臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第1686號原 告 乙○○訴 訟 代 理 人 劉永培律師被 告 辛○○
戊○○丁○○己○○丙○○癸○○子○○壬○○共同訴訟代理人 蘇誌明律師上列當事人間請求返還價金等事件，於中華民國98年3 月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣柒拾萬元，及自中華民國九十七年六月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣柒拾萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告聲請對被告核發支付命令時原聲明請求：「債務人（即被告）應共同給付債權人（即原告）新臺幣（下同）210 萬元，及自本件支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」等語，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應連帶給付原告210 萬元，及自本件支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序部分：本件被告之被繼承人溫竹欉與訴外人庚○○共同出售系爭土地予原告（附件四），自應連帶負損害賠償責任（原證二）。被告等人既為溫竹欉之繼承人，且均未拋棄繼承，渠等就被繼承人溫竹欉對原告之債務，亦應負連帶責任，即渠等應與訴外人庚○○連帶給付原告210 元，原告並無重複請求之情。本件請求之基礎事實係為同一，原告依法變更聲明如上，合先敘明。至於被告雖主張鈞院97.7.4. 裁定（97年補字第872 號）有關命原告於5 日內提出準備書狀及繕本，逾期未補正即駁回原告之訴，原告既已逾期提出，自應依前述裁定駁回云云。惟按「裁定期間並非不變期間，故當事人依裁定應補正之行為，雖已逾法院之裁定期問，但於法院尚未認其所為之訴訟行為為不合法予以駁回前，其補正仍屬有效，法院不得以其補正逾期為理由，予以駁回。」最高法院51年台抗字第169 號判例要旨參照。準此，鈞院前揭裁定應為訓示規定，原告既已於裁定駁回訴訟前補正，自難謂程序非屬合法有效。
(二)被告之被繼承人溫竹欉於民國61年間，與訴外人戴明珠訂定「土地交換使用契約書」（原證一），將台南縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之部分面積72平方公尺與其交換使用，現由訴外人戴明珠之子戴其才使用中。被告遂主張原告乃係購買1222平方公尺土地，權利範圍1222分之1094，被告尚有128 平方公尺未出售予原告，倘確有交換使用，則原告可使用之面積亦無短少，何來權利受損云云置辯。惟原告購買系爭土地時，並不知悉溫竹欉與訴外人戴明珠訂有「土地交換使用契約書」（原證一），且共同出賣人溫竹欉、庚○○於斯時並鄭重聲明無人占用系爭土地。直至96年10月間，地政事務所測量指界時，原告才知悉戴其才之建物有占用系爭723-2 地號土地等情，足致原告可使用之面績短少，顯有權利瑕疵，侵害原告之事實甚明。準此，原告遂於96年10月25日委請律師發函予溫竹欉、庚○○（附件五），要求渠等於1 個月內處理本件爭端。嗣於同年11月27日，因渠等未為置理，原告再次委請律師發函為解除買賣契約之意思表示。如溫竹欉、庚○○認為原告指控渠等與戴明珠間對於系爭土地交換使用之情，並非真正。為何任由原告解除契約，而從未表示任何意見。益證，溫竹欉與訴外人戴明珠間，確有訂定「土地交換使用契約書」，且對於原告之指控，並不爭執。何況，依原告委請第三人至系爭土地測量繪製之成果圖與空照圖（原證四）斜線部分所示，系爭土地除有上開侵害原告權利之事實外，尚有其他人占用情形，被告對此亦不爭執。是本件確已構成解約條件，不容被告空言狡辯。
(三)有關對訴外人庚○○請求部分，原告前向法院聲請核發支付命令，渠從未提出任何異議，並已確定在案。
(四)至於被告辯稱買賣契約書第2 條之付款約定中二、扣抵83年10月18日收取肆拾萬元，其權利人為第三人許其江，於簽訂買賣契約時業已死亡，而原告並非其繼承人，則何以原告能以第三人許其江之權利充當價金云云，係為混淆視聽。前揭被告所指給付條件，業經被告之被繼承人溫竹欉同意並簽訂契約，縱令原告非第三人許其江之繼承人，亦難謂原告不得以之主張扣抵。是原告確已履行給付義務，要無疑羲。
(五)被告復謂原告僅購買部分持分，並非系爭地號之全部，依法在共有物分割或訂定分管契約或經全部共有人同意前，本無權使用系爭土地，根本無所謂使用面積減少之可能，且土地鑑界前雙方皆不知悉有第三人占有，要求被告負責確無理由云云，亦屬無稽。但系爭土地出賣人既鄭重聲明無任何權利瑕疵，本件系爭土地既遭他人占用，原告權利受有侵害即有瑕疵，此亦不問第三人之無權占用，是否非被告或被告之父同意，被告自應負責，乃屬當然。何況，本件確已訂有分管契約（原證五），第三人占用部分均在原告分管使用範圍內，被告上開陳述，純係卸責之詞。
(六)綜上所陳，原告權利確已受有侵害，被告對於原告委請律師發函通知限期排除侵害乙事，既均置之不理，顯已違反系爭買賣契約書第3 條之約定，原告自得依買賣契約書第9 條約定，請求被告將所收金額加一倍賠償與原告，即被告應給付原告買賣價金105 萬元加一倍，共210 萬元。
(七)證據：提出戶籍謄本、繼承系統表、臺灣臺南地方法院97年
4 月30日97南院雅家字第0970019918號函、土地房屋買賣契約書、康四評律師96年10月25日96鼎評字第961025號書函及郵政掛號郵件收件回執、康四評律師96年11月27日96鼎評字第961127號書函及郵政掛號郵件收件回執、臺灣臺南地方法院97年1 月18日97年度促字第70734 號支付命令及確定證明書（95年1 月25日送達債務人庚○○，溫竹欉部分失效）、土地交換使用契約書、衛星照片、98年2 月6 日申請函、臺南縣玉井地政事務所98年2 月12日所測量字第0980000556號函、協元測量工程有限公司98年01月16日台南縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號建物測量成果圖套繪地籍圖、土地所有權買賣移轉契約書（96年05月22日）、共有土地分管契約書及分管圖等影本為證據，並聲請訊問證人甲○○、庚○○、丑○○，並聲請至現場履勘及囑託地政機關勘測。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序部分：緣鈞院於97年7 月4 日裁定（97年補字第872 號）命原告於5 日提出準備書狀及繕本，逾期未補正即駁回原告之訴，惟原告至97年8 月28日仍未提出，則依前述裁定，應予以駁回原告之訴，合先敘明。
(二)就原告所提出之原證一 (土地交換使用同意書)， 被告否認其真正，且由原證一觀之，該份文件 (包含契約人簽名) 之書寫均為一人，其筆跡明顯與原告所提買賣契約書上之溫竹欉親筆簽名不同。足證，原告主張溫竹欉與他人簽定土地交換使用同意書並不實在。又該份交換使用同意書內容所涉及之土地乃為723 地號及723 之1 地號，並無系爭723 之2 地號，足見，原告之主張實無理由。
(三)原證一不論其是否為真正，皆不會影響原告之權益，且系爭土地買賣契約，原告係購買系爭土地1222分之1094之持分，並非購買全部地號之土地，按「共有物，除契約另有約定外，由共有人共同管理之」民法第八百零二條定有明文。現原告主張其可使用之面積短少？究為何指？蓋原告並非購買系爭土地全部亦無分管契約，而係購買部分持分，尚有1222分之128 之範圍非屬原告所有，而遭戴其才無權占有之部分僅
37.6平方公尺（1222分之37.6），且其占用亦非被告或被告之父溫竹欉同意自非買賣契約第三條「本件土地房屋甲方鄭重聲明並無上手來歷不明又無權利瑕疵或其他債務糾紛，如有第三人對於本件房屋所有權等有所主張或其他糾葛時，由甲方負完全責任釐清絕不得對乙方有任何損失」約定之情形，則被告自應無須負責。
(四)另連帶債務之成立，須法律有規定或經明示者為限，民法第
272 條定有明文。現原告主張被告之父溫竹欉與案外人庚○○共同出售，故應負連帶責任；惟，契約並無明定，且法律並無規定；因此，原告主張被告等應與案外人庚○○負連帶責任，依法確為無據。事實上，單純於法律上討論，此種情形，至多屬民法271 條之可分之債，而非屬連帶債務，併予說明。
(五)且依證人前次庭訊證述，買賣契約書上第二條之付款約定中
二、扣抵83年10月18日收取肆拾萬元及備註所提之文件，其權利人皆為第三人許其江，現該人簽訂買賣契約時業已死亡，而原告並非其繼承人，則何以原告能以第三人許其江之權利充當價金？原告之給付義務是否已完成？疏有疑義？
(六)原告僅購買部分持分，並非系爭地號之全部，依法在共有物分割或訂定分管契約或經全部共有人同意前，依民法第八百零二條之規定，本即無權使用系爭土地，職之，根本無所謂使用面積減少之可能，況現第三人之無權占用，並非被告或被告之父同意，且於購買前原告亦不否認親自去系爭土地上查看，可見，於土地鑑界前雙方皆不知悉有第三人占用，要求被告負責確無理由。
參、得心證之理由：
一、原告主張被告等人為訴外人溫竹欉之繼承人，溫竹欉已於97年1 月23日死亡，且被告等並未拋棄繼承等情，為被告等所不爭執，並有原告提出之戶籍謄本、繼承系統表及臺灣臺南地方法院97年4 月30日97南院雅家字第0970019918號函影本在卷可參（見本院97年度促字第30212 號民事卷宗第6 至19頁，以下稱督促程序卷），則原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張其與訴外人溫竹欉、庚○○等2 人於96年6 月間就坐落臺南縣○○鄉○○○段723 之1 地號土地內土地面積1,222 平方公尺出賣範圍1222分之1094及臺南縣玉井鄉望明村望明102 之1 號建物所有權全部，此有原告提出之土地房屋買賣契約書影本在卷可稽（見本院督促程序卷第20至23頁），並由原告與庚○○於96年6 月11日訂定土地所有權買賣移轉契約書，且經公證人認證，此有該經公證人認證之土地所有權買賣移轉契約書影本在卷可參（見本院卷第101 至
102 頁），且據證人甲○○到庭所陳：「他們價錢合意之後，就到現場勘驗，然後到乙○○的佛寺打買賣契約。我是全程在場。」、「知道有庚○○在土地上有一間農舍，除了這個以外就沒有了。」、「我們自己請的測量公司去現場鑑界的時候才知道土地上有戴其才的鐵皮屋，然後戴其才才拿出交換土地使用的契約書。土地交換契約是溫竹叢跟戴明珠訂立的，戴其才是戴明珠的兒子，戴明珠已死亡，所以契約書是由戴其才提出。」、「我們有向溫竹叢接洽，他要我們另外向地政事務所申請測量，如果確實有佔用他願意排除並交付。我們於96年8 月27日申請地政事務所測量，地政事務所於96年10月12日到現場勘測，測量結果與測量公司相同，都是有別人的房子在我們買受的土地上。我們請他排除佔用，他就置之不理，我們請律師發函催告並解除買賣契約，並聲請發支付命令。」等語（見本院97年12月16日言詞辯論筆錄，卷第73頁以下），足見原告所主張其與訴外人溫竹欉、庚○○等2 人就前揭土地訂定買賣契約之事實，當堪採信；至於證人庚○○到庭所稱其於溫竹欉賣地時並無在場等情，經核證人自承曾在買賣契約書上簽名（見同前筆錄），且依原告所提出之前述經公證人認證之土地所有權買賣移轉契約書影本所示，可知證人庚○○乃是親自在公證人之面前用印於該契約書上（公證法第101 條第1 項參照），縱使證人庚○○在代書甲○○之面前與原告訂定系爭買賣契約時，對於其在契約書上用印之印象記憶不清，然一般土地買賣契約常經代書處理後，通常即委由代書向地政機關送件申請移轉登記，其有經公證人就契約予以公證或認證者並非常見，而本件原告與證人庚○○間之上述土地所有權買賣移轉契約書卻是特意前往臺灣高雄地方法院所屬民間公證人陳祺昌事務所辦理認證（依臺灣高雄地方法院所屬公證人名簿記載公證人陳祺昌事務所係設於高雄市○○區○○○路○○號），證人庚○○所稱不知土地買賣之事等語，尚非無疑，且與其於同日到庭所稱之「我只知道買賣的事，但詳細內容我不知道。我的房子佔到溫竹叢的地，所以我向他買了一點權利，所以土地上有我的名字。」等情節不符，則其所稱不知土地買賣等事，應非可遽採。此外，依據前揭原告所提出之土地房屋買賣契約書影本所載內容，該門牌號碼為玉井鄉望明村望明102之1 號房屋經加註「上項房屋96.6.8前由賣方自行拆除完畢。」等字樣，並經訴外人溫竹欉簽名於加註之字旁，該買賣價金共105 萬元，約定交付方式為契約成立同時由買方以現金10萬元及扣抵83年10月18日收取之40萬元現金共計50萬元為定金，96年6 月2 日買方續付賣方55萬元，字旁並加註：
「96.6/1由買方交付現金伍拾伍萬尾款由賣方點輕無誤收執簽名」等字樣，並由見證人甲○○、庚○○、溫竹欉簽名於加註之字旁，契約書印刷條文之末空白處並以手寫加註：「備註：一、民國八十三年十月十八日所立收據付款金額肆拾萬元，二、民國八十三年十月二十二日所立買賣合約書支付伍拾伍萬元，於尾款交付完畢及交付房屋完畢之日起自動失效，交出賣人甲方收執。」等字樣，此有該土地房屋買賣契約書影本附卷可參，又參照前述證人甲○○到庭所述情節，可知原告與訴外人溫竹欉、庚○○就前揭土地訂定系爭買賣契約，乃係為解決溫竹欉前於83年間與訴外人許其江間就同一土地所訂定之買賣契約尚未能完全履行之久懸問題，而由原告付出剩餘款項，使溫竹欉得將系爭土地移轉予原告，故有將許其江之前已經支付之款項充作系爭買賣契約價金一部之約定，並進而約定於系爭買賣契約履行完畢後，合意解消訴外人溫竹欉與許其江前於83年間之買賣契約及交付價金等未了契約問題之事實，亦甚為顯然，被告抗辯稱訴外人許其江部分與本件無關等語，尚無可採；又依照證人甲○○到庭所陳之上述情節，訴外人許其江乃在原告目前擔任住持之佛寺之前任住持，可見許其江與溫竹欉訂定買賣契約買受前揭土地，其意應非供自己私用，而本件原告與訴外人許其江間雖無繼承關係，但因原告承繼許其江擔任佛寺住持，故有繼受許其江與溫竹欉間就前揭土地所成立之買賣契約關係之意思，因而雖然無繼承之事實，但依契約當事人即原告與溫竹欉間之合意，使許其江已經支付與出賣人溫竹欉之買賣價金作為本件系爭買賣契約之買受人應支付價金之一部，依私法自治原則，契約當事人為如此約定自無不可，且其約定亦對於契約當事人及其繼受人有拘束力自不待言，則此部分事實，亦堪予認定。
二、原告又主張被告之被繼承人溫竹欉前於61年間即與訴外人戴明珠訂定「土地交換使用契約書」，將前揭土地部分面積72平方公尺互相交換，該部分現由戴明珠之子戴其才使用中，但訴外人溫竹欉、庚○○與原告時已經聲明系爭土地無權利瑕疵存在，但至96年10月間，地政事務所測量指界時，原告才知悉戴其才之建物有占用系爭723-2 地號土地等情，致原告可使用之面積短少而有權利瑕疵，因而於96年10月25日委請律師發函予溫竹欉、庚○○，要求其於1 個月內處理，又於11月27日再次委請律師發函為解除買賣契約之意思表示，因而主張依系爭買賣契約第9 條約定，請求被告應返還已收價金105 萬元加一倍共計210 萬元等情，但為被告所否認，並抗辯稱原告所承購之土地僅有其中1222分之1094，對於原告之權利並無侵害等語。經查：
（一）訴外人溫竹欉與戴明珠前於61年4 月21日訂定「土地交換使用契約書」，雙方約定：「茲溫竹欉與戴明珠等為鄰接交換使用之關雙方契約條件詳明于左：第一條：溫竹欉所○○○鄉○○○段○○○號土地與戴明珠所○○○鄉○○○段○○○號之一土地鄰接此幫經勘測結果雙方各有互侵其互侵部分之土地使用權雙方各願交換使用。第二條：其交換使用之不分乃雙方在現場所築成之石岸為界嗣後各不得再主張任何之權利。第三條：對於本契約一切條件其當事人各願擔保第三人就該交換使用之土地主張任何之權利。右條件經互相之同意確實履行各不得反悔異議恐口無憑特立本契約書各於左列簽名蓋章為據」等語，此有原告所提出之由溫竹欉與戴明珠簽名之「土地交換使用契約書」影本在卷可參（見本院卷第47頁），因本件原告與訴外人溫竹欉、庚○○間所訂定之系爭土地買賣契約標的○○○鄉○○○段723 之2 地號，與前揭溫竹欉與戴明珠所訂定之土地交換使用契約中所載之土地為芒子芒段723 地號及
723 之1 地號土地，並不相同，原告主張依據前揭溫竹欉與戴明珠前有交換互相侵入對方土地使用權利之契約主張溫竹欉與戴明珠間有此互相交換土地使用權之事實，自無可採。
（二）按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」，民法第
354 條第1 項定有明文；經查，依據原告所提出之其自行委由協元測量工程有限公司就前揭土地實際使用狀況實施測量成果，前○○○鄉○○○段723 之2 地號土地上，尚有訴外人戴其才使用其中之37.6平方公尺土地，訴外人鄭美麗使用其中之30.4平方公尺土地，此有原告提出之協元測量工程有限公司98年01月16日台南縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號建物測量成果圖套繪地籍圖一件在卷可參（見本院卷第90頁），復參照證人甲○○到庭所稱情節，前述協元測量工程有限公司之測量成果圖當可採信，則原告所主張前揭723 之2 地號土地上有訴外人戴其才使用部分土地之事實，當堪信為真實，而系爭買賣標的土地上既有第三人占有使用部分土地，使買受人所得使用土地之面積減少，自難謂非無瑕疵存在；被告雖抗辯稱原告所買受之標的為芒子芒段723 之2 地號土地中之1222分之1094，於土地尚未分割前，尚無損害存在一節，然前揭723 之2 地號土地上尚有共有人庚○○使用部分土地，故於系爭買賣契約成立時，原告並與庚○○訂立分管契約，約定共有人庚○○得使用該土地部分面積，此有原告所提出之「共有土地分管契約書及分管圖」影本在卷可參（見本院卷第102 頁反面及第103 頁），則可見原告買受前揭723 之2 地號土地中1222分之1094之緣故，乃係保留共有人庚○○已經在該土地上使用之現狀，此情形與庚○○到庭所述之情節相符，故而原告未買受前揭723 之2 地號土地之全部，而僅買受其中大部分權利比例，並非因預知該土地上有訴外人戴其才占有使用之情形，而不願買受該部分已經遭戴其才占有使用之部分權利，就原告所買受之權利範圍，依其與共有人庚○○協議分管之範圍內存在有其他非土地共有人占有使用之情形，使其所得使用之面積因而減少，應可認為有標的物效用減少之瑕疵存在，原告主張其所買受之標的物有瑕疵存在一節，即堪採取，被告此部分抗辯尚非可採。
（三）再按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」、「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，民法第356條第1 項至第3 項分別定有明文；又按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，亦為民法第359條所明定。經查，依據證人甲○○到庭所述，原告第一次請民間測量公司就前揭土地進行測量時間乃在96年8 月27日，此有前揭言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第75頁），而原告又在96年10月25日委由康四評律師以書面向前揭土地出賣人溫竹欉、庚○○催告稱：「據當事人乙○○小姐來所諉稱：「本人於九十六年五月廿二日向庚○○、溫竹欉（以下簡稱台端）購買坐落台南縣○○鄉○○○段七二三之二地號地面積一二二二平方公尺權利範圍一二二二分之一○九四暨地上建物台南縣玉井鄉望月村望月一○二之一號所有建物全都，此有土地房屋買賣契約書為證。惟查：
本人取得上揭不動產所有權後，竟發現台端曾於六十一年間將上揭土地之部分面積約七十二平方公尺與戴明珠交換使用，現並由戴明珠之子戴其才使用中。該等事實雙方在簽訂買賣契約時台端竟未曾告知，致本人因而遭受損害。
依據雙方土地房屋買賣契約書第三條『本件土地房屋甲方鄭重聲明並無上手來歷不明又無權利之瑕疵或其他債務之糾紛如有第三人對於本件買賣或對於本件土地房屋所有權等有所主張或其他糾葛時概由甲方負完全責任解決清楚絕不得對乙方有絲毫損失』之約定，顯然台端已違反本件買賣契約在先，茲限台端應於收受本函後一個月內解決上開爭端，否則本人將依契約書第九條『甲方違背本契約各條所定意旨者視為不賣應須將所收金額加一倍賠償與乙方』之約定，解除本件買賣契約並請求損害賠償，絕不寬貸」等語前來。」等語，該康四評律師96年10月25日書函並已於96年10月25日送達訴外人庚○○（溫竹欉部分亦為庚○○代收），此有康四評律師96年10月25日96鼎評字第961025號書函及郵政掛號郵件收件回執影本在卷可參（見本院督促程序卷第23頁正、反面），嗣原告又委由康四評律師於96年11月27日以書面向訴外人溫竹欉、庚○○催告稱：
「據當事人乙○○小姐來所諉稱：「本人曾於九十六年十月廿五日委託貴大律師發送律師函請求庚○○、溫竹欉先生（以下簡稱台端）應將本人向台端購買之坐落台南縣○○鄉○○○段七二三之二地號土地面積一二二二平方公尺權利範圍一二二二分之一○九四暨地上建物台南縣玉井鄉望明村望明一○二之一號所有建物全部中，台端與戴明珠交換使用之土地面積七十二平方公尺紛爭解決清楚，免得本人之權益受損在案。茲該律師函經台端收受後已逾一月竟仍置之不理，顯見台端已無解決該項爭端之誠意。為此本人決依上揭土地買賣契約書第九條：『甲方違背本契約各條所定意旨者視為不賣應須將所收金額加一倍賠償與乙方』之約定，以本律師函為解除本件買賣契約之意思表示，並將依約請求台端應付之法律賠償責任」等語前來。」等語，該康四評律師96年11月27日書函並已於96年11月28日送達訴外人庚○○、溫竹欉，此有康四評律師96年11月27日96鼎評字第961127號書函及郵政掛號郵件收件回執影本在卷可參（見本院督促程序卷第24頁正、反面）。而土地是否遭第三人占有使用之情形，並非可以即知之瑕疵，原告於經委請測量業者就現地予以勘測後，始發見前揭土地上有訴外人戴其才占有使用之情事存在，委由康四評律師代為以書面通知出賣人庚○○及溫竹欉，嗣又以書面對出賣人庚○○及溫竹欉為解除系爭買賣契約之意思表示，此有前揭康四評律師之2 份件書函影本及郵政掛號郵件收件回執影本附卷可參，則原告主張依前揭民法第359 條規定，解除系爭買賣契約一節，應堪認為可採。
（四）又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，為民法第
259 條所明定，本件原告主張系爭買賣契約業經其合法解除，因而請求出賣人庚○○及溫竹欉應返還已受領之價金計105 萬元，當屬可採。（原告前並向臺灣臺南地方法院聲請對債務人庚○○及溫竹欉核發支付命令，請求債務人庚○○及溫竹欉應給付原告210 萬元，其中對於訴外人庚○○部分業經確定，至於溫竹欉部分則因債務人已經死亡而無法送達因而使支付命令失效，此有原告提出之臺灣臺南地方法院97年1 月18日96年度促字第70734 號支付命令及97年4 月15日確定證明書影本在卷可參，見本院督促程序卷第25、26頁）。
三、再按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，民法第
260 條定有明文，本件原告主張系爭買賣契約既經解除，但依該買賣契約第9 條約定，出賣人尚應賠償已收金額之一倍金額與買受人，因而請求出賣人庚○○及溫竹欉除應返還原告已收價金105 萬元外，尚應再加給一倍賠償即105 萬元一節；經查，依據原告所提出之前揭土地房屋買賣契約書第9條約定：「甲方違背本契約各條所定意旨者視為不賣應須將所收金額加一倍賠償與乙方而甲方不得異議。」等語，乃屬關於違約金之約定，於出賣人有違約之情事時，買受人得請求出賣人賠償其已收金額一倍之違約金，則依前揭法條及系爭買賣契約當事人之約定，原告主張出賣人庚○○及溫竹欉應給付違約金一節，自屬可採。惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，為民法第252 條規定甚明，本院衡酌前揭買賣契約所約定之違約金數額為已收價金之一倍計算，倘系爭買賣契約之履行程度僅及交付定金階段，依照定金數額之一倍計算之違約金尚難認為過高，然本件系爭買賣契約之價金已經全部支付完畢，違約金即高達全部價金之數額，其比例顯然過高，應有依前揭法條規定予以酌減之必要。本院斟酌買受人因買受前揭具有瑕疵之標的物，又需解除契約，請求出賣人回復原狀等所受之損害，認為本件系爭買賣契約之違約金應酌減為35萬元為適當，原告此部分請求於此數額範圍內方屬可採，其超過此數額範圍者，即非可採。
四、按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者，亦同。」、「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」、「無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，民法第271 條、第272 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件原告與出賣人庚○○、溫竹欉等2 人訂定系爭不動產買賣契約，就出賣人庚○○、溫竹欉等2 人間並無明示約定其契約上之義務對於債權人各負全部給付之責任之表示，故就返還買賣價金及給付違約金之義務於訴外人庚○○及溫竹欉間應屬二人負同一債務之情形，且其所負之前揭返還買賣價金及給付違約金之義務乃屬給付金錢之債，乃屬可分之債，雖然就前揭723 之2 地號土地在出賣人庚○○及溫竹欉之間權利比例並非相等，而以溫竹欉擁有較大之權利比例且主導系爭土地買賣契約之進行，但因契約上並未約定其分擔比例，故仍應依前揭法條規定，平均分擔其給付之義務，從而，原告就出賣人庚○○及溫竹欉應僅得各請求返還已收買賣價金之半數及違約金之半數，即對於出賣人溫竹欉即僅得請求給付合計70萬元（註：原告對於庚○○之請求部分，因已有與確定判決效力相同之支付命令存在，故不在此論列庚○○部分應給付之金額）。
五、按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」、「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」，民法第1148條第1 項、第1153條第1 項分別定有明文。本件原告主張被告等人為與原告訂定系爭不動產買賣契約之溫竹欉之繼承人，且均未向法院聲明拋棄繼承或為限定繼承之事實，為被告所不爭執，業如前述，則原告主張被告等應繼承溫竹欉之財產上之一切權利義務，而原告就系爭不動產買賣契約對於出賣人溫竹欉所生之債務，亦應由被告所繼承，且就該債務應負連帶清償責任等節，即堪採取。綜上所述，原告依據其與被告等之被繼承人溫竹欉間之系爭不動產買賣契約及繼承之法律關係，請求被告等應連帶返還價金及給付違約金與原告於70萬元及及自起訴狀繕本送達翌日即97年6 月20日（本件應送達於被告之支付命令之最後送達日，係於97年6 月9 日分別寄存在臺北縣政府警察局中和分局錦和派出所、秀山派出所而為送達，依民事訴訟法第
138 條第2 項規定，應經過10日即97年6 月19日發生送達效力）起至清償日止按法定利率週年利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額範圍部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
書記官 賴玉芬