票支付；96年6 月8 日應付利息，以本票支付。前開未獲兌現之利息本票，嗣經被告乙○○取得執行名義（本院
97 年 度票字第761 號本票裁定），並由強制執行程序受償81萬5,743 元（97年1 月25日受償32萬3,406 元；同年7 月18日受償30萬3,323 元；98年1 月24日受償18萬9,014 元。
）。故本件被告乙○○應列入分配之債權原本為本金123 萬8,115 元，其餘部分均扣抵完竣。
㈡至被告丁○○抗辯：其另清償63萬元部分，被告乙○○否認之。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被告甲○○對被告丁○○系爭抵押債權不存在。
㈡被告乙○○為被告丁○○所簽發系爭200 萬元本票之執票人
（執行名義「本院95年度票字第16104 號」）；其等為系爭本票之直接前後手；票據之原因關係則為借貸。
㈢被告乙○○借款予被告丁○○約定月息3 分（即年息36%）。
㈣被告乙○○取得本院97年度票字第761 號本票裁定中所載本
票，均係被告丁○○為支付造彼等間借款利息而交付之票據。且經被告乙○○由強制執行程序受償81萬5,743 元（97年
1 月25日受償32萬3,406 元；同年7 月18日受償30萬3,323元；98年1 月24日受償18萬9,014 元。）。㈤被告丁○○所提出對帳單（由被告乙○○書寫）其形式為真正。
㈥被告乙○○自承：被告丁○○曾於⑴95年12月8 日匯款1 萬
元。⑵95年12月20日匯款1 萬元。⑶95年12月25日匯款1 萬5,000 元。⑷95年2 月1 日匯款2 萬5,000 元，合計6 萬元，予被告乙○○用以清償96年1 月7 日以前借款之利息完竣。此外，被告丁○○曾交付1 萬元予乙○○充作96年2 月8日應付利息之一部外。並曾於簽發系爭200 萬元本票時以現金清償2 萬5,000 元。
㈦被證1 末4 紙支票均供支付被告丁○○對被告乙○○借款之利息之用。
六、關於原告提起本件確認之訴，請求確認被告甲○○對被告丁○○系爭抵押債權不存在部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。查本件原告起訴請求確認被告甲○○對被告丁○○系爭抵押債權不存在一節，承前述，為被告所不爭執，且經原告就其列入分配一節遵期聲明異議後，被告並未為反對陳述，而告確定（應由執行法院逕行更正分配表），是已無法律關係之存否不明確，或原告於私法上之地位有受侵害之危險可言，應無即受確認判決法律上之利益。從而，原告提起本件確認之訴，請求確認被告甲○○對被告丁○○系爭抵押債權不存在，為無理由，應予駁回。
七、關於原告提起本件確認之訴，請求確認被告乙○○對被告丁○○系爭200 萬元本票債權其中本金199 萬4,994 元本票債權不存在部分：
㈠查本件被告乙○○雖於本件言詞辯論終結前自承系爭本票債
權僅餘本金123 萬8,115 元等情。惟此部分承前述，既已列入系爭分配表，且非屬執行法院得逕予更正分配表範疇，應認原告提起本件確認之訴，有即受判決之法律上利益，先此敘明。
㈡被告丁○○、乙○○對於其等係基於借貸關係而由被告丁○
○簽發系爭200 萬元本票交被告乙○○執有；前開200 萬元本票包含借款本金及利息等情，承前述既為被告丁○○、乙○○所未爭執，且有被告丁○○交付被告乙○○之多紙支票及乙○○所書寫對帳單附卷可佐；其等就系爭本票債權之存否復利益相佐，衡諸一般經驗法則，倘被告丁○○確未曾收受140 萬元借款之交付，應無自認屬實之理。即經本院調查之結果，系爭200 萬元本票所載金額，其中140 萬元為借款本金等情，應可採信。
㈢被告乙○○抗辯：除前述140 萬元外，尚有18萬元屬借款本
金等語，既為被告丁○○及原告所否認，自應由被告乙○○就前開積極、利己事實負舉證之責。查被告乙○○前開抗辯，無非以被告丁○○所提出由伊書寫之對帳單為佐。然卷附對帳上固有12萬元（6 月12日）支票1 張、6 萬元（5 月30日）支票1 張之記載，惟單執前開支票之記載，並無法為其亦屬借款本金之推斷（即其原因關係未止一端，或係支付先前之利息而為。）；甚以就系爭140 萬元部分，有附載利息之計算（即按月息3 分計），其餘部分倘同係借款本金，竟無附載息，反足佐被告丁○○之抗辯較為可採。加以被告乙○○於歷所提答辯狀一再指稱：彼等間借款累積至95年10月，借款金額連同利息為203 萬5,000 元（包含面額140 萬元、11萬元、12萬元、25萬元、15萬5,000 元支票，詳被證1。）肇於95年10月底前開支票陸續屆期但無力兌現，被告丁○○又無空白支票可供換開，乃協商改開立本票。隨於95年
11 月8日由被告乙○○之配偶戊○○出面與被告丁○○洽談換票事宜。經協商後，由被告丁○○當場交付2 萬5,000 元現金，並開立面額200 萬元之系爭本票交被告收執等語。嗣又自承，前開5 紙支票中，末4 紙為利息支票等語。更可推認系爭200 萬元本票中，僅140 萬元為借款本金。另證人戊○○就會算過程均未實際參與，其有關借款金額若干等情均係由被告乙○○處聞悉，是其證詞並無法為被告間際借款金額為158 萬元之佐，附此敘明。基上，被告乙○○前開抗辯並無可採。
本件借款本金應為140 萬元。
㈣被告丁○○抗辯：其於95年12月陸續清償13萬元及50萬元予
被告乙○○，是以乙○○將同額支票返還丁○○，故扣除前開金額後，本件僅餘本金77萬元等情。既為被告乙○○所否認，自應由被告丁○○就前開清償之利己事實，負舉證之責。關此部分固據被告丁○○提出其所簽署面額各為13萬元及50萬元之支票2 紙（詳被證2） 及存摺影本為佐。然前開提領紀錄本無法為「提領之金錢即係交付被告乙○○」之推論。加以前述13萬元及50萬元支票原記載發票日為94年，嗣才塗改為95年，而被告乙○○雖於其背書，並交銀行託收，惟託收之時間為94年9 月，故被告鄭坤究於原載發票日（94年
12 月） 前即取回，抑或95年12月間始取回前開2 紙支票，亦有未明（被告乙○○否認知悉發票日塗改情事及95年12月始交還支票等情，自應由被告丁○○負舉證之責。），此部分既未據被告丁○○提出任何證據以供本院審酌，自無法逕信為真實，遑論再以前開無法確定之日期，推認於95年12月間領取之現金乃供償前開2 紙支票。準此，被告丁○○前開辯詞，並無足採。
㈤按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分
之利息，無請求權，民法第205 條定有明文。查本件被告丁○○、乙○○間借款利息逾年息20% 部分，無請求權，但被告丁○○已任意清償者，依民法第180 條第3 款規定，不得再請求返還（即96年1 月7 日以前之被告丁○○清償之利息，雖逾年息20% ，惟屬任意清償，故不得再請求扣抵。）。
是以，系爭200 萬元本票所擔保金債權為「本金為140 萬元及自96年1 月8 日起至96年11月26日止（共323 日），按年息20% 計算之利息。」，計為164 萬7,781 元（1,400,000+1,400,000*0.2*323/365=1,647,781 。其中140 萬元為本金，24萬7,781 元為利息。）。扣除被告乙○○自認簽發200萬元本票時交付2 萬5,000 元後，本金餘138 萬元；再扣除96年2月支付1 萬元利息後，利息餘23萬7,781 元。準此，本件被告乙○○執本院95年度票字第16140 號及97年度票字第761 號本票裁定向本院聲請強制執行，所得執行金額為
161 萬7,78 1元，所得受償之執行費為1 萬2,942 元（1,617,781*0.00 8=12,942） 。
㈥承前述，被告乙○○已經強制執行程序受償81萬5,743 元（
此部分非屬任意清償，是利息承前述，僅得按年息20% 計）。依序扣除：
⑴執行費1 萬2,942 元（包含併案執行97年度執字第31104
號執行事件中以本院97年度票字第761 號本票裁定為執行名義所繳納執行費2,400 元，其餘則屬本件分配表原應列入之執行費1 萬542 元）後，餘80萬2,801 元（815,743-12, 942=802,801）⑵利息23萬7,781 元後，餘56萬5,020 元（802,801-237,781=565,020 ）。
⑶再抵償本金138 萬元之一部後，被告乙○○得請求金額為本金81萬4,980元（1,380,000-565,020=814,980）。
㈦綜上，原告提起本件確認之訴，請求確認被告乙○○對被告
丁○○系爭200 萬元本票債權逾本金81萬4,980 元之本票債權不存在為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、關於原告依強制執行法第41條規定提起提起本件分配表異議之訴部分：
㈠承前述，系爭分配表中，關於項次2 、6 部分（債權人甲○
○部分），並未據被告為反對陳述，應由執行法院逕行更正剔除其列入分配金額。
㈡系爭分配表中，關於項次4 部分（債權人乙○○「執行費用
1 萬6,000 元」），其中逾1 萬2,942 元部分，不應列入分配。而原應列入分配1 萬2,942 元，其中40元，未據被告為反對陳述，應由執行法院逕行更正剔除其列入分配金額；其餘部分則已經清償，故項次4 部分應全額剔除，不得再列入分配。
㈢系爭分配表中關於項次8 部分（債權人乙○○「債權原本
200 萬元；債權利息12萬3,945 元」），其中債權原本5,
006 元及按年息6%計算之利息部分，並未據被告為反對陳述，應由執行法院逕行更正剔除其列入分配金額。而其餘利息部分，已獲全額清償，故應全額剔除，債權原本部分，則餘81萬4,980 元，故逾前開金額部分，應予剔除，不得列入分配（扣除剔除金額後，被告乙○○分配金額為81萬4,980 元，分配比為100%）。
㈣綜上，系爭分配表中，關於項次2 、6 應由執行法院逕更正
為0 元；項次4 應剔除；項次8 逾債權原本81萬4,980 元部分（利息已全額剔除）亦應予剔除。
九、綜上所述，原告提起本件確認之訴，請求確認被告乙○○對被告丁○○系爭200 萬元本票債權逾本金81萬4,980 元之本票債權不存在；提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表關於項次4 列入分配金額剔除及項次8 逾債權原本81萬4,
980 元列入分配金額剔除，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第38
5 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
書記官 林月蓉