臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第1989號原 告 全夆工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○
丁○○上列當事人間請求撤銷詐害行為等事件，經本院於民國97年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、丁○○就坐落如附表所示之不動產，於民國九十六年十二月二十八日所為之抵押權設定行為應予撤銷。
被告丁○○應將上開不動產於民國九十六年十二月二十八日，經台北縣新莊地政事務以九十六莊他字第二五三八九號收件，所為債權額新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
事實及理由
一、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠緣被告乙○○交付由其簽發之支票一紙，內載發票日為民國
96年11月1 ，付款人為永豐銀行西盛分行，票號為AA000000
0 號，金額為新台幣（下同）30萬供原告收執，詎屆期提示竟不獲付款，經原告聲請假扣押被告如附表所示之不動產，始赫然發覺被告二人間於發票日後之96年12月28日設定抵押權，並言明擔保96年12月1 日之金錢借貸債務，而乙○○並無其他資產，原告恐將因其設定行為無法受償，爰提起本件訴訟。
㈡被告等如確於96年12月1 日間借貸，卻於96年12月28日提供
系爭不動產擔保其債權，擔保既存債務，核屬一無償行為，有害於原告之債權，原告自得依民法第244 條第1 項規定請求撤銷，爰起訴如先位聲明所示。又被告乙○○於退票後始為丁○○辦理抵押設定，顯為脫產之舉，應無實際借貸關係存在，自應由其舉證證明，爰起訴如備位聲明所示。
㈢為此，提起先位之訴，請求判決①被告乙○○、丁○○就坐
落如附表所示之不動產，於96年12月28日所為之抵押權設定行為應予撤銷。②被告丁○○應將上開不動產於96年12月38日，經台北縣新莊地政事務以96莊他字第25389 號收件，所為債權額150 萬元之抵押權登記予以塗銷。以及提起備位之訴，請求①確認被告乙○○與丁○○間就如附表所示不動產於96年12月38日，經台北縣新莊地政事務以96莊他字第2538
9 號收件登記之債權額150 萬元抵押權，所擔保之債權不存在，②被告丁○○應將上開不動產於96年12月38日，經台北縣新莊地政事務以96莊他字第25389 號收件，所為債權額15
0 萬元之抵押權登記予以塗銷。
三、被告丁○○則抗辯：㈠乙○○是我太太的親妹妹，從2 、3 年前陸續跟我借錢，10
0 萬元部分有匯款資料，最後一次匯款是97年3 月14日，匯給他們生活費2 萬元，倒數第2 次匯款係96年12月25日，匯款1 萬元，96年12月17日匯30萬元（於本院97年10月23日審理庭呈匯款單3 件為證，經提示原告閱覽後發還），94年3月7日匯款100萬元，紙共383萬元。
㈡我同意房屋拍賣原告優先受償，並同意自己不優先受償，至於抵押權是否塗銷，我沒有意見。
㈢為此，請求駁回原告之訴。
四、經查：㈠原告主張被告積欠其30萬元之事實，已據提出支票及退票理由單各1件為證，自堪信為真實。
㈡被告抗辯其於97年3 月14日匯給乙○○2 萬元，96年12月25
日匯給乙○○1 萬元，96年12月17日匯給乙○○30萬元之事實，已於本院97年10月23日審理提出匯款單3 件為證，經提示原告閱覽後發還；另被告抗辯其於94年3 月7 日匯款100萬元予乙○○，乙○○目前總計積欠其383 萬元之事實，亦據原告不爭執，均堪信為真實。
㈢被告乙○○於於96年12月38日，將其所有如附表所示之不動
產，經台北縣新莊地政事務以96莊他字第25389 號收件，設定債權額150 萬元之抵押權予被告丁○○。
五、本件爭點與本院判斷：㈠按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為；倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之。最高法院51年度台上字第3528號判例著有明文。
㈡經查被告丁○○主張乙○○目前積欠其383 萬元，上開欠款
中於系爭不動產96年12月28日後始匯給乙○○者，僅有97年
3 月4 日2 萬元，經予扣除後，被告乙○○於96年12月28日以前匯給乙○○之款項應為381 萬元，其中被告丁○○能提出匯款單者計有96年12月17日之匯款30萬元，96年12月25日之匯款1 萬元，尚能明確記憶匯款期間而無法提出匯款單者計有94年3 月7 日之100 萬元。則被告乙○○於96年12月28日以如附表所示之不動產為丁○○設定抵押權，係就先存在之債務於事後設定抵押權，即於無償行為。次查被告乙○○目前積欠原告30萬元，復未於言詞辯論期日到庭，亦未具狀陳明除如附表所示之不動產外，尚有何財產足以清償原告之債務，則被告乙○○以如附表所示之不動產為原告設定抵押權，顯然有害及原告之債權，原告自得依民法第244 條第1項之規定予以撤銷。
㈢1 按債權人依民法第244 條第1 項或第2 項之規定聲請法院
撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第4 項前段定有明文，故債權人行使撤銷權，同時聲請命回復原狀，應以該利益之取得人即受益人或轉得人為被告。本件被告乙○○將如附表所示之不動產贈設定抵押權予丁○○，被告丁○○為系爭不動產之抵押權人，依上所述，原告自得請求丁○○回復原狀塗銷上開抵押權登記。
六、從而，被告乙○○以如附表所示之不動產為丁○○設定抵押權，為無償行為，且有害及原告之債權，原告請求撤銷渠等就系爭不動產所為之抵押權設定行為，並請求被告丁○○塗銷上開所有權移轉登記，核屬正當，應予准許。
七、末按備位之訴，係以先位之訴受敗訴判決，為判決之停止條件，原告先位之訴既受勝訴之判決，備位之訴即無庸再予審酌；又被告丁○○於本院審理中已提出匯款予被告乙○○之匯款單為證，堪信其對於乙○○應有債權存在，而乙○○以如附表所示之不動產為丁○○設定抵押權雖屬無償行為，且有害及原告之債權，惟被告丁○○對於乙○○之負債狀況難認已有相當之瞭解，則丁○○於知悉乙○○之負債狀況後，同意讓原告優先受償，核其所為，顯為防禦權利所必要，無庸負擔訴訟費用，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 30 日
書記官 黃琴茜