臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第2394號原 告 甲○○
乙○○己○○戊○○上二人共同法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 黃淑怡律師
林傳哲律師陳冠州律師被 告 庚○○訴訟代理人 丁福慶律師複 代理人 洪嘉傑律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國98年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有如附表所示不動產，於民國八十年十二月十日，以臺北縣中和地政事務所收件字號北中地登字第○六五八六七號所設定本金新臺幣參佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權，於超過本金新臺幣貳佰壹拾伍萬貳仟壹佰參拾柒元之範圍不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告之被繼承人施麗靜前為擔保其向被告之借款，乃於民國
80年12月10日以其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權本金新臺幣（下同）3,500,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟其實際並未借得如上金額之款項，況施麗靜已於87年6 月30日以其配偶丁○○原出售予訴外人吉美建設股份有限公司（下稱吉美公司）、惟嗣解除契約應予返還之坐落臺北縣○○鄉○○段土庫小段68-39 地號至68-41 地號、70-20 地號至70-26 地號等10筆土地（下稱系爭土庫段土地）抵償全部借款債務。是系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在或因全數清償而消滅，依抵押權之主從附隨性，系爭抵押權自應隨同消滅，而被告拒絕塗銷該抵押權設定登記，已對原告就系爭不動產之所有權行使構成妨害，且被告無法律上之原因而享有系爭抵押權登記之利益，亦致原告受有損害，爰依民法第767 條、第179 條規定訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記；另被告與施麗靜既約定以系爭土庫段土地抵償系爭抵押權所擔保之借款債權後，被告應塗銷該抵押權設定登記，則施麗靜已將該土地移轉登記予被告，被告即應依約塗銷該抵押權設定登記，併依上開約定訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，且請求鈞院就前述3 項請求權基礎擇一為原告勝訴之判決。又系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在或已因清償而消滅，則被告復就系爭不動產聲請鈞院以97年度執字第82248 號拍賣抵押物強制執行事件為強制執行，自屬無據，另依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴。
㈡聲明：
⒈確認被告對原告所有系爭不動產，於80年12月10日，以臺
北縣中和巿地政事務所收件字號北中地登字第065867號所設定本金3,500,000 元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
⒊鈞院97年度執字第82248 號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯：其係於80年12月9 日經訴外人丙○○介紹借貸3,500,000 元予施麗靜，並約定清償日為81年12月8 日，而施麗靜於該借款債務到期後，經被告多次催討，皆表示無力清償，嗣於87年間透過丙○○表示其配偶丁○○願以吉美公司所有之系爭土庫段土地清償借款債務，因上開土地僅為零星且遭人占用之畸零地，必須經冗長之訴訟程序排除他人占用後始能為正常利用，故兩造合意以當年公告現值即每坪13,000元計價抵償部分借款債務，是被告實際僅受償1,053,00
0 元。又施麗靜除積欠被告借款本金3,500,000 元外，尚積欠自81年12月9 日起算之法定遲延利息，故其以系爭土庫段土地抵償借款債務之金額，應先抵充自81年12月9 日起至部分清償日即87年7 月30日止共5 年又236 日之法定遲延利息共988,150 元，餘款再抵充借款本金，是其仍積欠被告借款本金3,435,150 元及自87年7 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷㈠原告主張其被繼承人施麗靜前為擔保其被告之借款，乃於80
年12月10日以其所有系爭不動產設定擔保債權本金3,500,00
0 元之系爭抵押權予被告，嗣施麗靜於87年6 月30日以其配偶丁○○原出售予吉美公司、惟嗣解除契約應予返還之系爭土庫段土地抵償上開借款債務等情，為被告所不爭執，且有土地買賣所有權移轉契約書影本、土地登記謄本、建物登記謄本、契約書影本各1 件附卷可稽（見本院卷第5 至7 頁、第105 至124 頁），自堪信為真實。
㈡又原告主張施麗靜向被告實際借款金額未達3,500,000 元，
且其已於87年間以系爭土庫段土地抵償全部借款債務等語，被告則以其確有交付借款3,500,000 元予施麗靜，且系爭土庫段土地僅抵押部分借款債務等語資為抗辯。經查：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。本件原告主張施麗靜向被告借款之金額未達3,500,000 元，而訴請確認兩造間並無系爭抵押權所擔保之3,500,000 元債權存在，則被告主張該借款關係即系爭抵押權所擔保之債權存在，即應由被告就其已交付金錢予施麗靜之事實負舉證責任。⒉依證人丙○○到庭結證稱：「當時是施麗靜來找我表示要
借2,500,000 元，我就幫他介紹向庚○○借錢，當時約定借2,500,000 元，庚○○的太太要求要設定抵押權擔保，設定的擔保金額是2,500,000 元加4 成就是3,500,000 元，2,500,000 元借款是陸續交付」等語（見本院卷第100頁），即證述施麗靜係透過其介紹向被告借款2,500,000元，並應被告配偶之要求，以該借款金額加4 成即3,500,
000 元作為設定系爭抵押權所擔保之債權金額，顯見系爭抵押權設定登記擔保之債權金額，並非施麗靜實際向被告借款之金額，再參酌一般銀行辦理抵押貸款，亦係以借款人實際借款金額加計一定成數，作為辦理抵押權設定登記之擔保債權金額，是證人丙○○證述被告配偶曾要求以施麗靜借款金額加4 成作為辦理系爭抵押權設定登記之擔保債權金額等情，並未悖於常理，自堪採信。從而，依證人丙○○證述上情，僅能證明被告有交付借款2,500,000 元予施麗靜之事實，此外，復未據被告舉證證明另有交付金錢予施麗靜之情事，是本件被告實際貸與施麗靜之金額即系爭抵押權所擔保之借款債權本金金額應僅有2,500,000元。
⒊復按債權人就權利存在之一般要件事實，固應負主張及舉
證責任，惟如係權利障礙、消滅及排除之特別要件事實，則應由債務人負抗辯及舉證之責任，此為舉證責任分配原則之當然解釋。又民法第319 條所定債權人受領他種給付以代原定之給付者，即為代物清償契約，倘經當事人合意且已為現實給付，其債之關係消滅。本件原告主張系爭抵押權所擔保被告貸與施麗靜之借款債權，已以系爭土庫段土地抵償而消滅，即應就該債權因清償而消滅之事實負舉證責任。
⒋原告主張施麗靜於87年6 月30日即與被告協議以系爭土庫
段土地抵償其向被告之借款債務，並已於87年7 月30日將該土地移轉登記予被告等情，業據其提出土地買賣所有權移轉契約書、臺北縣稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、土地登記謄本暨異動索引等件為證（見本院卷第5 至50頁）。又依施麗靜與被告所簽訂之上開土地買賣所有權移轉契約書，乃記載兩造約定系爭土庫段土地之買賣價金總額為1,053,000 元【計算式：39,000＋91,000＋143,000 ＋65,000＋104,000 ＋104,000 ＋104,000 ＋117,000 ＋130,000 ＋156,000 ＝1,053,000 】。
⒌惟原告主張施麗靜係以系爭土庫段土地抵償其積欠被告之
全部借款債務，上開土地買賣所有權移轉契約書係以當年公告現值作為辦理所有權移轉登記之依據等語，被告則抗辯系爭土庫段土地僅為零星且遭人占用之畸零地，必須經冗長之訴訟程序排除他人占用後始能為正常利用，故其與施麗靜即協議以當年公告現值即每坪13,000元計價抵償部分借款債務等語。依證人丙○○到庭證稱：「民國87年間被告要求施麗靜還錢，當時施麗靜的配偶丁○○所有的土地賣給建設公司，但該土地因遭人無權占有後來建設公司不買，就將該10筆土地移轉給被告用以抵償施麗靜積欠被告的債務，因為該土地遭人無權占有必須另以訴訟請求返還，所以當時沒有詳細計算積欠債務的總額，而是以丁○○當時將土地賣給建設公司以每坪新臺幣139,400 元計算大約總值300 多萬元抵償全部債務，當時是約定土地遭無人占有部分全數要回或處理完畢後才塗銷系爭抵押權，後來因為雙方沒有結算，丁○○也出國了，施麗靜罹患憂鬱症自殺身亡，被告也不願意塗銷系爭抵押權」等語（見本院卷第100 至101 頁），並提出契約書影本1 份為憑（見本院卷第111 至124 頁）。證人丙○○雖證述施麗靜與被告於87年間協議以系爭土庫段土地每坪139,400 元計價約3,000,000 多元抵償施麗靜積欠被告之全部借款債務等情，惟其又稱「因為該土地遭人無權占有必須另以訴訟請求返還，所以當時沒有詳細計算積欠債務的總額」及「當時是約定土地遭無人占有部分全數要回或處理完畢後才塗銷系爭抵押權」等語，倘施麗靜本即與被告議定以系爭土庫段土地抵償全部借款債務，則其一旦提出現實給付即將系爭土庫段土地所有權移轉登記予被告，即發生原借款債之關係消滅之效果，又何待事後雙方結算確認債務金額？再觀諸證人丙○○所提出訴外人立益建設事業股份有限公司（下稱立益公司）與訴外人丁○○簽訂契約書之內容，丁○○以每坪139,400 元出售予立益公司之土地，係包括系爭土庫段土地在內之182 筆土地，面積合計約5,300 坪，惟本件施麗靜與被告協議抵償借款債務之系爭土庫段土地僅有10筆，面積為3 至12平方公尺不等之畸零地，合計僅25坪【計算式：（3 ＋7 ＋11＋5 ＋8 ＋8 ＋8 ＋9 ＋10＋12）×0.3025＝25，小數點以下四捨五入】，顯無如丁○○售予立益公司之上開土地具有大規模開發之利用價值，則被告有無可能同意以相同金額即每坪139,400 元計算系爭土庫段土地之價值，即有可疑。是證人丙○○證述施麗靜與被告係協議以系爭土庫段土地抵償全部借款債務等語，非無可議，自難逕信。
⒍此外，原告並未舉證證明施麗靜與被告確有協議以系爭土
庫段土地抵償施麗靜所積欠全部借款債務之事實，自應逕以其等所簽訂上開土地買賣所有權移轉契約書記載之買賣價金總額1,053,000 元，作為其等協議以系爭土庫段土地抵償借款債務之金額。
⒎再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第
229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，此觀民法第323 條前段規定甚明。本件被告借款予施麗靜，乃約定清償日期為81年12 月8日，此為兩造所不爭執，且觀諸土地登記謄本關於系爭抵押權之記載即明（見本院卷第107 頁），則施麗靜屆期未依約清償借款，被告即得依上開規定請求施麗靜給付按法定週年利率百分之5 計算之遲延利息。準此，施麗靜於80年間向被告借款2,500,000 元，迄於87年7 月30日將系爭土庫段土地移轉登記予被告，並以該土地價值共1,053,000 元抵償其所積欠之借款債務，則施麗靜提出之該項清償，應先抵充其自81年12月9 日起至87年7 月30日止共5 年又234 日應給付按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息計705,13
7 元【計算式：2,500,000 ×5%×（5 ＋234/365） ＝705,137 ，小數點以下四捨五入】，其餘額再抵充借款原本347,863 元【計算式：1,053,000 －705,137 ＝347,863】，故施麗靜仍積欠被告借款本金2,152,137 元【計算式：2,500,000 －347,863 ＝2,152,137 】及自87年7 月31日起算之法定遲延利息。
⒏從而，施麗靜設定系爭抵押權所擔保其對被告之借款，尚
有本金2,152,137 元未清償，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過本金2,152,137 元之範圍不存在部分，固屬有據，惟逾此金額之主張則無理由。又系爭抵押權所擔保之債權既未全部受清，則原告主張該抵押權已因其所擔保之債權全數清償而消滅等語，亦屬無據，故其依民法第767 條、第179 條規定或施麗靜與被告間之約定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即不應准許。
㈢按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制，執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項固定有明文。惟強制執行法第14條第2 項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。況抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利，抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。查施麗靜設定系爭抵押權所擔保之借款債權，既僅有部分獲清償，則在該借款債權未全部受償前，尚不生抵押權部分消滅之效力，被告自仍得就抵押物之全部實行抵押權。至原告就施麗靜所清償之借款本金及利息部分，僅得於系爭不動產拍賣所得之價金分配時，主張減少被告受償之金額，但無從依債務人異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。從而，原告依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷本院97年度執字第82248 號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，即屬無據。
㈣綜上所述，本件原告之被繼承人施麗靜實際向被告借貸之金
額為2,500,000 元，嗣又以系爭土庫段土地抵償部分借款本金347,863 元及自81年12月9 日起至87年7 月30日止之法定遲延利息共705,137 元，尚欠本金2,152,137 元及自87年7月31日起算之法定遲延利息。是原告請求確認被告對原告所有系爭不動產，於80年12月10日，以臺北縣中和巿地政事務所收件字號北中地登字第065867號所設定本金3,500,000 元之抵押權所擔保之債權，於超過本金2,152,137 元之範圍不存在部分，為有理由，應予准許；逾此金額部分則無理由，應予准許。又系爭抵押權所擔保之借款債權既未因清償而消滅，則原告依民法第767 條、第179 條及施麗靜與被告間之約定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，另依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷本院97年度執字第82248 號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，均無理由，亦應駁回。
四、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 王瑜玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 4 日
書記官 黃美雲