臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第1363號原 告 乙○○被 告 甲○○
丙○○上一人之訴訟代理人
周建才律師被 告 戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國97年10月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新臺幣伍萬零伍佰元及自中華民國九十七年七月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：被告戊○○、甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,050,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告於民國93年08月12日與信義房屋簽約，委託信義房屋待售原告位於台北縣永和市○○路○ 段的房子，信義房屋竟以人頭欲以低價承買，並提出不實的成交紀錄使原告陷於錯誤而誤以該價格即為市價而出售，致原告受有100 萬元之損害，知悉上開情事而欲主張受詐欺而解除契約時，經友人介紹，而委託被告甲○○律師代為提出訴訟對信義房屋請求賠償。原告於94年04月06日聘請明泓律師事務所（地址：林森北路500 號7 樓），被告甲○○行訴訟官司，附匯款收據，期間原告多次去詢問，被告甲○○表示：收費後已經立刻進行作業，我是律師懂法律請放120 個心還說已經遞狀給法院了，不要一直打電話來詢問，我會處理的妥妥當當。但到94年05月19日我自己去法院查詢，竟然發現民事跟刑事都沒有我的案件，於是我就問被告甲○○你到底遞狀了沒？被告甲○○馬上回答：是離職人員疏忽，我今天立刻遞狀。收到地檢署通知時，發現原來是告刑事，詢問被告甲○○：這是損害賠償，你怎麼會送刑事。被告甲○○律師回答：「我是幫你省錢，民事還要裁判費，刑事和民事一樣，我是律師我知道怎麼做，是你不懂法律」。該案開庭前兩天（案號：94年度他字4500號），被告甲○○通知原告：我要去馬祖選縣長最近比較忙，我把案子交給戊○○律師代替我全權處理，並要原告前往律師事務所與被告戊○○再簽一份委任書，開庭當日檢察官直接跟被告戊○○說：律師先生你有沒有打錯庭，這個案子在民事來看是有時效限制的，不要耽誤當事人。而那被告戊○○只是一味的對著檢察官傻笑裝可愛不發一語，當時出了法庭我就直接問他：你們是不是真的打錯庭了你有沒有看內容，被告戊○○直接回答：你這個案子一聽就知道不會贏，看都不必看還要說什麼，而且又不是我接的，我只是幫忙開庭，我分到一點點錢要負什麼責任。原告當時立刻打電話給被告甲○○，被告甲○○還是解釋：我是律師我懂法律，絕對沒有耽誤時效問題，檢察官搞不清楚，而且你不懂法律，跟你講也不懂。原告就跟被告甲○○說：你若沒空就不該接我的案子，更不該找一個開庭不講話不諳案情不接電話只會對著檢察官傻笑的白癡給我啊！第二次開庭被告戊○○律師還是來了，這次檢察官問他：律師，你有什麼意見要補充。蔡律師吞吞吐吐的回答：這個價差太大，可以多多少少賠償一點嗎？天哪！這是刑事官司應該要講被告違反哪些刑法，怎麼會這樣回答，難怪他一講完，檢察官臉色鐵青是乎氣炸了，出法庭我就問他是不是搞錯了，戊○○律師還是一樣說：我跟你講這個案子根本就輸定了，你只是氣不過硬要告不能怪別人。……，那被告甲○○律師幹嘛要接我的案子。這個案子我當然輸了，當我找別的律師諮詢民事官司時，律師告訴我：契約解除時效是一年，你被耽誤了已經不能提出，而且你上一個律師連這項都沒寫，我才明白當初檢察官說的是這個，我就打電話給被告甲○○，他回答：絕對沒有過期的問題，你不要聽別人亂講，你的案子是因為蔡律師沒幫你打好，我會把他開除，因為蔡律師的疏失導致官司草草結束，我私人退三萬元，如果是我來打就不一樣了，那我再幫你打民事官司好了。近來發現那位被告甲○○根本沒有律師執照，難怪不敢出庭，還到處講自己是律師，竟還可以參選，根本就是個掮客，沒有律師執照還開價收費，講得頭頭是道，這不是已經違法了嗎？還有開庭不講話不去了解案情只想著可以分多少錢的被告戊○○與該事務所收錢的所長丙○○律師亦違反了律師基本職業倫理，還不斷指責客戶，原告真是花錢買氣受。被告等顯已涉嫌背信、共同詐欺。
(二)被告等人受委任領有報酬，為本人處理與信義房屋解約事宜，應盡善良管理人義務，被告等人於時效尚未消滅之時，經檢察官告以應提出民事訴訟時，竟仍未替本人提出民事訴訟，顯有重大過失，造成本人無法在時效期間內對信義房屋解約後請求賠償，被告等人應對原告負賠償之責，其損害額須由被告等人負責賠償歸還所有律師費及委託案件之損害金額共1,050,500 元。該律師事務所從收費的被告丙○○到所有員工隱瞞被告甲○○非律師之事實，簡直是詐欺集團共犯組織，對於真正有律師資格之被告戊○○、丙○○違背合約精神，全無悔意且仍無法彌補原告損失，未善盡律師應有的責任跟義務維護委託人的權益，造成原告權益受損。原告於96年04月20日向台北律師公會申訴過此事件，請求調閱台北律師公會此一事件之細節資料及開會錄音紀錄、調查報告等，其中有被告等支吾含糊及被告對自己給台北律師公會答辯狀也解釋不清無法回答，及被告甲○○假冒律師詐欺之事證。
(三)請求權基礎為民法第227 條。金額計算方式為差價100 萬元，加上50,500元的律師費。
(四)原告簽署委任狀給被告戊○○，是因為我原來的受任人被告甲○○沒有空，請被告戊○○代理開庭，我的案子是交給被告甲○○。當初檢察官開庭時，原告有在場。撤銷權是民法的規定，被告是律師應該要知道。收據上被告丙○○是所長，收錢的也是他，匯款單上面寫的也是他，所以他讓我權益受損，他就要負責。被告丙○○與原告之間是債務關係，也是委任關係。對於被告丙○○也是主張民法第227條。
(五)法律是被告等的專業，一般民眾不會知道什麼叫做撤銷權、什麼叫做除斥期間，但被告戊○○、丙○○是律師，撤銷權在民法應該學到了，被告等怎麼會不知道？除斥期間一過很多權利就不能請求了，這是法律專業人士應該要知道的事，但以原告的案例，很明顯就是受詐欺所以才決定要賣出這個房子，要主張撤銷受詐術意思之表示，被告等事律師應該要知道，但是竟然沒有幫原告主張，也沒有告訴或指導原告，可以直接去主張，直接請求撤銷，請求回復原狀，原告就是因為不懂法律才會花錢委託被告訴訟，要買的法律專業服務，卻還一直被指責說不懂法律不要問，這樣也是構成了不完全給付，直到問了別的律師，那時時效已經過了，無權再對信義房屋提出該項請求，明顯已造成原告約100 萬元損失。
被告丙○○既然有收費用50,500元，自收款時委任關係就已經成立，既受委任領有報酬，為原告處理與信義房屋之訴訟事宜，應盡善良管理人義務，被告丙○○必須幫原告好好處理法律相關事務，這是被告的專業，由原告所委託案件之事實明顯可見，該案於當時被告戊○○、丙○○本應依其法律專業提出民事訴訟，因為原告事受詐術所影響，一般學法律的都知道撤銷權有時效限制，而且當時檢察官也不斷提醒被告應提出民事訴訟時，竟仍未替原告提出，被告實際上並沒有好好盡責任幫原告處理事務，足以構成民法第227 條不完全給付，因不完全給付而生之損害者，債權人並得請求賠償。被告等共同隱瞞並包庇被告甲○○非律師之事實，行為猶如詐欺集團共犯組織，而具有律師資格的被告戊○○、丙○○違背委任合約精神，並全無悔意且仍無法彌補原告損失，未善盡律師應有的責任跟義務維護委託人權益，被告等顯有重大過失，造成原告無法在時效期間內對信義房屋請求賠償，受委託案件之損害額度及歸還所有已收之律師費用共計10,500 元 。
(六)經閱卷發現信義房屋所提出三筆成交行情①237 號10樓成交日期為930220，②235 號8 樓成交日期930420，③另一筆920526案件都不是當時當期三個月內的，顯已違反合約內容所載，並違反消保法之定型化契約之規定，該合約內容亦違反內政部規定應記載事項，且信義房屋未確實告知審閱期相關規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有理於消費者之解釋，定型化契約違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效，異常條款不構成契約之內容（如字體太小或內容超通常消費者知識程度、社會經驗等所能了解範圍致受騙），定型化契約應有30日以內之合理期間供消費者審閱全部條款。
雖同棟房子不見得賣的一樣，但237 號10樓都是暗房，只有客廳有窗戶，而我的是邊間光線充足無暗房，235 號8 樓元93年4 月20日購買人孫立強竟為一仲介經紀營業員以1 坪14萬取得，又於93年7 月26日賣出成交價為465 萬，1 坪約20.06 萬，該屋格局與原告的完全一樣，連取得及轉賣手法也一樣，見信義房屋之事業之一「臺灣不動產」成交公報第17、18號，第31號為系爭屋後巷內29.9公寓，93年6 月30日賣出，1 坪為19.7萬，而原告委託日期為93年8 月11日，信義房屋不提出當期最接近日期的成交案件供原告作為定價參考，卻以6 個月的且不具日期成交案件謊稱3 個月內的來矇騙原告。據查證當時當期同棟大樓另有其他成交案件：245 號
8 樓、247 號4 樓屋主皆表示是以當時購屋時行情價1 坪約20萬。閱卷亦發現本案系爭屋之人頭買方徐昕媛，從頭到尾皆說詞反覆，最後說詞與刑事庭卷中筆錄完全不同，從公婆坐輪椅變成爸媽死掉，甚至連仲介費、裝潢費都不清楚，是大樓或公寓都不確定，至於證人彭聖耀，我完全不認識沒見過更沒談過話，當時只有一位自稱信義房屋店長郭姓男子表示願意幫忙調查，不知道這些證人證詞是如何產生的。
(七)被告丙○○為明泓律師事務所主持律師，錢匯入被告丙○○的個人帳戶，怎麼可能也沒有理由會不知道有這筆帳款，且被告甲○○既然是被告丙○○的總務，那被告丙○○本來就有督導被告甲○○的職責，後來不是還指派被告戊○○去開庭，如果被告甲○○只是總務若無被告丙○○授權，被告甲○○又怎麼可能指派其他律師去開庭，被告丙○○既身為明泓律師事務所負責人，他可以挑選督導員工，員工犯錯時負責人就該懂得負責，況被告丙○○不是自己也在律師公會親自表明事務所內所有接案都有經過被告丙○○親自審核，沒有自己不知道的案件。
(八)被告戊○○自稱只是被原接案律師指派去開庭，那位原接案律師的名字於律師公會調查會議中卻連說都說不出來，還辯稱每開完庭必會跟原接案律師討論案情，那被告戊○○是跟哪一位原接案律師討論，被告戊○○到底是受僱於被告丙○○還是被告甲○○，請被告戊○○自己講清楚，明泓律師事務所主持律師是誰？若原接案律師為被告丙○○，而被告丙○○卻辯稱不知，那就太奇怪了，如果原接案律師是被告甲○○的話，那被告戊○○也必定知道被告甲○○不是律師卻接案，這就是共犯了。
(九)被告等若確實在時效期間提出民事訴訟提告信義房屋行使撤銷權，訴訟期間原告只需提出相關證據，自然可證明原告權益受損部分，也必然會勝訴，實際上原告本可依當時合理行情價賣出房屋，所有原因在於被告失職未盡責導致後來卻因時效已過根本就不能主張，造成原告約100 萬元損失，倘若被告等當時確實提出，而原告也有提供那麼多證據（如成交公報內一坪17萬以下買賣的房屋，幾乎全被高價再次轉賣之銷售單、成交資料等）根本不可能不會贏，但被告等卻放著證據不用，反而去提出刑事訴訟，開刑事庭又不講違反刑法部分而只講價差，假律師甲○○97年8 月25日已依詐欺罪移送法辦。
(十)證據：提出銷售成交行情查詢、明泓律師事務所帳號及新竹國際商業銀行匯款通知書（三民分行94年04月07日，匯款金額5 萬元，匯款人：乙○○，收款人：丙○○）、郵政跨行匯款申請書（八德郵局94年12月09日，匯款金額500 元，匯款人：乙○○，收款人：王能幸）、名片（明泓、弘法聯合律師事務所）、名片（甲○○）、戊○○律師96年5 月29日申訴說明書、異動索引、買賣成交物件資料、網路剪報、甲○○簡歷等影本為證據，並聲請訊問證人丁○○，及聲請向臺北律師公會調取調查會議之錄音光碟及會議紀錄，與向臺灣板橋地方法院檢察署調取94年度他字第4500號之開庭光碟。
二、被告丙○○方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)對於原告主張其將匯款匯至被告丙○○之帳戶一節不爭執。
(二)被告丙○○固為明泓聯合律師事務所負責人，原告指稱匯款之帳戶為被告丙○○所有，惟被告甲○○於94年4 月間僅為明泓聯合律師事務所之辦公室總務，被告丙○○並未授權被告甲○○以律師身分承接原告之案件，更不知其如何與被告戊○○洽談開庭之事，亦不知悉被告甲○○曾承接系爭案件，原告指被告丙○○受任辦理系爭案件後未盡律師責任，即非事實。至於原告將承辦系爭案件之律師費匯入被告丙○○帳戶內，係因被告甲○○為事務所總務，伊自行與客戶洽談時為取信來訪之當事人，故告知律師費用係匯入「丙○○律師」帳戶，被告丙○○並未取得該筆款項，更未受任委辦系爭案件，是原告主張被告丙○○受委任而未盡律師責任，並非事實。
(三)原告與信義房屋間就系爭案件內房屋物件之委賣事實、委賣條件及是否確因信義房屋虛偽告知銷售條件而致生損失，原告均未於本事件中詳予說明，僅空言泛稱伊因誤信信義房屋虛偽提出之成交紀錄而受有100 萬元損失，即難遽信。況且，該100 萬元之損失（假設語氣，並非自認）是否得因訴訟代理人依原告委託，遵照時效規定向信義房屋起訴後，即可當然取得法院判決應賠償100 萬元之賠償金勝訴確定判決，亦在未定之天，原告未就此因果關係詳為論述，即遽主張被告等未遵照時效規定提出民事訴訟，即生原告受損害100 萬元之結果，即嫌率斷而難以憑信。
(四)另律師費用50,500元並非由被告丙○○取得，故不負返還責任。
三、被告戊○○方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)我當初有去開庭，也有據狀提出資料給檢察官，資料都是原告提供，所以沒有不完全給付問題。當初接案的人並不是我。我去開一次庭，開完庭之後我就將東西交給助理，然後跟助理說要助理與原告聯絡補一些開庭的資料，之後助理沒有空，我又再去開第二次庭。如果原告說是被告甲○○接案，那就是被告甲○○承接的，但是這個案子不是被告甲○○拿給我的，而是經由助理拿給我，那助理我們還在聯繫中，因為目前大家事務所不一樣了。我並沒有實際接觸到原告。
(二)當初原告委任時也知道我是代替刑事部分代開庭，刑事部分在檢察官時我也去開庭，當初如何與原告洽談的事情，我都不知情。
(三)所謂不完全給付係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。依原告準備書狀所陳，原告係經友人丁○○介紹委託明泓律師事務所代為提出訴訟，接案者為甲○○，要原告匯款至被告丙○○律師之帳號，該案開庭前被告甲○○表示忙於參選縣長，已請被告戊○○代為開庭等語，可見原告當時亦知被告戊○○係臨時代為開庭，但須陳明當時乃係事務所助理詢問本人是否有空代為開庭，如庭期有空，再請原告到所簽委任狀，關於此鈞院可詢問原告是否為助理通知其到事務所簽委任狀。再者，依鈞院向地檢署函調之卷宗觀之，原告所委託被告甲○○之案件為刑事背信案件，並非民事請求回復原狀訴訟或因詐欺而主張撤銷之訴訟，而原告亦知向被告所委任之案件係刑事背信案件，此原告於台北地方法院亦已自承，且該刑事委任狀係於刑事偵查開庭前一日由原告簽署，開庭當日庭呈，而該案相關開庭期日被告戊○○亦準時到庭，且於開完庭後亦有與被告戊○○討論案情，否則偵查卷內又怎麼會有原告所提供之資料與事務所所出具之狀紙文件，雖刑事案件未如原告預期，但被告戊○○已盡責任為其該件訴訟，本件被告戊○○並無不完全給付之情形。綜上所述，原告既係簽署刑事委任狀，在原告未另行委託民事訴訟情況下，被告戊○○已依約進行刑事偵查程序，至於原告當時如何與被告甲○○如何談論委託情事，有否委託被告甲○○進行民事訴訟，被告戊○○並不知情，然由卷附證顯示，被告戊○○當時所代開庭之訴訟為刑事訴訟程序，並非民事訴訟程序，是原告起訴請求不完全給付，並非可採。
四、被告甲○○方面：被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、本院依聲請向臺灣板橋地方法院檢察署調取94年度他字第4500號偵查卷宗；並依職權查詢甲○○之刑事前案紀錄及在監在押紀錄。
肆、得心證之理由：
一、關於被告甲○○部分：
（一）原告主張被告甲○○受其委任，處理原告與訴外人信義房屋間因委賣房屋所生糾紛之事務，被告甲○○無律師資格而受原告委任，原告並已交付律師費用50,500元，故轉託被告戊○○代為出庭等情，並提出匯款單影本為證據；被告甲○○經通知後，並未到場或提出準備書狀對原告上述主張加以爭執；按被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280 條第3 項規定，準用同條第1 項之規定，視同自認。本件被告甲○○於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，又未提出準備書狀爭執，自應依法視為對原告主張之事實自認，則自足認為原告前述主張之事實為真實。又按「通常共同訴訟人中一人所為之自認，其效力僅及於該共同訴訟人，而不及於他共同訴訟人。」，此有最高法院28年上第2379號判例可參，則本件被告甲○○上述視同自認部分之效力僅限於被告甲○○部分，乃屬當然，附此敘明，
（二）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第227 條第1 項、第2 項分別定有明文；又按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」，亦分別為民法第535 條、第544 條所明定；至於損害賠償則依民法第213 條第1 項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」及第216 條第1 項及第2 項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」。本件被告甲○○受原告之委任處理原告與訴外人劉強之間關於原告委託訴外人劉強代為出售房屋之事務所生之糾紛，然被告甲○○並未能完成受委任處理之事務，未注意及原告在其與訴外人劉強之間關於前揭委託代售房屋所生糾紛之一切民事法及刑事法上之應行使之權利，原告主張被告甲○○應負損害賠償責任一節，自屬可採。
（三）又按「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文；再按「共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。」，為民事訴訟法第55條所明定，故於非必要共同訴訟案件中，若屬於有牽連關係者，其中一共同訴訟之當事人所為之主張或抗辯非關於其一人所生之事項，又有利於其他共同訴訟當事人者，對於其餘共同訴訟之當事人亦生效力。經查，本事件並非屬於民事訴訟法第56條所定之訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定之必要共同訴訟案件，而本件被告甲○○固未就原告請求之損害賠償範圍作任何抗辯，但共同被告丙○○就此則抗辯稱原告僅空言泛稱伊因誤信「信義房屋」虛偽提出之成交紀錄而受有100 萬元損失，該100 萬元是否得因訴訟代理人依原告委託，遵照時效規定向「信義房屋」起訴後，即可當然取得法院判決應賠償100 萬元之勝訴判決，亦在未定之天，原告未就此因果關係詳為論述並無可憑等語；被告丙○○此部分抗辯顯然並非基於其一身之事由而為抗辯，且係有利於其餘共同被告，則被告丙○○所為此部分抗辯之效力自及於被告甲○○，因而原告必須就其損害之範圍舉證證明，始得請求被告甲○○賠償其損害。又查，原告前為委任被告甲○○處理前揭原告與訴外人劉強之間關於委託代售房屋所生糾紛之事務，已付出費用共50,500元，此有原告提出之匯款單影本2 紙在卷可參（見臺灣臺北地方法院96年度訴字第9691 號 民事卷第09、10頁），則原告請求被告甲○○應回復原狀即將其已經收受之費用返還原告，自屬可採。至於原告另請求被告甲○○應賠償其因被告甲○○未及時於法定期間內為原告主張民法上之撤銷權，致其受有100 萬元之損害部分，原告並未舉證證明其此部分損害之事實，且依照原告對於訴外人劉強所提起之刑事告訴，經檢察官偵查後，認為並無證據足以認定訴外人劉強有詐欺或背信罪嫌，因而將訴外人劉強處分不起訴確定，此有臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第18645 號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署94年度上聲議字第4335號處分書影本各1 件可參（以上2 件處分書影本已附本院卷內參考），則如被告所抗辯者，縱使在法定期間內為行使撤銷權之主張，亦未必能有撤銷其與訴外人劉強間契約關係之效果，故不能僅以原告出售房屋低於其他鄰近房屋所有權人出售房屋所獲得之價格一節，即認為其必然受有100 萬元之損害；此外，原告復未能就此有利於己之事實為充足之舉證，則原告此部分主張即難認為可採。
（四）綜上所述，原告主張依據不完全給付之債務不履行之法律關係，請求被告甲○○給付50,500元及自起訴狀繕本送達被告甲○○之翌日即97年7 月4 日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
二、關於被告丙○○部分：原告主張被告丙○○為明泓律師事務所主持律師，其將錢匯入被告丙○○的個人帳戶，被告甲○○是被告丙○○的總務，那被告丙○○本來就有督導被告甲○○的職責，對於被告丙○○亦依照民法第227 條規定請求賠償等語；但為被告丙○○所否認，並抗辯稱其並未授權被告甲○○接受原告委任處理原告與訴外人劉強間之委託代售房屋糾紛事務等語。按依民法第227 條第1 項、第2 項規定主張債務人應負不完全給付之損害賠償責任者，應以對有負有給付義務之債務人方得主張之，方符合該法條規定之意旨。經查，依照本件原告前述主張之情節，其委任處理其與訴外人劉強間之委託代售房屋所生糾紛之人為被告甲○○，並非被告丙○○，而原告雖將應支付之委任費用以銀行匯款方式匯入被告丙○○名義之銀行帳戶內，然因支付金錢之原因甚多，單憑支付金錢行為之外觀，並不能逕認為匯款者與受款者間契約已成立或該契約具有何種內容存在，於遭他方否認時，主張有利於己之事實之一方即有舉證證明自己之主張為真實之義務，惟本件原告固有將款項匯入被告丙○○名義之銀行帳戶之事實，卻未舉證證明其與被告丙○○有委任關係存在之事實，且其主觀之認知亦如前述之委任對象為被告甲○○，而非被告丙○○，則原告與被告丙○○間並無委任之契約關係存在之事實，即堪認定，故被告丙○○對於原告既無給付義務存在，即無所謂為完全或不完全給付之可能，而不符合前揭法條規定之要件，原告主張依據前揭民法第227 條規定請求被告丙○○賠償其損害，即難認為可採；至於被告甲○○於被告丙○○主持之事務所內接受原告之委任並以被告丙○○名義之銀行帳戶收受費用，其外觀上是否足以使他人認為被告甲○○為被告丙○○之受僱人或被使用人，使被告丙○○應負僱用人或使用人責任部分，因原告並未主張及此，非屬於本件之訴訟標的，故非本件審判之範圍，附此敘明。從而，原告主張被告丙○○有不完全給付之情事，而應對原告負損害賠償責任一節，即非可採，則原告請求被告丙○○應賠償其損害共1,05 0,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息，即非有理由，應予駁回。
三、關於被告戊○○部分：本件原告另主張其委任被告戊○○於檢察官偵查中出庭，經檢察官告以應撤銷權為民事問題時，並未為原告主張，因而認為被告蔡明有不完全給付之情形等節，但為被告戊○○所否認，並抗辯稱當初其僅受刑事部分代開庭之委任，不含民事部分等語。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文；又按「受任人之權限，依委任契約之訂定；未訂定者，依其委任事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事務而為特別委任，或就一切事務，而為概括委任。」，亦為民法第532 條所明定；故關於受任人之權限及其應處理事務之範圍，應依照委任契約雙方當事人之約定，倘屬於雙方委任契約約定範圍以外之事務，受任人無代為處理之義務，委任人亦無請求受任人代為處理之權利，而雙方關於委任之範圍有所爭執時，自應由主張對自己有利之當事人負舉證之責任。經查，依據原告前揭主張之情節，其委任處理原告與訴外人信義房屋間糾紛之對象乃被告甲○○，並非直接委任被告戊○○，被告戊○○乃係轉受委任負責於檢察官偵查中到庭為刑事告訴代理人職務，此為兩造並不爭執之事實，且經本院調取臺灣板橋地方法院檢察署94年度他字第4500號偵查全卷核閱屬實，依據前揭偵查卷宗內所附資料所示，該刑事案件乃本件原告於94年
5 月19日具狀略以「一、緣告訴人乙○○於民國93年8 、9月間，因託售一間座落臺北縣永和市○○路○段○○○ 號4 樓的房屋。由當時信義房屋雙和店的經紀人劉強承接處理。二、劉強明知告訴人不諳市場行情，以花言巧語、拐騙詐誘的方式，故意低報價格，趁告訴人急迫、草率、無經驗的狀況下，以低於一般市價一百萬元的價格350 萬元賣出，賣給一人頭戶徐昕媛小姐。兩個月後，再以450 萬元賣給李財南先生，比原售價多出100 萬元。……。四、核劉強行為，似已觸犯刑法背信及詐欺罪，特具狀提出告訴。……。」等語，向臺灣板橋地方法院檢察署對該案被告劉強提起背信及詐欺之刑事告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署於94年6 月8 日發交臺北縣警察局中和分局調查，經臺北縣警察局中和分局轉臺北縣警察局永和分局調查（以上見臺灣板橋地方法院檢察署94年度發查字第1774號偵查卷宗），嗣經臺北縣警察局永和分局於94年7 月20日以北縣警永刑字第0940022520號刑事案件報告書以該案被告劉強涉有詐欺罪嫌報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦，而被告戊○○則於檢察官偵查訊問期日94年8 月25日上午及94年9 月28日上午到場執行告訴代理人職務，此有本件原告簽署之刑事委任狀附於臺灣板橋地方法院檢察署94年度他字第4500號偵查卷宗內及臺灣板橋地方法院檢察署點名單附於該94年度他字第4500號偵查卷宗內可稽，該刑事案件嗣經檢察官於94年9 月30日簽請改分偵字案號，並經檢察官於94年11月21日以該案被告劉強之犯罪嫌疑不足而處分不起訴，此有臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第18645 號檢察官不起訴處分書可參，經該案刑事告訴人即本件原告聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於95年1 月25日駁回再議之聲請，此有臺灣高等法院檢察署94年度上聲議字第4335號處分書可參（以上二件處分書影本已附本院卷內參考），則依上開偵查卷宗內所附資料，無以證明被告戊○○猶受原告委任處理民事部分事務之事實，被告戊○○抗辯稱其僅受原告關於刑事程序中之檢察官偵查時到場執行刑事告訴代理人職務一節，即尚非全無可採；而原告並未舉證證明被告戊○○受其委任之範圍不僅限於在檢察官偵查之偵查庭訊問期日到場執行刑事告訴代理人職務一項，尚且包括其餘民事部分事務之處理在內等有利於己之事實，則自不能認為被告戊○○受委任處理事務之範圍包含民事部分之事務在內，則被告戊○○自無為原告處理關於民事部分事務之義務，原告亦無請求被告戊○○代為處理其關於民事權利部分事務之權利；且觀前述偵查卷宗內並無關於檢察官提示被告戊○○應循民事程序主張權利之記載，則原告主張被告戊○○於受檢察官提示後，仍未為其主張民事上之權利一節，即非可遽信，況且縱使前揭刑事案件之偵查程序中，檢察官於偵查訊問期日確有對執行刑事告訴代理人之被告戊○○為上述提示，因關於原告與該刑事案件被告劉強間之民事部分之事務並非屬於原告委任被告戊○○處理之範圍，即使被告戊○○身為律師受原告之委任，而於執行職務時，發現於其專業上得同時注意之事項，卻未善意對原告提醒注意，縱有違背其專業倫理之情事存在，於雙方間之私法上法律關係並無影響，即無違反委任契約之情形存在；又原告於前揭刑事案件偵查程序中之檢察官定期訊問時，除委任被告戊○○到場外，亦均親自到場受檢察官之訊問，則檢察官若於訊問時提示該刑事案件中牽涉之民事權利部分，原告亦是親自在場與聞，本可當場對同時在場之該案被告主張權利，或於諮詢被告戊○○後對該案被告主張之，但因原告與被告戊○○間之委任關係應僅限於刑事訴訟偵查程序中之代為出庭充任刑事告訴代理人，故而被告戊○○並未與原告就民事部分之可得主張之權利加以討論之情形，當屬常見；此外，原告復未舉證證明被告戊○○有何違反雙方間委任契約關係內容之事實存在，其主張被告戊○○有就雙方間之契約關係有不完全給付之情事等情，即難採取。從而，原告主張被告戊○○有不完全給付之情事，而應對原告負損害賠償責任一節，即非可採，則原告請求被告戊○○應賠償其損害共1,050,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息，即非有理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列；另原告聲請訊問證人丁○○經通知而未到庭，本院認為已無再行通知到庭訊問之必要，及原告聲請向臺北律師公會及臺灣板橋地方法院檢察署調取錄音光碟，亦無必要；附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第79條、第85條第1 項、第
389 條第1 項第5 款，判決如主文。中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 賴玉芬