臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第1471號原 告 丁○○訴訟代理人 徐士斌律師被 告 庚○○被 告 乙○○上 一 人訴訟代理人 丙○○被 告 戊○○上 一 人訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國98年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告庚○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段一七七地號田地如附圖所示177 （A） 部分面積九十六平方公尺、177 （B）部分面積六十平方公尺之地上建物及如附圖所示綠色線表圍牆位置於台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號土地內之圍牆拆除。被告庚○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號田地如附圖所示177 （A） 部分面積九十六平方公尺、177 （B） 部分面積六十平方公尺、177 （C1）及177 （C2）部分面積二十七平方公尺、177 （D） 部分面積二百七十八平方公尺之地面混凝土移除，並於回復原狀後，交還原告及其他共有人。
被告戊○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號田地如附圖所示177 （A） 部分面積九十六平方公尺、177 （B） 部分面積六十平方公尺、177 （C1）及177 （C2）部分面積二十七平方公尺、177 （D） 部分面積二百七十八平方公尺等地面下填土高度二百三十公分之土石移除，並於回復原狀後，交還原告及其他共有人。
被告庚○○應給付原告新臺幣貳萬參仟柒佰貳拾元，及自民國九十七年六月二十二日起至交還第二項土地之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告庚○○應自民國九十七年六月二十二日起至交還第二項土地之日止，按月給付原告新臺幣柒佰壹拾捌元，並自每月應給付之金額屆清償期之翌日起，各至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○負擔十分之七，被告戊○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第2項載有明文。查原告起訴其訴之聲明原為「㈠被告庚○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號田地如（起訴狀）附圖所示A 、B 部分地上建物及圍牆（以實測面積為準）拆除。㈡被告乙○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號田地如（起訴狀）附圖所示C 部分地上建物及圍牆（以實測面積為準）拆除。㈢被告庚○○、戊○○、乙○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號田地面積約350 平方公尺（以實測面積為準）地面及地下混凝土石頭管線移除，回復原狀後，交還原告及其他共有人。㈣被告庚○○、戊○○、乙○○應給付原告新台幣（下同）120,750元，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。㈤被告庚○○、戊○○、乙○○應自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止按月給付2,013 元予原告，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息」（本院卷一第頁），嗣其聲明幾經更易，最後係確定變更為「㈠被告庚○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段
177 地號田地如附圖所示177 （A） 部分面積96平方公尺、
177 （B） 部分面積60平方公尺之地上建物及如附圖所示綠色線表圍牆位置於台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號土地內之圍牆拆除。㈡被告乙○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號田地如附圖所示177 （C1）及（C2）部分面積27平方公尺之地上建物及地下化糞池拆除，回復原狀後，交還原告及其他共有人。㈢被告庚○○、戊○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號田地如附圖所示17
7 （A） 部分面積96平方公尺、177 （B） 部分面積60平方公尺、177 （C1）及177 （C2）部分面積27平方公尺、177
（D） 部分面積278 平方公尺之地面混凝土及地面下填土高度230 公分之土石移除，回復原狀後，交還原告及其他共有人。㈣被告庚○○應給付原告53,820元，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。㈤被告乙○○應給付原告9, 315元，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。㈥被告戊○○應給付原告95,910元，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。㈦被告庚○○應自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止按月給付897 元予原告，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。㈧被告乙○○應自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止按月給付
155 元予原告，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。㈨被告戊○○應自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止按月給付1,599 元予原告，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息」等情（本院卷一第199 頁、卷二第30頁）。乃被告等人對於原告上述聲明之最後所為更易舉止既無異議而為本案之言詞辯論（本院卷一第206 、207 頁，卷二第24至26頁），參照前揭規定，應生視為同意之效果，先此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠丁○○原名陳昭，係於民國97年5 月7 日辦理更名登記。丁
○○之父陳金全（60年2 月25日死亡）與其元配陳潘素貞（昭和11年7 月28日死亡）生前育有陳心、乙○○、陳石虎（昭和10年7 月1 日死亡）、陳梅（昭和12年10月5 日死亡），陳金全於其元配死後再娶陳張桃（民國67年5 月9 日死亡）為妻，生前育有己○、陳品、陳員、丁○○4 人。陳金全於60年2 月25日逝世，當時其繼承人有陳張桃、陳心、乙○○、己○、陳品、陳員、丁○○共7 人，未辦理不動產繼承登記。陳張桃於67年5 月9 日死亡後，其繼承人有己○、陳品、陳員、丁○○共4 人，亦未辦理不動產繼承登記。迨71年11月間始辦理不動產繼承登記時，因陳心、己○、陳品拋棄繼承，故被繼承人陳金全所有坐落臺北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號田地面積529 平方公尺（以下簡稱系爭土地）由乙○○繼承4 分之1、陳員、丁○○各繼承8 分之3。
㈡被告乙○○於被繼承人陳金全於60年2 月25日逝世後，未經
全體共有人之同意，於61年1 月18日與被告戊○○簽訂土地永久交換契約書，將系爭土地與被告戊○○之父陳連丁所有坐○○○鎮○○段大埔小段120 、121 地號之土地交換使用，嗣由被告戊○○就系爭土地花錢整地後，於78年間將系爭土地出租予被告庚○○，在系爭土地上興建未辦保存登記之違章建築如附圖177 （A） 、（B） 部分迄今，業經台灣高等法院96年上易字第723 號判決確認。又附圖177 （C） 部分係被告乙○○所興建二層樓違章建築，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官92年度偵字第18231 號不起訴處分書敘明。又於上開檢察署91年度發查字第2766號案件偵查期間，全體被告並無隻字片語提及上開托兒所係被告庚○○所興建之理？況被告戊○○已於另案上開檢察署94年度發查字第130號偵查案件、鈞院95年度易字第269 號刑事案件中自認於系爭土地上整地、填土，故系爭土地上如附圖177 （A） 、（B） 、（C） 三棟建物分別為被告乙○○、戊○○所興建，而被告戊○○應與庚○○負拆除系爭土地地面上之圍牆混凝土及地面下土石管線移除之責。
㈢被告乙○○雖辯稱其係受繼母陳張桃之命與被告戊○○簽訂
永遠交換土地使用權之契約書，惟被告於兩造之生父陳金全逝世後，即欺負繼母陳張桃及同父異母妹妹（即原告姊妹），企圖霸佔陳金全之遺產，逼迫繼母陳張桃及同父異母妹妹拋棄繼承，為繼母陳張桃及同父異母妹妹所拒，以致當時始終未能辦理繼承登記，原告之母陳張桃絕無可能命被告乙○○與被告戊○○簽訂永遠交換土地使用權之理。況陳張桃在台灣光復後曾接受國語補習教育，不但會簽名，且略識國字，並能自行前往郵局存領款，如被告乙○○係受陳張桃之命與被告戊○○簽訂永久交換土地使用權契約書，該永久交換土地使用權契約書豈有可能毫無陳張桃簽名蓋章之理？再者證人己○於系爭土地永久交換契約締結之際早已出嫁基隆遠離三峽未曾返家，根本不會關心見聞系爭土地情形，所述聽聞母親說土地交換契約云云顯屬須為不實。又被告稱原告早已知曉與默認其母代其主張永遠交換土地事宜，因為原告71年11月即已辦理繼承登記云云，惟原告自74年3 月24日與呂明枝結婚後，即住在臺北○○○鎮○○里○○鄰○○街○ 巷1之41號4 樓，89年4 月19日遷至臺北縣三重市○○○路○○巷○○號3 樓，直到90年10月間才搬到如附圖所示177 （A） 、
（B） 部分房屋居住。即原告自74年起均未住在系爭土地上，根本不知被告等在系爭土地上使用房屋，自無從提出異議或主張，豈可以此即認為原告早已知曉與默認「其母代其主張永遠交換土地事宜」、「其母與其他已成年子女作出永遠交換土地的決定」之結論？況且原告係依法繼承、依法為繼承登記，係正當行使權利，該行使權利之行為，與知曉或默認毫無關聯。而被告乙○○未經全體共有人之同意，擅自與被告戊○○簽訂土地永久交換契約書，就公同共有之系爭土地為處分，依法自屬全部無效，此經鈞院95年度訴字第655號返還無權占有土地等事件判決確定，被告庚○○、戊○○自應受上開確定判決理由就兩造間主張重要爭點所為之判斷之拘束，以符民事訴訟上之誠信原則。
㈣系爭土地位於臺北縣三峽鎮都市計畫區域外，應依土地登記
謄本內所載明編定用途使用，而系爭土地謄本記載地目：田、使用分區：一般農業區，則系爭土地使用分區係不得建築房屋，故附圖所示177 （A） 、（B） 、（C） 等建物均應拆除，被告庚○○並應與被告戊○○將地面上之混凝土及地面下填土高度230 公分之土石移除，回復原狀。
五、被告戊○○將系爭土地出租與被告庚○○在系爭土地上興建未辦保存登記之違章建築迄今，被告乙○○亦在系爭土地興建超過其所有權4 分之1 之違章建築迄今，被告戊○○、庚○○、乙○○對於系爭土地顯獲有利益，依申報地價為每平方公尺1,840 元計算，被告戊○○、庚○○、乙○○自起訴狀送達日起前5 年，獲有相當於5 年間之租金之不當得利，且於訴狀送達後，每月亦受有利益：
㈠被告庚○○自起訴狀送達日起前5 年，即獲有相當於5 年間
之租金之不當得利143,520 元（計算式：1,840 元×156 ㎡×10％×5 年=143,520元），故被告庚○○應返還不當得利53,820元予原告（計算式：143,520 元×3/8 ＝53,820元）。又被告庚○○自訴狀繕本送達後，每月受有利益2,392 元（計算式：1,840 ×15 6㎡×10％÷12＝2,392） ，應按每月897 元計算至返還土地之日止，返還不當得利予原告（計算式：2,392 元×3/8 ＝897 元）。
㈡乙○○自起訴狀送達日起前5 年，即獲有相當於5 年間之租
金之不當得利24,840元（計算式：1,840 ×27㎡×10％×5年＝24,840），故被告乙○○應返還不當得利9,315 元予原告（計算式：24,840×3/8 ＝9,315 。按原告書狀就此部分係誤載為「被告戊○○、庚○○應共同返還不當得利9,315元予原告」，爰參酌其聲明內容而為適度更正，本院卷一第
204 頁）。又被告乙○○自訴狀繕本送達後每月受有利益41
4 元（計算式：1,840 ×27㎡×10％÷12＝414） ，應按每月155 元計算至返還土地之日止，返還不當得利予原告（計算式：414×3/8 ＝155）。
㈢被告戊○○自起訴狀送達日起前5 年，即獲有相當於5 年間
之租金之不當得利255,760 元（計算式：1,840 ×278 ㎡×10％×5 ＝255,760） ，故被告戊○○應返還不當得利95,910元予原告（計算式：255,760 元×3/8 ＝95,910）。又被告戊○○自訴狀繕本送達後每月受有利益4,263 元（計算式：1,840 ×278 ㎡×10％÷12＝4,263 元），應按每月1,59
9 元計算至返還土地之日止，返還不當得利予原告（計算式：4,263 ×3/8 ＝1,599） 。
㈤爰本於共有物（所有物）返還請求、不當得利請求權等訴訟標的，聲明：
⒈被告庚○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號
田地如附圖所示177 （A） 部分面積96平方公尺、177 （B）部分面積60平方公尺之地上建物及如附圖所示綠色線表圍牆位置於台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號土地內之圍牆拆除。
⒉被告乙○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號
田地如附圖所示177 （C1）及（C2）部分面積27平方公尺之地上建物及地下化糞池拆除，回復原狀後，交還原告及其他共有人。
⒊被告庚○○、戊○○應將坐落台北縣○○鎮○○段大埔小段
177 地號田地如附圖所示177 （A） 部分面積96平方公尺、
177 （B） 部分面積60平方公尺、177 （C1）及177 （C2）部分面積27平方公尺、177 （D） 部分面積278 平方公尺之地面混凝土及地面下填土高度230 公分之土石移除，回復原狀後，交還原告及其他共有人。
⒋被告庚○○應給付原告53,820元，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。
⒌被告乙○○應給付原告9, 315元，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。
⒍被告戊○○應給付原告95,910元，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。
⒎被告庚○○應自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止按月給
付897 元予原告，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。
⒏被告乙○○應自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止按月給
付155 元予原告，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。
⒐被告戊○○應自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止按月給
付1,599 元予原告，及自起訴狀送達翌日起至交還土地之日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則以：㈠被告戊○○於61年間欲與原告及被告乙○○之母親陳張桃交
換系爭原為爛田（沼澤地）之土地，而被告乙○○在其父陳金全先生過世後，因身為長子，承其母陳張桃之指示，於61年1 月18日與被告戊○○就系爭土地簽訂永遠交換土地使用權，而被告戊○○係將之用為釣魚池養了許多的魚，此後因被告戊○○欲興建台北縣○○鎮○○路段○○○ 巷的兩排透天厝，故封了系爭土地其上之釣魚池並大量填土而填平系爭土地，此後任由野草叢生，嗣復由訴外人陳金鴻於土地上種植竹筍和檳榔樹。而被告庚○○因信上開契約有效而於78年9月27日向被告戊○○承租上開土地，當於土地上並無任何建築物。而被告庚○○經被告戊○○之同意推土整地並填石頭和泥土，陸續起造如附圖所示17 7（A） 、（B） 、（C）三棟建物經營幼稚園（直到89年間始停止經營幼稚園），並於地面上建造如附圖綠色線表圍牆之圍牆及鋪設水泥（混凝土）地面。乃原告在71年11月間辦妥繼承登記，在此期間對於被告3 人從無異議、告知或主張，原告應早已知曉與默認其母親陳張桃代為主張土地永久交換事宜，原告當已非土地使用權人，無權要求被告庚○○等人拆屋還地或要求賠償。原告明知附圖177 （A） 、（B） 、（C） 等建物等均非被告戊○○、乙○○所興建，僅因被告庚○○名下並無財產，恐將來求償無著，故指為被告乙○○、戊○○所建造，並非事實。
㈡原告雖引上開檢察署92年度偵字第1823 1號不起處分書內容
誣指附圖177 （C） 部分建物為被告乙○○所建，但實際起造人被告庚○○並沒有參與此訴訟，不能任由原告在法庭上不實指控。且既系爭土地於61年間經被告乙○○與被告戊○○永久交換使用，又何來還在80年間在那裡建築一間廁所？實際是被告庚○○因為建設幼稚園的需要而建造一間廁所，供老師及小朋友使用，並將房子建造的高度特別挑高，以便房子可隔成樓中樓而充分利用，樓上為休息室及儲藏室，樓下一半為辦公室，另一半為廁所，一切皆是被告溫渙弟設計出資建築，不容原告混淆。上開建物雖為違建，然經臺灣高等法院於96年4 月30日以96上易723 判決確定為被告庚○○所有，但經原告於97年1 月14日將該系出房屋所有權申報登記為其名下，又申辦繳納房屋稅，其沒有付出任何的血汗即起貪念想占為己有，是否有意藉登記之便行使貸款之實？又89年間被告庚○○停止經營幼稚園後，原告即於90年間竊佔進住系爭房屋，直到97年10月才因法院將強制執行，被迫於97年10月19日遷離房屋，並繳清損害賠償費用32,412元。可見原告本意就是想占為己有。
㈢被告乙○○親生母親陳潘素貞於昭和11年過世，父親陳金全
於民國37年再娶陳張桃（即原告母親），00年生下己○，依序又生下陳品、陳員及原告共4 位妹妹，陳金全於60年2 月25日過世，被告乙○○因而為一戶之長，母親陳張桃女士因體弱生病，原告等妹妹還幼小，原告為長子理所當然的負起照顧母親及幼小的妹妹們，但如今原告僅因被告乙○○於被告庚○○提告原告竊佔系爭建物之刑事訴訟出面作證說出實情，即於本案及先前就被告乙○○居住之房屋對於被告乙○○提起訴訟，因此訴訟不斷。
㈣台灣高等法院96年度上易字第723 號民事判決以原告給付被
告庚○○相當於租金之不當得利共計32,412元，計算方式是以房屋現值107,600 元以及房屋申報總價，年息8 ％計算，面積是115.7 平方公尺，自93年12月2 日惡意佔有開始至94年11月30日止共335 天，另自94年12月1 日至97年10月30日搬遷為止共計35個月又335 天，故計算式：107,600 X 0.08
X （335/365） ＝7,900 元；107,600 X 0.08 X（36 5/365）＝8,608 元；8,608/12＝717 元；25,095 +7,90 0＝32,995元。惟最後是以實際搬遷日10月19日結算，所以不當得利是32,412元。至於本件原告請求不當得利是依申報地價每平方公尺1,840 元計算，面積是156 平方公尺，年息10％並自起訴狀送達日起前5 年計算，令人不解的是為何原告以申報地價，以及年息10％，面積則是156 平方公尺計算，前後面積不一，是否156 平方公尺是包括附圖177 （C） 建物之面積？可知原告無意間已承認附圖177 （C） 建物即為被告庚○○所建造，並非被告乙○○所建造。更何況原告請求自起訴狀送達日起前5 年計算，實際是原告自90年間竊佔進住，一住即長達7 年之久，直到97年10月經庚○○申請強制執行才搬遷，既得利益者應是原告，享受利益反向被告求償，被告何來不當得利，並不合理。又因原告於90年間竊佔被告庚○○的房子入住至今未搬走，致被告戊○○與庚○○間的土地租賃關係因此受到影響，嚴重影害被告戊○○曾經支出之如交換土地後填土費用125,895 元、水設備及使用費用等共
73 ,600 元以及土地租金399, 000元。㈤並均聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議後，兩造同意本件不爭執之事實如下（本院卷一第33、157 至169 、207 頁）：
㈠系爭土地使用分區為一般農業區，不得建築房屋。被告庚○
○於78年9 月間向被告戊○○承租系爭土地，而系爭土地除於90年10月9 日至97年10月19日間曾為原告占有使有外，迄今仍為被告庚○○使用迄今。
㈡系爭土地上，僅有如97年9 月23日土地複丈成果圖（即本件
判決附圖）所示177 （A） 、（B） 、（C） 等建物及如綠色線所表之圍牆，而上開建物均未辦理保存登記。原告於92年8 月15日曾向臺北縣府稅捐稽處申報為上開177 （A）、
（B）建物之納稅義務人，並申請編訂門牌號碼為臺北縣○○鎮○○路○ 段○○○ 巷16之1 號。
㈢系爭土地之被繼承人陳金全於60年2 月25日死亡，當時其繼
承人有配偶陳張桃、及子女陳心、被告乙○○、己○、陳品、陳員及原告共7 人，未辦理不動產繼承登記；嗣陳張桃於67年5 月9 日死亡，其繼承人有己○、陳品、陳員及原告共
4 人，亦未辦理不動產繼承登記。而系爭土地迨至71年11月間辦理不動產繼承登記當時，因陳心、己○、陳品拋棄繼承，故系爭土地即由被告乙○○繼承4 分之1 、陳員及原告各繼承8 分之3 （亦即原告應有部分為3/8） 。
㈣本院95年度訴字第1857號（第二審案號為台灣高等法院96年
度上易字第723 號）、95年度訴字第655 號（第二審案號為台灣高等法院96年上易字第105 號）等民事事件，以及本院95年度易字第269 號刑事事件、上開檢察署92年度偵字第18231號偵查案件（經檢察官為不起訴處分）等均已確定。
四、本件原告主張如附圖所示177 （A） 、（B） 及綠色線表圍牆等建物、地上物均為被告戊○○所建造，而附圖177 （C）建物則為被告乙○○所建造，而上開建物地面連同附圖17
7 （D） 之地面上之混凝土（附圖稱水泥地）及地面下高23
0 公分之土石則為被告戊○○所鋪設，是被告乙○○應負拆除彼所搭建之建物回復原狀交還共有人之責任，另被告庚○○就其餘建物及上開圍牆亦應負拆除責任，並應與被告戊○○同負移除上開地面上之混凝土、地面下之土石並回復原狀交還系爭土地共有人之責任，且被告等人並均應依不當得利法則賠償原告等節，均為被告等人所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點即為：㈠系爭土地上之各該建物、地上物（圍牆、地面上混凝土及地面下土石）係由何人起造、鋪設而來？㈡被告乙○○、戊○○於61年1 月18日所締結之土地永久交換契約書（其內容，如本院97年度板調字第169 號卷第21頁），是否發生拘束原告之效力，而得為建造、鋪設、使用上開建物、地上物之人引為合法正當佔用系爭土地權源之依據？㈢原告主張系爭土地上如上開第㈠項所示之建物、地上物其起造、鋪設之人或使用者應對原告負相當於租金之不當得利賠償責任，有無理由？如可成立，則其請求數額有無過高？
五、有關系爭土地如附圖所示177 （A） 、（B） 、（C） 等建物及綠色線之圍牆，暨前揭建物與附圖所示177 （D） 水泥地面及地面下230 公分之填土等建物或地上物是由何人建造、鋪設之爭點：
㈠本件原告主張系爭建物、地上物中之如附圖所示177 （A）
、（B） 、（D） 等建物及圍牆、地面上混凝土、地面下土石等地上物均為被告戊○○所興建、舖設，另如附圖所示17
7 （C） 之建物則為被告乙○○所興建，並主要係引前述檢察署92年度偵字第18231 號不起訴處分書之內容，暨所謂訴外人彭楊鳳嬌及被告戊○○於同上檢察署91年度發查字第2766號偵查案件之陳述為依據。然既多為被告所否認（按僅被告戊○○、庚○○自認被告戊○○曾於上開土地之地面下進行填土，詳後述）是本件首應審酌者，乃上開刑案偵查資料、認定情節，得否資為有利原告主張之確實依據？㈡按「刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實
，非當然有拘束民事訴訟判決之效力」，最高法院38年穗上字第87號判例載有明文。是本件原告所引訴外人彭楊鳳嬌及被告戊○○於他刑事案件中之陳述，以及上開檢察署92年度偵字第18231 號不起訴處分書認定之內容，並非當然即生拘束本件民事訴訟之效力；故其是否可以採信，仍須有其他相當之事證補強始足當之。而且，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，此亦經最高法院17年上字第917 號判例說明清楚。
㈢有關系爭土地上附圖177（C）之建物部分：
⒈茲依原告所引前揭彭楊鳳嬌於前揭檢察署91年度發查字第27
66號偵查案件中之陳述，係彭楊鳳嬌就其於自宅鄰近所鋪設之地磚有無佔用系爭土地之問題，而答稱「在84年時有鋪上磁磚，目前已還她了，詳如陳報狀。在蓋時並不知道是誰的」（參前揭偵查卷宗第29頁），而依其所述之刑事請求及說明狀其內則記載「按被通知人○○○鎮○○段大埔小段一七九之三地號之土地所有權人，與陳昭、陳員及乙○○等三人所分別共○○○鎮○○段大埔小段一七七地號之土地互相鄰接... 」、「約略民國八十年初，『乙○○等人』在其所有之前開土地上興建房屋。民國八十四年時，被通知人修建房屋，為維護環境衛生，遂在土地上鋪蓋磁磚」等內容（參上開偵查卷第33頁），可見彭楊鳳嬌於上開偵查案件陳述之重點，不過係強調因系爭土地曾於80年初興建房屋，而伊在其後之84年方為鋪設地磚之行徑，故不知有越界建築情事而已，雖其併曾言及系爭土地上之房屋係「乙○○等人」所興建，然由彭楊鳳嬌於上開書狀內所提及之「附件五」照片所示因與彭楊鳳嬌住宅隔鄰而生越界情事之所謂「乙○○等人」所興建之房屋（附件五照片，參上開偵查卷宗第40頁），依其外觀所示，經比對後顯與附圖177 （C） 之建物係為挑高之建築、且與鄰近他人住宅均有相當距離等情截然不符（有關附圖177 （C） 建物外觀照片，參本院卷一第117 、192頁上方照片），可知彭楊鳳嬌於前述偵查案件中所指述之為「乙○○等人」於80年間所起造之建物，應非本件附圖所示
177 （C） 之建物無疑。堪信僅憑彭楊鳳嬌前揭簡略陳述內容，尚難推論彼已有謂系爭土地上之附圖所示177 （C） 建物即為被告乙○○所興建之意思可言。是彭女前揭陳述，自難作為有利於原告主張之依據，當無可疑。
⒉雖然原告另引上開檢察署92年度偵字第18213 號不起訴處分
書內容，而指依其記載略以民國八十年初，乙○○等人在其所有177 地號上興建房屋等語，並自行推論稱於上開案件偵查期間，倘若該案件全體被告（按包括訴外人彭楊鳳嬌）知情本件建物、地上物均為被告庚○○所建造、舖設，不可能毫無隻字片語提及云云。然查，考之前述不起訴處分書全文，其內所稱「約略民國八十年初，乙○○等人在其所有地號一七七號土地上興建房屋，八十四年時，伊修建房屋，為維護環境衛生，遂在土地上鋪蓋磁磚」各語，不過係檢察官引用前揭彭楊鳳嬌之陳述而來，此有上開不起訴處分書在卷可按（本院前述調解事件卷第31頁），惟彭楊鳳嬌上開陳述情節既無從作為認定附圖177 （C ）係屬被告乙○○起造之依據有如前述，是上開處分書內容自更不足作為原告利己主張之依據。
㈣有關系爭土地上如附圖177 （A） 、（B） 之建物及綠色線
表圍牆，以及系爭土地上177 （A） 、（B） 、（C） 、（
D ）等部分之地面上混凝土之部分：⒈原告雖以被告戊○○於上開檢察署檢察事務官訊問時並不否
認原告所述地號177 內之托兒所為其所蓋的，僅稱「土地我有使用權且有花錢填土，現在地主來就亂動別人的東西。要解除契約，也要點交清楚」各語（參前揭檢察署91年度發查字第2766號偵查卷第68頁，陳述日期為92年7 月17 日） ，而主張系爭土地上附圖177 （A） 、（B） 等建物及綠色線所示之圍牆均屬被告戊○○興建而來。然細繹被告戊○○前揭陳述內容，其較明確者不過係抗辯伊於前揭土地永久交換契約解除前應有權使用系爭土地，並更因此斥資進行填土之事宜，並指摘原告有「亂動『別人』的東西」之舉止而已，然就系爭土地上有關上開建物、地上物是否即為被告戊○○自己所起造？非但未見其有明白之答案，甚至觀諸被告戊○○所強調其於系爭土地上所著重之加工行為者，不過「有花錢填土」而已，而未及於起造建物、地上物乙情，尤證依被告戊○○於偵查中所為該部分陳稱情節，尚不足以擴大、延伸解釋已經承認前述建物、地上物率為伊所建造、鋪設，至為顯明。
⒉何況被告戊○○為9 月00月0 日生（年籍資料見本院上開調
解事件卷第30頁之不起訴處分書之記載），於檢察事務官前為前揭陳述時，其年齡幾達83歲，其聽聞、陳述能力是否必能與通常人無異？又當場知否了解原告所為問題「地號一七七內之托兒所也是戊○○蓋的。希望能拆除」乙語之內容？亦非無疑。換言之，是以本件如據被告戊○○上開陳述情節，而指及伊於系爭土地上曾進行填土之舉止，固無不可（按此部分被告戊○○亦於本院自認無訛），惟原告僅以被告戊○○並未當場否認原告質疑托兒所為被告戊○○所建造乙節，而謂被告戊○○已是認系爭土地上有關177 （A） 、（B）等建物即為伊所委人建造云云，其推論即屬率斷，而無證據可以佐證。
⒊原告雖仍泛謂被告戊○○已於前揭刑事偵查、審判案件中自
認系爭土地上如附圖所示之水泥（混凝土）地面為被告戊○○所鋪設云云。惟此經被告戊○○間所堅決否認，並辯稱伊僅在原屬爛泥地之系爭土地上曾進行「填土」之行為，至於附圖177 （D） 所示之水泥（混凝土）地面則非伊所鋪設等語，有其書狀及勘驗期日筆錄在卷可按（本院卷一第90、23
2 頁）。茲經本院比對伊於前揭偵、審中所陳述之各該內容「當初也是我花錢整地」、「我花了二十幾萬整地，所以現在才會是陸地，以前是水地」、「那塊爛泥地我填土變成平地... 」（上開檢察署94年度發查字第130 號偵查卷第3 、74頁及本院前揭刑案卷第46、47頁），可知被告戊○○於前述案件中僅不過自承曾在系爭土地上有過將爛泥地「填土」填平之整地行為而已，確實難以推論彼之所為更有包括於系爭土地上如附圖177 （A） 、（B） 、（C） 、（D） 等處之地面上鋪設水泥（灌混凝土）之情形。是以原告前開所謂被告戊○○已於他案自認之說，洵屬無據。
㈤至於包括彭楊鳳嬌及被告戊○○等人縱於前揭刑案偵查期間
並未指稱系爭土地上有關托兒所之建物係為被告庚○○所建造，然其可能之原因很多，本未必定如原告所言：建物起造人均與被告庚○○無關。何況如比對原告於上開檢察署94年度發查字第130 號偵查案件檢察官偵訊中以及本院95年度易字第269 號刑事案件中審理時親自所為之陳述內容，彼始終堅稱附圖177 （A） 、（B） 等建物為其母親陳張桃起造而來，應為原告所繼承，核與其在本案中之主張截然不符（參上開偵查卷宗第39、40、74、84頁，本院前揭刑案卷第20、
50、51、111 、112 頁），可見其前後矛盾之陳述，均有可議。何況台灣高等法院96年度上易字第723 號確定判決（其上訴人為原告、被上訴人為被告庚○○）已對於系爭土地上有關如附圖所示177 （A） 、（B） 等建物其起造人之該案兩造重要爭執情節，於審酌相關事證後認定「... 堪認庚○○主張伊於系爭土地上興建系爭房屋供經營幼稚園之用，並非子虛。是以系爭房屋既係庚○○出資所建，自屬庚○○原始取得系爭房屋之所有權」、「在陳昭未依法行使所有人物上請求權，請求庚○○拆遷系爭房屋之前，庚○○既為系爭房屋之所有權人，則其未經庚○○同意，擅自遷入系爭房屋居住，自無合法權源可言」、「庚○○主張伊為系爭房屋之起造人... 即非無據」等情在卷（上開判決書及確定證明書，見本院卷一第55至61頁），乃其認定結論既無顯然違誤，則原告自應受此意見拘束，是其事後再於本件復為相同爭執，自與民事訴訟之誠信原則有違而殊難採取（最高法院92年台上字第315 號判決意旨參照）。
㈥本件被告對於所述系爭土地上之建物及圍牆、混凝土均被告
庚○○委人建造或鋪設等情，除於本院陳稱一致外，甚至：⒈居住於系爭土地鄰近之證人陳金鴻、王林玉梅（按即林玉梅
，又上開證人之住處門牌號碼，見前揭刑案偵查卷宗第79頁）亦於上開刑案偵訊時分別證稱「（問：這塊地原來的情形如何？）民國70年左右是農地，上面都是水，需要鋪竹竿才能耕種，後來我哥哥戊○○將該地做為水塘養魚用」、「（問：剛才相片所示之建竹物誰蓋的？）溫蓋的」、「（問：你知道這塊地溫在上面蓋房子要做什麼？）要做大埔幼稚園用的」、「（她何時開始經營幼稚園？）向我哥哥租屋時就開始經營了，蓋建築物後繼續經營... 」、「（問：該地在告訴人【按即本案被告庚○○，下同】建築前是否就存在有房子？）沒有，因為是田地」、「（問：既然是濕濕的田地，證人（按為陳金鴻）房屋又在後面，他如何居住？）事（是）後來經過我大哥（按為被告戊○○）整地建築後，我向我大哥買的房屋」、「該房屋確實是告訴人所建的」、「（問：團在地還沒租給溫之前如何使用？）就空在那邊，沒有作其他用途」、「（問：蓋房子之前妳看之情形上面是否有蓋建築物？）『沒有建築物』... 」、「（問：之後之建築物是誰蓋的【提示照片】？）溫蓋的... 」、「（問：溫蓋房子要做何事？）要做幼稚園... 」等語清楚（參前述偵查卷第80至84頁），嗣證人林玉梅復於本院刑案審理時到場亦同樣證稱「（問：你一開始住在該址時，大埔一七七地號情況為何？）那是空地... 那裡上面沒有房子」、「（問：房子是何人搭建的？）庚○○」、「（庚○○所搭的房子是否就是現在的房子？）是的，我早上還有去散步看到」、「（問：庚○○蓋房子之前，有無其他人在上面蓋過房子？）都沒有」、「（問：... 就你所知那裡有房子的時候，是庚○○去蓋的？或是別人也曾經蓋過？）是庚○○蓋的」乙情無訛（本院刑案卷第70至72頁）。審酌比二人既係常期居住於系爭土地鄰近，所述見聞情節自可相信。
⒉原告與被告乙○○二人之姊妹己○亦於本院審理時到場證實
「（問：上開土地交換給被告戊○○之前，土地上有無任何的建物，如有，是誰建造、使用的？）土地交換前上面沒有蓋房子，那時候土地是種茭白筍」、「（問：提示本院卷第
116 頁至118 頁，原告拍攝之照片，上開照片所示，是否即為系爭土地所在？）這些房子圍牆不是被告乙○○蓋的。是後來蓋的我沒有看過」各語無誤（本院卷一第148 、149 頁）。揆諸證人己○與原告、被告乙○○既屬至親，又已拋棄其原可繼承被繼承人陳金全財產之權利，此為兩造所是認，並有繼承系統表、戶籍謄本在卷可佐（本院前揭調解事件卷第8 至19頁），則其所述更無偏袒兩造任何一方之可能。
⒊證人呂忠雄於上開刑案偵訊及本院審理中，迭次證實「（提
示照片）是否就是如照片上之建築物？）就是如照片上之建築物，都是當時我跟其他工人承做的」、「（問：未蓋房子前地之情形如何？）是整地好以後我們才過去施工的... 」、「（問：未整地前地上面有房子嗎？）沒有其他房子」、「我疊牆壁的磚塊，粉刷抹牆壁... 隔間的砌牆都是我做的」、「外牆砌磚是我做的」、「（問：你去到那裡的時候，那裡的地上是否已經有房子？還是平地？）『我去的時候那裡沒有房子，是平地』，那個房子是我蓋起來的」、「（問：外面的圍牆你是否有蓋？）是的，也是我蓋的」各情在卷（本院卷第58、59頁）。
⒋再參之卷附由被告戊○○、庚○○締結之租賃契約所載租賃
起始期間（本院調解事件卷第22、23頁），以及經本院勘驗結果，前述附圖177 （C2）建物其內之廁所小解槽（站立處寬32公分、長135. 5公分），蹲式馬桶（寬26公分、長51公分），有本院勘驗筆錄及被告庚○○所攝照片附卷足佐（本院卷一第232 頁、卷二第12頁），其尺寸均較尋常成人所使用之沖水馬桶狹小，此亦有被告庚○○所陳報目錄可資比對（本院卷二第21頁）等情節，可知系爭土地被告戊○○原應係供為養殖魚類之水塘使用，嗣經其填土整地後，經王林玉梅之介紹，在78年9 月間出租交予被告庚○○供為經營幼稚園使用，而被告庚○○因此即委人於系爭地上建造附圖所示之177 （A） 、（B） 、（C） 等未辦理保存登記之建物、圍牆（如附圖綠色線），暨連同附圖所示17 7（D） 位置上一併鋪設混凝土地面無疑。至於原告雖爭執前揭證人呂忠雄、王林玉梅等人在上開刑案中前揭陳述之建物內容僅限於附圖所示之177 （A） 、（B） 等建物，不包括本件附圖177
（C） 部分云云，然綜參彼二人之全部陳述內容，可知渠等已在偵、審程序中明確證稱系爭地號土地於被告庚○○建造房屋之前，別無其他建物存在如前所述，則救附圖177 （C）之建物而言，其起造時間當在被告庚○○具實力控制、使用系爭土地之後，衡情，若非被告庚○○為己需要所建造，則其豈會任令他人無端於自己承租之土地上建造房屋妨及本身使用權能之理？其與常情有違，殊不待言。是知前揭呂忠雄、王林玉梅等人之陳述，亦無礙於本院前揭判斷之成立。㈦查除被告戊○○自認曾於系爭土地上填土外，被告既始終否
認其餘原告主張之建物、地上物起造、鋪設主體，而原告所引上開刑事案件調查資料、判斷結論又無一可以證明其陳述情節之存在，復原告又未能另行舉證敘明上開利己事實；而被告戊○○、乙○○、庚○○等人對於彼等所辯前揭建物、地上物之起造人之陳述，亦即系爭土地上如附圖所示177 （A） 、（B） 、（C） 及綠色線所示之圍牆等建物、地上物，以及上開建築物暨附圖所示177 （D） 所在等水泥地面均係被告庚○○委人所建造、鋪設，而上開水泥地面下方之填土（依原告所述其高度為230 公分，被告等人對此均未爭執）係由被告戊○○鋪設等情又能舉證說明清楚。是原告本於物上請求權之作用，以被告庚○○對其所建造、鋪設之前述（未辦保存登記）建物、地上物（圍牆、混凝土地面）以及被告戊○○於上開地面下所鋪設之土石，均乏合法使用系爭土地之權源（參後述），分別請求彼等各應拆除建物，另應移除地上物並於回復原狀後交還原告及全體共有人，固無不可，惟其超逾上開請求之部分，即難認為正當，難以准許。
六、有關被告乙○○、戊○○二人於61年1 月18日所締結之前述土地永久交換契約書，得否發生拘束原告之效力之爭點（亦即被告戊○○、庚○○等建造、鋪設、使用前述建物、地上物之人，得否引用上開契約內容，資為合法正當佔用系爭土地權源之依據？）：
㈠按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之」，最高法院97年度台上字第2688號判例著有明文可參。準此：
⒈本件原告固指稱台灣高等法院96年度上易字第105 號民事判
決中有關認定前揭土地交換使用之約定因未得共有人全體之同意，對其餘共有人依法不生效力之見解應生爭點效之作用，而應生拘束被告戊○○、乙○○、庚○○等人之效力。然查：上開民事事件其兩造當事人除原告外，對造則為訴外人陳金鴻、陳阿輝，此有前揭事件判決書在卷足參（本院調解事件卷第41至44頁），並與本件當事人無涉，參諸上開說明，要與爭點效之要件不符，是原告主張兩造應受上開民事判決判斷結論之拘束，應無可取。
⒉另外，有關本院95年度訴字第655 號民事事件，因其原告與
本件相同，而對造之一則包括本件被告戊○○，而就該事件被告戊○○因曾抗辯「... 原告之母親代理原告就系爭土地（按與本件爭執之土地相同）與被告戊○○之土地有交換土地之約定，原告已無權請求返還系爭土地... 」乙節，嗣經法院於言詞辯論期日將此列為重要爭點，並經兩造對此分別具狀極盡攻防之能事，法院亦對此判斷「系爭土地共有人之一乙○○就系爭土地之一部分與被告戊○○訂立土地永久交換使用契約，屬於民法上之設定負擔，由於其未得共有人全體之同意，對共有人之原告依法不生效力，且需依法辦理登記，依法對原告不生效力。況就系爭土地共有人間並無分管之約定，自難以其中一共有人乙○○與被告戊○○間所訂之契約據以拘束原告，從而，被告... 戊○○... 抗辯有交換土地使用之約定，自不足以對抗原告，此部份抗辯，不足採信」之意見產生，且該事件於一審判決後，未經兩造聲明上訴而確定等情，此經本院調閱上開民事卷宗核對無訛，且有上開民事判決在卷可佐（參上開民事事件卷宗第138 、183至18 5、215 至218 頁，以及本院調解事件卷第32至40頁），核其判斷內容既無顯然違背法令之處，而本件當事人所提出之訴訟資料又不足以推翻原判斷之情形，是就原告與被告戊○○間，就本件此部分爭執，自應受上開事件認定結論之拘束，並不得更為相反之主張，而本院亦不得為相反之判斷因此；因此被告戊○○於本院辯稱：伊依本件土地永久交換契約書之約定內容，有權使用系爭土地而不負所有物返還及不當得利賠償責任云云，顯無足取。然而，原告雖進而主張被告庚○○、乙○○亦應同受上開判斷內容之拘束，但依上開說明，被告庚○○、乙○○二人既非本院95年度訴字第65
5 號民事事件之當事人，是就上開事件認定之結論彼等自無受爭點效拘束之餘地。是本件有關「土地永久交換契約書」其於原告及被告庚○○、乙○○間之適法性、效力，自仍有論究之必要。
㈡按系爭土地於訴外人陳金全死亡後，其所有權人除被告乙○
○外，尚包括其繼母陳張桃、原告及訴外人陳員等人，此為兩造所不爭已如前述。惟原告主張被告乙○○未經伊及陳張桃之同意而與被告戊○○締結上述土地永久交換契約書，惟為被告乙○○、庚○○等人所否認，並辯稱被告乙○○係秉承母親陳張桃之指示而締約，而陳張桃又係代理原告等子女云云。是本件被告乙○○等人自應就此利己之積極事實舉證證明（最高法院28年上字第11號判例意旨參照）。乃被告乙○○等人對此雖引證人己○所述：曾於陳張桃生前聽聞上開情節各語為其憑據，然依證人己○所述，該陳張桃生前固不識字，然並非不能書寫自己姓名、蓋用自己印章（本院卷一第149 頁），倘其如果真樂於同意與被告戊○○訂立上開交換使用契約，以其事涉其他繼承人權益，縱伊不識字，然豈能不自行簽名、或至少用印於上開土地交換契約書上，以杜將來爭議？此與經驗法則顯然有違；更何況被告乙○○已於前揭刑事案件審理時自承伊與被告戊○○締約之際原告並不知情（本院95年度易字第269 號刑事卷第63頁），倘若系爭土地永久交換使用契約乃被告乙○○秉承原告親生母親陳張桃之要求而締結，而陳張桃亦具代理原告等人之權限，則被告乙○○又豈能不在締約前後通知原告？此亦甚不合理。遑論被告戊○○更曾於警詢時坦承「（問：當初乙○○及其母親欣然與你交換土地使用，你們雙方為何不將所有權移轉？）因為上述土地乙○○及其母親只佔一半的所有權，另一半屬陳昭及其姊姊陳員，而『乙○○可能無法說服陳昭及陳員』，所以未將所有權移轉」乙節明確（參前揭檢察署94年度發查他字第130 號偵查卷第3 頁），是知被告乙○○抗辯上開土地永久交換使用契約係經陳張桃指示訂立、以及彼於事後曾經告知原告為其所未反對云云，殊無可取。是以，本件原告主張：被告乙○○未經伊及陳張桃等系爭土地全體共有人之同意，而與被告戊○○締結上述土地永久交換契約書乙節，即屬有據，堪值相信。
㈢按共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受
讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第819 條第1 項所謂應有部分之處分，而為同條第2 項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力（最高法院40年台上字第1479號判例參照）。茲系爭土地共有人之一之被告乙○○未經全體共有人之同意，就系爭土地之特定部分與被告戊○○訂立土地永久交換使用契約，屬於民法上共有物之處分。由於其未得共有人全體之同意，對其餘共有人（包括原告在內）依法不生效力，是被告乙○○、庚○○抗辯系爭交換土地使用之約定應屬有效，故被告庚○○向被告戊○○承租系爭土地亦係屬有權使用云云，要無可取。
㈣綜上，本件被告乙○○、戊○○所締結之土地永久交換使用
契約，其於締約當事人間雖非當然亦歸於無效（最高法院84年度台上字第2200號判決意旨參照），然對於身為系爭土地共有人之一之原告自要不生拘束效力，至為明顯。乃出租人被告戊○○既無正當權源使用系爭土地，則承租人被告庚○○自更不得本於伊與被告戊○○之租賃契約而可占有、使用系爭土地，是原告本於土地共有人之地位，依據民法第767條、第821 條之規定，請求被告庚○○應將坐落系爭土地上如附圖所示177 （A） 部分面積96平方公尺、177 （B） 部分面積60平方公尺之地上建物及如附圖所示綠色線表圍牆位置於台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號土地內之圍牆拆除，暨與被告戊○○應分別將系爭土地上177 （A） 部分面積96平方公尺、177 （B） 部分面積60平方公尺、177 （C1）及177 （C2）部分面積27平方公尺、177 （D） 部分面積
278 平方公尺之地面混凝土（以上為被告庚○○之部分）、地面下填土高度230 公分之土石（以上為被告戊○○之部分）移除，並於回復原狀後，交還原告及全體共有人即屬有據，應予准許，惟其逾此部份之請求，亦屬無據，應予駁回。
七、有關原告主張被告等人於系爭土地上起造或鋪設如附圖所示之建物、地上物（包括地面下土石高度230 公分），其起造、鋪設之人或使用者應否對原告負相當於租金之不當得利賠償責任，有無理由暨如有理由其請求數額有無過高之爭點：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文；惟按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院72年度台上字第4012號民事判決要旨參考）。
㈡有關被告乙○○部分：
按「不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任」（最高法院77年度台上字第1756號民事判決要旨參照）。查原告無法舉證證明如附圖所示177 （C） 建物係為被告乙○○所起造而來已如前述，則原告所指被告乙○○因占有系爭土地，無法律上之原因而受有利益乙節即乏證據證明。是其主張被告乙○○應負返還起訴狀送達日前5 年所獲相當於5 年間之租金之不當得利24,840元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止按月給付155 元予原告，暨上開各該請求之法定遲延利息，均無理由，難以准許。
㈢有關被告戊○○部分：
原告雖主張被告戊○○因無法律上原因而占有系爭土地而受利益，應負返還責任云云。惟被告戊○○已抗辯彼自原告於90年間起至97年10月間，因原告住進系爭土地上之房屋，被告庚○○即未再交付土地租金，與系爭建物等現均為被告庚○○在使用，亦即其並未取得任何利益各語（本院卷一第18
5 頁、卷二第28頁）。乃被告庚○○除於本院附和辯稱彼因原告自90年住到97年10月19日居住於系爭土地上之建物內，伊並已因強制執行而受領原告所給付之自93年12月2 日至97年10月19日之損害賠償32,412元，另於原告居住期間伊無法靠近自己所建造之房屋，至於現前揭建物內伊則用來放置母親之物品各語外，並曾於上開刑案偵查中坦承「後來在九十年年中時我發覺該地有人在，就沒有再付租金了」乙語明白（參前揭檢察署94年度發查他字第130 號偵查卷第74頁）；乃原告亦坦承伊自90年10月9 日起即居住、使用系爭土地上之建物，至遷出時間應同被告庚○○所述日期，而目前應係被告庚○○在使用，及伊已依本院95年度訴字第1857號、台灣高等法院96年度上易字第723 號民事判決給付居住期間相當於租金之不當得利予被告庚○○等情無誤（本院卷一第
108 、185 、206 、207 、209 頁），又如前述台灣高等法院96年度上易字第723 號確定判決亦認定原告使用系爭土地上之建物，應行給付相當於租金之不當得利之對價其對象係被告庚○○，而非被告戊○○。是知此際現實上對於系爭土地具使用收益之主體，且已藉此占有行為取得利益者，闕為被告庚○○，而非被告戊○○無疑。況原告亦始終未能對於原告戊○○此部分究竟有何獲利情節舉證證明，是則被告戊○○辯稱伊自90年迄今均未因交付系爭土地與被告庚○○而取得任何利益，即無成立不當得利之餘地等語，尚非無稽。是以原告就其請求被告戊○○返還起訴狀送達日起前五年所獲相當於5 年間之租金之不當得利255,760 元，及自訴狀繕本送達之翌日起至交還土地之日止按月給付1599元予原告，暨上開請求之各該法定遲延利息等節，要與不當得利之規範要件不合，為無理由，同屬無從准許。
㈢被告庚○○部分：
⒈按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件被告庚○○既無正當法律關係而占有使用系爭土地，並於如附圖所示177 （A） （B） 、（C） 、（D） 等處鋪設水泥地面甚至委人起造建物、圍牆，自屬無權占有，因而受有使用、收益系爭土地之利益而無法律上之原因，原告訴請被告庚○○應返還自起訴狀繕本送達之日即97年6 月21日（送達證書，見本院上開調解事件卷第51頁）往前推算5 年，相當於租金之不當得利，以及自訴狀繕本送達之翌日即同年月22日起至交還系爭土地之日止按月給付相當於租金之不當得利，自屬有據。又被告庚○○自起訴之後迄今，仍繼續占有使用系爭土地，此經本院勘驗在卷（本院卷一第85、232 頁），是其於返還系爭土地前，仍將按月受有相當租金之不當得利，故自起訴狀繕本送達翌日起，被告庚○○亦有按月給付原告不當得利損害金之義務。惟本院參酌系爭土地之位置（距離台北縣○○鎮○○路○段○○○ 巷口約100 公尺）、工商業繁榮程度（系爭土地附近均為小範圍農作之田地或他人住家，僅中正路二段上有公車站牌、學校、小吃店、雜貨店等）、被告庚○○利用基地之經濟價值及所受利益（現多供堆置雜物用）等因素，認前開土地租金以申報地價年息8 ％計算為相當，原告主張應以申報地價10％計算，尚屬過高。至於被告庚○○雖曾於言詞辯論期日陳稱「他們（按指原告）請求的不當得利數額，依『政府計算的公式』，我認為是合理的」等語（本院卷第206 頁），然尚難認為係屬應允原告對於不當得利數額之計算方式，何況其於事後具狀引用台灣高等法院96年度上易字第723 號民事判決內容，認該案判決係以「年息百分之八計算」相當於租金之不當得利計算依據，並謂「令人不解的是為何原告... 以及年息10％... 計算」乙語（本院卷一第209 至210 頁），尤見被告庚○○應未同意上開原告主張以年息10％作為不當得利計算基礎甚明；又被告庚○○雖併質疑本件原告主張伊無權佔用系爭土地面積為
156 平方公尺，與前揭台灣高等法院96年度上易字第723 號民事判決係以原告無權佔用被告庚○○所有之建物面積115.
7 平方公尺有所不同，然查本件被告庚○○已自承系爭土地上如附圖所示177 （A） （B） 、（C） 、（D） 等處搭建房屋、圍牆及鋪設水泥地面之行為均伊僱工所致，而於系爭土地上搭建房屋、圍牆及鋪設水泥地面之行為均屬不當得利復如前述，是本件計算被告庚○○無權佔用系爭土地之面積自應合併計算，其總和本為461 平方公尺（計算式：96㎡＋60㎡＋27㎡＋278 ㎡＝461 ㎡），乃原告僅主張以其中之
156 平方公尺計算，尚無不合，在此說明。⒉據上，原告請求被告庚○○應給付「起訴狀繕本送達之日，
往前推5 年相當於租金之損害」，因起訴狀繕本係於97年6月21日送達被告庚○○如前所述，故上開期間應自92年6 月22日起計算至97年6 月21日，共計5 年之期間，被告庚○○應依原告應有部分之比例返還予原告23,720元。其計算方法如下：
⑴92年6 月22日至92年12月31日期間（共193 日）：1,440
元（申報地價）×156 平方公尺（原告主張被告庚○○所占用系爭土地之面積，下同）×8 ％×（193/ 365）年×3/8 （原告應有部分，下同）＝3,563 元（元以下採4 捨
5 入，下同）。⑵93年1 月1 日起至95年12月31日期間（共2 年）：1,600
元（申報地價）×156 平方公尺×8 ％×2 年×3/8 ＝7,488元。
⑶96年1 月1 日至97年6 月21日期間（共1 年又172 日）：
1,840 元（申報地價）×156 平方公尺×8 ％×（1 ＋172/365）年×3/8 ＝12,669元。
⑷以上⑴＋⑵＋⑶之結果合計為23,720元。
⒊又被告庚○○應自97年6 月22日起，將系爭土地上有關附圖
所示（A） 、（B） 、（C） 、（D） 所示之地面混凝土移除，回復原狀，並將占用土地返還予原告之日止，按月給付原告718 元，計算方法如下：1,840 元（申報地價）×156平方公尺（原告主張被告庚○○所占用系爭土地之面積）×
8 ％÷12月×3/8 （原告應有部分）＝718 元（元以下採4捨5 入）。
⒋末按不當得利受領人，知無法律上之原因或其後知之者，應
將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條第2 項定有明文。且按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229 條第1 項亦載有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第203 條所明定。查原告並非前揭土地所有權人，亦無正當權源佔用系爭土地，而依被告庚○○於警詢時、偵查時所述，伊在92 年6月間即經原告告以彼為所有權人云云（參前揭檢察署94年度發查第130 號偵查卷第18、84頁），乃依被告庚○○就其對於原告提起之刑事竊佔告訴案件中所提出之前揭土地永久交換使用契約書所載，原告亦確實未列名其上，而參與締結上開契約書之被告乙○○亦確實僅具應有部分1/4 而已，此有上開契約書及被告乙○○之所有權狀影本在卷可佐（上開檢察署94年度發查字他字第130 號偵查卷第30、31頁），是知於被告庚○○於經原告告以上情之始，即應知悉彼可能係無法律上原因佔用系爭土地而受有利益之事實，是以原告自得請求被告給付前揭92年6 月22日起至97年6 月21日止之不當得利23,720元，以及自最後利得翌日即自97年6 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。惟原告請求被告庚○○應自訴狀繕本送達後，於系爭土地回復原狀交付原告前，按月給付原告
718 元，及該部分並請求自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，因被告庚○○所負此部分每月應給付之款項，係屬於每月給付分別有確定期限者，故被告庚○○所負遲延責任，承上說明，係在各該履行之月之清償期之翌日起，始會發生（亦即，原告就此部分請求均以起訴狀繕本送達之翌日起算，即有誤會），是原告就其主張被告庚○○應按月給付原告718 元，並自每月應給付之金額屆清償期之翌日起，各至清償日止，按年利率5 ％計算利息，為有理由，至其逾上開範圍之法定遲延利息請求，尚乏所據，應予駁回。
八、綜上所述，原告依民法第821 條、第767 條訴請被告庚○○應將系爭土地上如附圖所示177 （A） 部分面積96平方公尺、177 （B） 部分面積60平方公尺之地上建物，以及如附圖綠色線表圍牆位置於台北縣○○鎮○○段大埔小段177 地號土地內之圍牆拆除，並應將如附圖所示177 （A） 部分面積96平方公尺、177 （B） 部分面積60平方公尺、177 （C1）及177 （C2）部分面積27平方公尺、177 （D） 部分面積
278 平方公尺之地面混凝土移除，回復原狀後，交還原告及其他共有人，暨請求被告戊○○應將如附圖所示177 （A）部分面積96平方公尺、177 （B） 部分面積60平方公尺、
177 （C1）及177 （C2）部分面積27平方公尺、177 （D）部分面積278 平方公尺等之地下填土高度230 公分之土石移除，回復原狀後，交還原告及其他共有人，與併訴請被告庚○○給付起訴前5 年之不當得利損害金23,720元及按月給付不當得利損害金718 元，及上開部分各法定遲延利息之主張，均有理由，應予准許。至原告超逾上開範圍之請求，均乏所據，皆應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 18 日
書記官 粘建豐