臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第2312號原 告 戊○○
己○○共 同訴訟代理人 王治魯律師複 代 理人 薄正任律師被 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 周承武律師上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國98年7 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項定有明文。本件原告於民國97年7 月23日起訴時以消費借貸為訴訟標的，其聲明為：㈠被告應依共同協議書第5 項內容新臺幣（下同）100 萬元還給原告戊○○、還原告己○○100 萬元，其中被告丙○○已還原告己○○50萬元。㈡被告應依共同協議書第6 項還貸之後，每個月支付2 萬元給原告戊○○若無房租收入時，再由公款多付3 萬元給原告戊○○（分見本院97年度訴字第2312號卷第99、10
2 、108 、118 頁）。嗣於98年6 月29日變更以履行契約為訴訟標的，其聲明更正為：㈠被告應共同給付原告戊○○10
0 萬元，應共同給付原告己○○50萬元，並均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應共同給付原告戊○○69萬元，並均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應共同自98年1 月21日起按月給付原告戊○○5 萬元。㈣願供擔保請准宣告假執行（見本院同上卷第148頁）。
二、查被告並不同意原告前揭訴訟標的之變更，本院審酌亦無同法第255 條第1 項但書各款所定情形存在，且原告於本件即將辯論終結前始變更訴訟標的，妨礙訴訟之終結，足認其所為此部分變更並不合法，不應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告自軍中退役之後，一無所長，一家生計，即將陷於困境
，無已而在新莊市養豬維生，因刻苦經營，漸具規模，88年原告為擴大牧場經營，向訴外人黃正雄先生購○○○鄉○○○段，瑞樹坑小段第0759-2、0759-4兩筆土地合計1,800 坪。嗣原告因年歲日增，體力漸弱，但事業必須傳承，因而將管理權交付被告乙○○，因乙○○14歲即伴同原告養豬，亦為原告最疼愛之子，為使其全心灌注將牧場經營完好，原告遂將上述牧場於92年7 月4 日以買賣方式贈予被告並登記在被告名下。
㈡被告乙○○竟於獲得牧場經營權後，卻不務正業，除有家室
外，並另築香巢，以致虧損仟餘萬元，原告知悉後，極為不悅，要求收回經營權，以致父子爭論僵持，被告乙○○乃找訴外人王勝聰、甲○○夫婦調解，經調解後，於95年2 月19日由被告2 人及訴外人即原告之長子丁○○等三人共同簽署協議書，其內容為：「共同開戶（三個人的印章）戊○○、乙○○、丙○○在償還貸款後，帳戶立即失效。土地分三等分。豬舍內的豬賣出再還貸款捌佰萬元。壹佰捌拾坪給丙○○（設定）。壹佰萬元還給戊○○、還己○○壹佰萬元。還貸之後，每個月支付貳萬給戊○○，若無房租收入時，再由公款多付參萬元給戊○○。畜牧場經營中，不得私自變更或變賣土地」（下稱系爭協議），原告自亦不再爭回經營權。
㈢被告二人確實積欠原告之消費借貸款，經多次催討未果，迄
今仍未獲清償。又系爭新莊市○○○路○○○ 號房屋係原告於74年8 月15日向訴外人許忠源先生購買之預售屋，迨75年始建造完成移轉建物登記於原告名下，而被告乙○○係00年生，於74年亦年僅18歲，焉能有購屋之能力。原告所訴求者為被告履行系爭協議之內容，而系爭協議之簽訂原因即在解決林口養豬場之經營權，被告積欠協議內容之借款，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟，並聲明如前揭壹程序事項變更聲明所示之內容；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並未向原告借貸任何款項未還，原告主張被告丙○○於
88年向原告己○○借款100 萬元、被告乙○○則於93年向原告戊○○借款100 萬元，既經被告否認，且原告對於上開有利於己之事實，迄今並未盡舉證責任。
㈡系爭協議第6 點規定之內容，原告既稱貸款800 萬元未還，
其條件則尚未成就，被告自無支付之義務。況且，兩造間並無所謂的公款存在等語置辯，並聲明如主文第1 項所示；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠被告二人為親兄弟，原告二人則為被告之父母親。
㈡系爭協議之形式上真正。
㈢原告之長子丁○○與被告間，對於林口養豬場土地亦有訴訟，本院以97年度訴字第1872號分割共有物處理中。
四、本件爭點及法院之判斷：㈠兩造間並無消費借貸關係存在。
⒈按依修正民法第474 條第1 項規定，稱消費借貸者，謂當事
人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。並未改變消費借貸為要物契約之本質，而同法原第475 條之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第474 條第1 項之修正，而予刪除，此觀該條之刪除理由自明。因此，民法上開條文修正後，消費借貸之貸與人，尚不因而免除其對要物性之舉證責任。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，93年度台上字第2058號裁判可供參考。是以，本件原告起訴主張被告積欠消費借貸款經多次催討迄今未獲清償，然為被告所否認，參酌上開說明，自應由原告對於兩造間確實有消費借貸契約之合意，以及交付金錢或其他代替物之所有權負舉證責任。
⒉查證人甲○○到院證稱：系爭協議書是伊親寫的，渠等因為
經營權之爭議來到伊家中，經過協調被告之父親原告戊○○、母親己○○要100 萬，當時是因為豬隻都是被告在養，所以就是有勸被告說就給原告各100 萬元，因為被告有豬隻在養，就會有收入等語以觀（見本院同上卷第122 頁背面），且參酌系爭協議書第5 條之記載內容並未說明兩造間確實有消費借貸契約存在，是以，原告主張兩造間並無存在任何消費借貸契約之法律關係，已有疑問。再者，消費借貸係要物契約，必須有金錢之給付，而100 萬元金額龐大，其提領或給付必然須透過金融機構，惟就此金額之交付，不僅證人甲○○無法說明，原告亦始終無法就消費借貸之要物性舉證證明。參酌上開說明，原告主張被告積欠消費借貸款迄今仍未清償，並不足取。
㈡縱然准許原告訴之變更，其依據系爭協議書之約定請求履行系爭協議，亦無理由。
⒈詳閱系爭協議書記載：「共同開戶（三個人的印章）戊○
○、乙○○、丙○○在償還貸款後，帳戶立即失效。土地分三等分。豬舍內的豬賣出再還貸款捌佰萬元。壹佰捌拾坪給丙○○（設定）。壹佰萬元還給戊○○、還己○○壹佰萬元。還貸之後，每個月支付貳萬給戊○○，若無房租收入時，再由公款多付參萬元給戊○○。畜牧場經營中，不得私自變更或變賣土地」等文字（見本院同上卷第44頁），究竟契約之義務為何不明，且應由何人負擔亦不明確，⒉再者，解釋契約之內容應參酌當事人之意思，及其客觀存在
之事實加以綜合判斷。查兩造對於林口養豬場之經營權、收入及土地持分比例均有所爭執，已如前述。而兩造迄今並未共同開立任何帳戶，且證人甲○○亦到院證稱：因為被告二人一直在說豬場是原告要給被告去經營的，產生之費用則由被告負擔，因為豬場都是原告的，而丁○○會簽名，則是因為有關豬場就是由被告經營，若取得豬場的經營權，就是要負擔第5 條跟第6 條的這些費用，看丁○○有沒有同意，後來丁○○也同意，所以才三個兄弟共同簽署等語以觀（見本院同上卷第123 頁），兩造間既然對於林口養豬場之經營權、收入及土地持分比例均有所爭執，縱然原告前揭之主張屬實，惟養豬場之經營權歸屬迄今兩造均有所爭執、貸款是否已經清償、何筆地號之土地分三等分、以及哪筆土地設定一百八十坪給丙○○均有所不明，故其條件是否業已成就不明，從而原告依據系爭協議之內容請求被告履行協議內容，亦不足取。
五、綜上所述，原告對於被告積欠消費借貸款之有利於己之事實，迄今並未提出任何積極證據以實其說，從而原告依據消費借貸之法律關係提起本件訴訟，並請求㈠被告應共同給付原告戊○○100 萬元，應共同給付原告己○○50萬元，並均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應共同給付原告戊○○69萬元，並均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告應共同自98年1 月21日起按月給付原告戊○○5 萬元，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之主張或陳述，均與前揭結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
民事第二庭 法 官 吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
書記官 李宏明