臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第15號原 告 楮志傑訴訟代理人 陳繼民律師被 告 甲○○訴訟代理人 魯寶文律師上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國97年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號頂樓平台上如附圖八二一及八二一之Ｂ所示面積之地上物拆除，並將占用之頂樓平台騰空返還原告及其他共有人全體，及自民國九十六年十一月三十日起至返還上開頂樓平台之日止，按月於每月三十日給付原告壹佰捌拾捌元。
被告應容忍原告進入臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號四樓房屋，對其內造成漏水之浴室等為修復行為。
被告應給付原告新台幣十八萬一千八百二十四元，及自民國九十六年十一月三十日起至返還上開頂樓平台之日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項至第三項於原告以新台幣柒萬元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣貳拾壹萬元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣原告與被告分別係臺北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○
號3 樓及4 樓之房屋所有權人，此有建物登記謄本可稽。按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，《民法》第799 條定有明文。以系爭建物屋頂平台為建築物之基本結構部分，並無構造及使用上之獨立性，且該屋頂平台，既未另為單獨所有權登記，自屬系爭建物之共同部分，而為各區分所有權人所共有且應有部分各為四分之一。準此，依《民法》第818條規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。」，系爭建物之屋頂平台，除應按其本來之用法使用外，非經各共有人之特別約定，尚不得為特別之使用。
㈡惟被告明知房屋屋頂平台乃屬該棟4 層樓建築物之共同使用
部分，而為全體區分所有權人共有，竟未經原告之同意及授權，僱工在屋頂平台搭建違章建築，顯已變更屋頂平台原來之性質、構造，且又排除其他共有人使用屋頂平台權利，顯已侵害原告之所有權。雖被告所搭建之違章建築，業經台北縣政府違章建築拆除大隊以民國96年12月24日北縣拆拆字第0960071574號通知被告並於96年12月27日執行拆除完畢；惟台北縣政府違章建築拆除大隊僅係拆除違章建築之主體部分，且被告迄今不僅尚未將附圖821 及821-B 上之牆面及鐵窗拆除並將磚瓦廢棄物等清除，現更將家中雜物隨意棄置樓頂平台，是以，被告自應將前開鐵窗及磚牆等拆除，並將樓頂平台騰空並返還與全體共有人，爰依《民法》第767 條及第
821 條規定請求如訴之聲明第一項。㈢再者，按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使
用收益之權，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部使用收益，即屬侵害他共有人之權利；又共有，乃共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權，惟此使用收益權應接其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同，被侵害之他共有人自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權，此有最高法院62年台上字第1803號、51年台上字第3495號判例意旨可參。查系爭建物屋頂平台為全體共有人所共有已如前述，則被告未經全體共有人同意擅自佔用屋頂平台使用，並排除其他人使用，自應負侵權行為損害賠償及不當得返還責任。又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念…。」，此有最高法院61年台上字第1695號判例意旨可稽。是以，被告無權占有屋頂平台，自應返還相當於租金之利益。
㈣按《土地法》第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，
以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」，以系爭建物鄰近私立輔仁大學、明志工專、泰山高中及明志國小，交通便利，且附近生活機能強大，復有泰山運動場，教育環境優良且有公園綠地足供一般休憩，被告所獲得相當於租金之不當得利應以年息10﹪計算始為允妥。又被告所占用之屋頂平台面積，依臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖為97.31 平方公尺，而以系爭建物所座落之基地臺北縣○○鄉○○段第821 地號土地之公告地價為每平方公尺11,000元，是以，被告無權占有每月所獲得相當於租金之利益為8,920 元 （11,000元×97.31 ㎡×10﹪÷12＝8,920） ，合計應返還原告無權占有5 年之相當於租金之不當得利為133,
801 元（11,000元×97.31 ㎡×10﹪×5 ×1 ╱4 ＝133,801） 。雖本件被告係占用屋頂平台而非系爭房屋之基地，然參照臺北縣泰山鄉之租金行情為每坪326 元至490 元（原證14），以被告占用之屋頂平台面積為97.31 ㎡（約29.4坪），每月租金收入至少為9,584 元（29.4坪×326 元＝9,584元），且被告亦已將屋頂平台改建為出租套房使用，可見被告所獲之不當利益顯不僅於此。是以，原告請求以系爭建物座落之基地公告地價計算相當於租金之不當得利，並無過當，此併予敘明。
㈤此外，於原告居住系爭房屋3 樓期間，房屋內天花板多處漏
水，依臺灣省土木技師公會97年10月30日（97）省土技字第6268號現況鑑定報告書，確定為被告所有之4 樓地板長期滲水所致，且修繕作業除需將開裂之混凝土鑿至版之下層筋露出外，尚須敲除被告4 樓之後陽台，顯有必要進入被告所有之4 樓房屋進行修繕作業。按他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。次按專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔，《公寓大廈管理條例》第6 條第1 項第2 款、第12條，分別定有明文，是關於原告所有3 樓之損害，被告自需容忍原告雇工進入其屋內，不得拒絕，而有配合之義務，爰請求如訴之聲明第二項。
㈥另針對修繕及復原工程，依臺灣省土木技師公會前開鑑定報
告，回復原狀之修繕費用為170,536 元（原證15），此既肇因於被告未配合修繕之不作為，致使原告受有損害，被告就此自應依《民法》第184 條第1 項及第191 條第1 項等規定負侵權行為損害賠償責任；況依《公寓大廈管理條例》第10條第1 項規定，此一修繕費用亦應由被告負擔。又因被告遲不修復，雖經原告多次發函函請被告速為改善，然被告迄今仍拒絕修繕，依《民法》第214 條規定，原告自得請求修繕費用以代回復原狀。
㈦末按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱
私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，《民法》第195 條第1 項定有明文；復參照最高法院92年台上字第
164 號民事判例意旨：「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」，可知居住安寧亦為前開規定所稱之其他人格法益。以被告拒絕修繕，造成房屋嚴重受損，原告除需忍受房屋漏水之苦外，時時刻刻尚需擔心水泥剝落及天花板塌陷之危險，則原告自得依前開規定請求被告賠償5 萬元，以填補原告精神損害於萬一。
㈧為此，依據所有權與不當得利之法律關係，請求：
①被告應將臺北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號樓頂之如
附圖821 及821-B 上之地上物拆除，並將前開區域騰空返還原告及全體共有人，及自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還前揭區域止，按月給付原告新台幣貳仟貳佰參拾元整。
②被告應容忍原告進入臺北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號4樓房屋，對其內造成漏水之浴室等為修復行為。
③被告應給付原告45萬5337元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之遲延利息。
④原告願供擔保請准宣告假執行。
⑤訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：㈠系爭3 樓房屋可能係因屋齡已達30年，3 樓支柱之磚牆內附
之進水管及排水管因年久失修自行損破而漏水，而非可歸責於原告之事由造成損害。
㈡為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠台北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號3 樓房屋係原告所
有，同縣市路段214 巷16弄12號4 樓房屋係被告所有，系爭
2 棟房屋係於64年11月25日建造並登記完成，原告係於90年11月30日因買賣取得系爭3 樓房屋所有權，被告則係於84年11月28日因買賣取得系爭4 樓房屋所有權（詳附於本院卷第11至3頁之建物登記謄本）。
㈡被告於系爭4 樓房屋之屋頂平台僱工建築鐵皮房屋，經台北
縣政府違章建築拆除大隊拆除違章建築之主體部分，惟鐵窗、牆面等地上物仍占用屋頂平台如附圖821 、821-B 所示合計為97.31 平方公尺（821 部分占用83.84 平方公尺，821-
B 部分占用13.47 平方公尺）之面積（有台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖足慼），而系爭房屋坐落台北縣○○鄉○○段○○○ 號土地，該地號土地於96年1 月時之申報地價為每平方公尺9,280 元（詳本院卷第13頁之土地登記謄本）。
㈢原告所有系爭3 樓房屋天花板有多處漏水，目前仍有潮濕現象，但不如以前嚴重（詳本院卷第17頁）。
四、本件爭點與本院判斷：㈠原告請求被告將占用之頂樓平台返還予原告及其他共有人全
體，及請求被告返還占用頂樓所受相當於租金之不當得利部分：
①按「大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上
不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。本件上訴人既未經全體共有人之同意，擅於前開大樓十二樓之一屋頂平台加蓋係爭建物，自係侵害共有人之權利。被上訴人主張所有權被侵害，請求上訴人自系爭建物遷出並拆除，洵屬正當，應予准許。」最高法院84年度台上字第2683號判決著有明文。
②查兩造所有房屋所在之大樓係4 層樓之建築物，4 樓屋頂平
台性質上不許可割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，係大樓之共同部分，被告未經全體共有人之同意於頂樓上搭建鐵皮房屋，核係侵害共有人之權利，則原告依據民法第767 條、第821 條規定，請求被告將頂樓上之建物拆除，並將頂樓平台返還予原告及其他共有人全體，為有理由。
③次按「共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所
有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權。」最高法院51年度台上字第3495號判例著有明文。又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權佔有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其佔有係爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院61年度台上字第1695號判例亦著有明文。
④經查被告未經全體共有人同意於頂樓平台搭建鐵皮房屋，顯
無正當源權，係屬不法侵害原告之共有權，並受有相當於租金之不當得利，原告自得依侵權行為與不當得利之法律關係請求被告賠償。次查系爭821 地號土地於96年1 月時之申報地價為每平方公尺9,280 元，有土地登記謄本1 件足憑，自應以該申報地價作為計算被告所受不當得利之基礎，原告雖主張：系爭821 地號土地之公告地價為每平方公尺1 萬1,00
0 元，並應以此計算被告所受不當利之金額云云，惟參酌最高法院81年度台上字第1766號判決要旨：「按土地法第97條第1 項所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80% 為其申報地價，該條例第16條規定甚明。」原告主張以公告地價據以計算土地價額，於法無據，不足採信。再查系爭821 地號土地其上有合法建物4 層，加上被告於頂樓上搭建之鐵皮房屋，總計為5 層，則被告於頂樓上加蓋之建物，應僅使用系爭821 地號土地之1/5 。另徵諸一般交易常情，土地租金率通常為土地價額之3-5%，原告主張：土地租金應按土地價額10% 計算云云，核屬過高，應以土地價額之5%為適當，據此計算，原告每月得請求被告返還之不當得利金額應為188 元（計算式：97.31*9280*0.05*(1/5)*(1/4)/12 =188 ，元以下四捨五入），其得請求被告返還自起訴狀繕本送達之日（即96年11月29日，詳調解卷第33頁）往前回溯5 年之金額為1 萬1288元（計算式：97.31*9280*0.05*(1/5 )*(1/4)*5=11288 ，元以下四捨五入）；及自96年11月30日（即起訴狀繕本送達翌日）起至返還占用之頂樓平台之日止按月於每月30日給付188元。
⑤原告雖主張：被告占用頂樓平台須按占用須按占用該部分之
基地計算（即不必再除以現有樓層數），且台北縣泰山鄉之租金行情為每坪326 元至490 元，被告每月租金收入至少為
95 84 元，原告請求被告每月返還不當得利8920元，並無過當云云。惟查系爭建物連同被告加蓋之頂樓合計為5 樓，苟不除以樓層數，於5 層數均遭同一人占用之場合，計年息10% 計算，占用人每年即須支付法定地價之50% ，於占用10層樓之場合，即須支付全部法定地價，豈得事理之平？是於分層占用基地之場合，斷無不按占用人占用樓層比例計算不當得利之理。再者，原告所提出每坪租金之行情，係指建物連同基地出租之行情，而非單純出租土地即可獲得之租金，承租人所支付之租金除部分用以支付占用基地之價值外，其餘部分則係用以支付建物之價值，基地占用人就其建物出租而獲得之租金部分，並非無法律上原因受有利益，則原告將被告就其建物出租而獲得之租金部分亦視為不當得利，並請求被告返還，核屬無據。
㈡原告請求被告忍容原告進入系爭4 樓房屋修繕3 樓房屋室漏水之行為，及賠償修復漏水費用17萬536 元部分：
①按「他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管
線，必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕。」公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款定有明文。查原告主張其所有系爭3 樓房屋天花板漏水之事實，已據提出現場照片8 件為證，且經台灣省土木技師公會鑑定係樓上（即系爭4 樓房屋）地板長期滲水、陽台底部滲水崩壞導致天花板產生白華及油漆剝落、牆面及天花板鋼筋鏽蝕膨脹進而混凝土崩落，有該會現況鑑定報告書1 件附於本院卷第105頁足憑，自堪信為真實。因原告所有系爭3 樓房屋天花板係位於被告所有系爭4 樓房屋樓地板之下方，衡諸常情，原告修復其所有系爭3 樓房屋天花板，自須行經被告所有4 樓房屋之樓地板，則原告依前揭規定請求被告容忍原告進入系爭
4 樓房屋對為修復行為，核屬有據。②次按「專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費
用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」公寓大廈管理條例第12條定有明文。
查原告3 樓房屋天花板漏水所受之損害，經台灣省土地技師公會鑑定預估回復原狀費用為17萬536 元，有現況鑑定報告書1 件附於本院卷第106 頁足憑，因原告3 樓天花板漏水所造成之損害係因被告4 樓房屋地板長期滲水、陽台底部滲水崩壞所導致，修繕費用係可歸責於被告之事由所致，則原告請求被告賠償修繕費用17萬536元，亦屬有據。
㈢原告請求被告賠償因系爭3 樓房屋天花板漏水造成之非財產
上損害5 萬元部分：原告雖主張被告拒絕修繕，造成房屋嚴重受損，原告除需忍受房屋漏水之苦外，尚需擔心水泥剝落及天花板塌陷之危險，爰請求填補精神損害5 萬元云云。惟查系爭3 樓房屋天花板雖有多處漏水，但目前僅有潮濕之現象，不如以前嚴重，已據兩造於本院97年1 月31日審理時陳述甚明，且原告所有之系爭3 樓房屋亦未經鑑定確有結構之上安全問題，尚難認係不法侵害他人居住安寧之人格利益情節重大，則原告請求被告賠償精神損害5 萬元，於法無據。
五、從而，原告依據所有權與不當得利之法律關係，請求被告將占用系爭房屋頂樓平台如附圖821 及821-B 面積所示之地上物拆除，並將占用之頂樓平台騰空返還原告及全體共有人，及自96年11月30日起至騰空返還占用頂樓平台之日止按月於30日給付188 元；請求被告容忍原告進入系爭4 樓房屋進行復修行為；以及請求被告給付18萬1824元（即修繕費17萬53
6 元及五年不當得利1 萬1288之總合），為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行與免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 5 日
書記官 黃琴茜