臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第2321號原 告 乙○○被 告 甲○○上列當事人間請求返還價金等事件，經於中華民國99年3月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時就備位聲明部分原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）299,149元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語，嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
二、又按原告之訴，有起訴違背民事訴訟法第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及之情形者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項但書第7款亦定有明文。經查，本件原告起訴就備位聲明部分關於主張依據買賣關係之瑕疵擔保責任而為請求部分之訴，因其訴訟標的法律關係為本院96年度訴字第1918號民事確定判決效力所及，其此部分之訴違背民事訴訟法第249條第1項第7款規定，且其情形又不能補正，另以裁定駁回原告此部分之訴，故原告該部分之訴即不在本件判決範圍內；至於原告另主張依不完全給付或損害賠償之法律關係而為請求部分，因與前揭確定判決效力所及之訴訟標的不同，尚無違背前揭民事訴訟法第249條第1項但書第7款規定之情形存在，自應為實體之判決，均附此敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
㈠先位部分：被告應給付原告5,150,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡備位部分：被告應給付原告1,305,109元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）兩造所不爭執之事項：
１、原告乙○○與被告甲○○於民國95年8 月7 日，就坐落「台北縣中和市○○段○○○ ○號，及台北縣中和市○○段2556建號、門牌號碼：台北縣中和市○○路○○號7 樓之3」基地與房屋（下稱系爭房屋），簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約，詳見原證1） 。
２、被告於出售系爭房屋之廣告宣傳內容記載「樓頂另有10坪空間可用」、「保證不悶、不熱、不漏」（詳見原證2），並於原告看屋、簽約及交屋時，向原告表示：「系爭房屋可從和室打通至頂樓加蓋，增加使用面積、且頂樓其他住戶皆已加蓋」、「系爭房屋以前絕無漏水紀錄、保證不會漏水」、「系爭房屋售屋前之屋頂工程，僅係加強隔熱、防水功能，而僅於屋頂為漆料之塗抹，並無任何針對滲、漏水等瑕疵而為修繕工程之施作」之事實（詳見原證14、原證15）。
３、被告於出售系爭房屋前，曾就系爭房屋之屋頂委由訴外人國春企業有限公司（下稱國春公司）大興土木施工（詳見原證5） ；且亦於系爭房屋為內部整修、裝潢之施工（詳見原證16）。
４、系爭房屋於被告交付之後，二間臥室及浴廁之天花板均有嚴重滲、漏水，且浴廁、後陽台亦有排水不良等瑕疵之事實（詳見原證3） 。
５、原告及前妻於95年9 月至12月期間，多次以自家使用室內電話聯絡被告所持有之行動電話，請求被告修復系爭房屋排水不良等瑕疵。
６、被告委由國春公司於96年2 月2 日至2 月6 日施作售屋後第1 次補漏工程時，曾向原告保證會將漏水瑕疵負責修好，但卻將頂樓原有的二個排水孔，其中的一個排水孔堵塞住（詳見原證17，照片1 未堵塞前之排水孔、照片2 、3堵塞後之排水孔）；於施作底層斷水工程時，未依其所保證之工法：「以品質最佳之水泥砂漿填平」斷水溝（詳見原證18頁4 圖片1 之施工說明），而是「以工程廢料填平」斷水溝。
７、被告委由國春公司於96年3 月21日施作售屋後第2 次補漏工程時，再次向原告保證會將漏水瑕疵負責修好，但僅於頂樓龜裂處作表面漆料之塗抹。
８、被告偕同國春公司於96年8 月14日至系爭房屋現場查看漏水瑕疵，並於8 月16日上午11時打手機通知原告，於3 小時後將作售屋後第3 次修漏工程，經原告以手機通知被告，系爭房屋仍在漏水，不宜施工後，被告自此對系爭房屋之漏水瑕疵置之不理，且至今亦未處理系爭房屋之排水不良問題。
９、原告於96年8 月16日至8 月20日，多達10次電話催告被告限期補正漏水瑕疵（詳見原證19）；又於96年8 月24日寄發板橋66支郵局第220 號存證信函（詳見原證12）催告被告應善盡修繕責任，且向台北縣永和市調解委員會聲請於96年9 月3 日進行協商，因被告不出席（詳見原證4） ，而調解不成立；原告復於97年10月23日寄發板橋66支郵局第338 號存證信函催告被告限期補正漏水瑕疵（詳見原證9） 。
10、被告應就系爭房屋之瑕疵負擔瑕疵擔保責任，經臺灣板橋地方法院96年度訴字第1918號民事判決（秋股）審酌無訛（詳見原證8） ，且前開判決業已確定在案。
11、系爭房屋於交屋前所發生之滲漏水情形，仍應由被告負責於交屋前修繕完畢（詳如原證1 ，買賣契約書頁5 第6 行至第7 行）。
12、被告於出售系爭房屋之廣告宣傳內容記載：「樓頂另有10坪空間可用」、「保證不悶、不熱、不漏」（詳見原證2），應視同於買賣契約之一部分。
（二）原告得依民法第92條規定主張撤銷受詐欺之意思表示後，並依同法第114條或第179條規定請求被告應負擔返還價金515萬元予原告之義務：
１、按「因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」為民法第92條第1項本文定有明文；又「法律行為經撤銷者，視自始無效，民法第一百十四條定有明文，依此規定，法律行為經撤銷後，應溯及法律行為成立時失其效力。如當事人雙方於法律行為成立後，曾互為給付，在撤銷後，應互負回復原狀之義務。」、「惟法律行為經撤銷者，須當事人知其得撤銷或可得撤銷者，始應依民法第一百十四條準用同法第一百十三條規定，負回復原狀或損害賠償責任。」為最高法院分別作成69年台上字第3293號、84年台上字第844號裁判可考，合先敘明。
２、系爭房屋之買賣交易過程中，原告因有立即搬遷居住之迫切需要，是以就買賣標的之品質即有特別要求「不漏水」之約定，顯見就系爭契約之標的有無漏水存在之事實，足以影響原告是否有承買之意願，然被告於出售系爭房屋時，竟罔顧房屋買賣交易之誠信與交易習慣，不僅就「系爭房屋漏水事實」之部分，未盡告知買賣相對人之義務，甚至一再宣稱系爭房屋從未漏水，蓄意隱瞞系爭房屋存有漏水之事實，甚且以華麗之外在裝潢做掩飾，復於廣告傳單上宣稱「保證不漏」等字眼，而有消極隱匿事實之行為，尤甚者，被告就詳如原證5所示之照片，對原告宣稱該次屋頂之施工手法僅為單純隔熱防水漆料之塗抹，而非系爭房屋原存有漏水之瑕疵等云云，亦得彰顯被告係以虛構之事實使得原告誤信該施工手法非為漏水之修繕，導致原告於系爭買賣契約之交易中，受到被告之詐欺陷於錯誤而為購買系爭房屋之意思表示甚明。
３、再者，被告亦於系爭房屋之出售廣告傳單記載「樓頂另有10坪空間可用」等字眼，並於系爭房屋看屋、簽約、交屋時，向原告說明其涵意為：「系爭房屋可從和室打通至頂樓加蓋，增加使用面積、且頂樓其他住戶皆已加蓋」，嗣經原告函詢臺北縣政府工務局函復：「頂樓加蓋係屬增建，依現行建築法規無法請領建造執照。」（詳見原證20），換言之，即依現行建築法規「系爭房屋不可從和室打通至頂樓加蓋而增加使用面積」，足徵被告於系爭買賣契約交易中提供不正確之資訊，使得原告誤信系爭房屋之合法使用空間增加，而受到被告之詐欺陷於錯誤而為購買系爭房屋之意思表示，故原告即得依民法第92條規定為撤銷受詐欺之意思表示之主張。然關於此節，被告竟指稱係屬「原告誣指被告於廣告單上刊出之平面圖有誤，而使其陷於錯誤，顯為其卸責之詞」云云，實乃牛頭不對馬嘴，企圖混淆法院視聽之舉，實不足採。
４、職此，原告不僅已於97年12月22日寄發永和永貞郵局第439號存證信函（原證13），亦於本件民事起訴狀中，均明確表明意欲撤銷「受詐欺被告之陷於錯誤而簽立系爭買賣契約意思表示」，是原告已將該撤銷之意思表示合法送達予被告知悉，核屬無誤；是以，就系爭買賣契約之法律行為業經撤銷後，雙方當事人法律上之權利義務關係，自有釐清且確認之必要，故揭櫫首開最高法院69年台上字第3293號、84年台上字第844號裁判要旨，可知原告即得依據民法第114條準用同法第113條規定，請求系爭買賣契約之出賣人應負擔回復原狀之責，意即被告負有返還系爭契約之價金515萬元予原告之義務。
５、末按「上訴人明知此一事實，於其廣告上以『樓中樓』或『買一層用二層』作為廣招來客源之賣點，且於廣告單上刊出上層、下層之平面圖，上層面積約下層面積之三分之二，使被上訴人等消費者因而陷於錯誤而為買受之意思表示。則被上訴人依民法第九十二條之規定以本件起訴狀繕本之送達為撤銷受詐欺買賣契約之意思表示，並依民法第一百七十九條返還不當得利之規定，請求上訴人返還所受領之價金七十二萬二千元及自訴狀繕本送達翌日即八十六年六月十二日起加付法定遲延利息，即屬正當，應予准許。」亦有臺灣高等法院90年上更（一）字第27號裁判可稽，併此敘明；準此，縱鈞院認原告於撤銷系爭買賣契約之意思表示後，不得以民法第114條準用第113條規定，而主張被告負擔返還系爭買賣契約價金之義務，原告仍得依據民法第179條「不當得利」之規定，請求被告應負擔返還系爭買賣價金515萬元予原告之責，至理甚明。
（三）原告亦得因被告不完全給付而主張解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求被告返還買賣價金515萬元予原告：
１、原告得因被告「交付系爭房屋存有漏水及排水不良等瑕疵」之不完全給付，主張解除系爭買賣契約。
(1)按「因可歸責於債務人之事由，至為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」為民法第227條第1項、第254條分別定有明文；又「買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」乃有最高法院作成94年度台上字第1112號裁判可稽。
(2)系爭房屋所存之漏水瑕疵，業經原告委由多家防水防漏專業人員就系爭房屋之修復為現場勘查，並提供被告於出售系爭房屋之前，系爭房屋屋頂施工之照片（詳見原證5）以供專業人員為修繕之判斷後，據防漏專業人員表示：「被告施作工程之面積約為原屋頂面積的2/3面積（原證5照片4、5），而且同時使用俗稱『鴨頭』之鑽孔工具3組，於屋頂多處將原隔熱防水層鑽孔挖除並回填補（原證5照片1、2、3），顯然原屋頂施工之2/3面積處已有滲漏水之情形，而該工程實為進行系爭房屋已有滲、漏水瑕疵之防漏工程」，是以堪足認定系爭房屋於被告出售前即存有漏水之事實，亦即系爭房屋之滲漏水為原有瑕疵，甚且可能因被告當時之屋頂與及室內裝潢工程施工不當而惡化系爭房屋原有之防水層及結構，顯見被告所交付之系爭房屋，現存漏水瑕疵即為不符系爭買賣契約本旨給付，殆無疑義。
(3)再者，系爭房屋自交付至瑕疵之發生期間，除經由被告指定之國春公司分別於96年2月2日至2月6日、96年3月21日進行二次修繕工程外，均無任何進行裝修、改建之情事，關於此節，亦經由前案確定判決事件之法院調查確認無訛（詳見原證8，頁5第13行～第21行）；且由被告委託訴外人國春公司於96年2月2日至2月6日施作售屋後第1次補漏工程時，將頂樓原有排水孔堵塞住（詳見原證17），嚴重影響原有之排水功能，而造成系爭房屋漏水情形更加嚴重；於頂樓施作底層斷水工程時，未依其所保證之工法：「以品質最佳之水泥砂漿填平」斷水溝（詳見原證18），而是「以工程廢料填平」斷水溝，如此不當的施工法，造成底層斷水不良，非但無法達到隔斷底層水流之防漏效果，甚且因斷水溝之原防水層已遭挖除破壞，造成日後滲漏水情形更加嚴重；末者，被告委由國春公司於96年3月21 日施作售屋後第2次補漏工程時，不針對漏水瑕疵作徹底修補，僅於頂樓龜裂處作表面漆料之塗抹，意欲施延法律追訴時效。綜上以觀，在在足以證明系爭房屋之漏水瑕疵確實係可歸責於被告之事由所生，故被告應負擔民法第227條規定之「不完全給付」債務不履行責任，灼然甚明。
(4)是以，就系爭房屋自96年3月底期間被告委由國春公司進行防水防漏修繕且宣稱已完成全面防水防漏後，嗣經颱風大雨竟又發生滲、漏水之瑕疵，原告不僅先後共10次以電話聯絡被告，要求被告於96年8月22日前將漏水瑕疵限期補正，又於96年8月24日以板橋66支郵局第220號存證信函，通知被告將漏水瑕疵補正，甚且於96年9月3日向台北縣永和市調解委員會聲請調解，於97年10月23日寄發板橋66支郵局第338號存證信函催告被告限期補正漏水瑕疵，然被告均置之不理，被告甚且分別以寄發存證信函（詳見原證7頁3第3~7行），及書面通知書（詳見原證18頁2第1~3行）明確向原告表示：「……本件買賣契約，於滿6個月之翌日起，本人即已不需再為台端現居房屋之任何要求負責。自本信函送達日起……若台端現居房屋有漏水現象，請台端直接與國春公司連絡，請勿再以任何聯絡方式要求本人處理。」、「……有漏水現象，應由國春公司負責處理，而非本人，爾後務請台端直接連絡國春公司。」等語，足徵被告已有「拒絕為系爭房屋之修繕」之意涵，且迄今已逾一年以上之久，被告仍未有善意出面解決系爭房屋修繕之問題，故被告未按原告之催告履行瑕疵之補正，甚至不為補正之事實存在甚明，且原告業於97年12 月22日寄發之永和永貞郵局第439號存證信函及以本件民事起訴狀，將表示解除系爭買賣契約之意思表示送達於被告，故原告自得依民法第227條、第254條規定，主張解除系爭買賣契約。
２、原告亦得因被告交付系爭房屋存有「不可從和室打通至頂樓加蓋，以增加使用面積」之不完全給付，主張解除系爭買賣契約：
(1)按「因可歸責於債務人之事由，至為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，至給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」為民法第227條第1項、第226條、第256條分別定有明文。
(2)被告於於售屋廣告傳單上（原證2）宣稱「樓頂另有10坪空間可用」等字眼，並於系爭房屋看屋、簽約、交屋時，向原告說明其意為：「系爭房屋可從和室打通至頂樓加蓋，增加使用面積，且頂樓其他住戶皆已加蓋。」（原證14、原證15、證人丙○○於97年7月17日、98年1月6日之出庭證詞）；然而經原告函詢，臺北縣政府工務局函復：「頂樓加蓋係屬增建，依現行建築法規無法請領建造執照。」（原證20）等情既如前述，則「原告依法不可於系爭房屋頂樓加蓋，增加使用面積」，即為被告所為給付之內容不符合債務本旨，且顯為可歸責於被告之事由之不完全給付，被告即應負不完全給付之債務不履行責任，灼然甚明。且原告業以本件民事起訴狀，將表示解除系爭買賣契約之意思表示送達於被告，故原告自得依民法227條第1項、第226條、第256條之規定，主張解除系爭買賣契約。
３、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物應返還之。」為民法第259條第1項第1款定有明文；查原告因被告所交付之系爭房屋存有漏水、排水不良等瑕疵，及「不可從和室打通至頂樓加蓋，以增加使用面積」等實情，係為不完全給付，依法即得主張解除系爭買賣契約，誠如前述甚明，然原告已按系爭買賣契約之約定履行交付價金總額515萬元予被告，是以，系爭買賣契約業經原告依法解除後，按民法第259條規定被告即應負有「返還受領系爭買賣契約價金」之回復原狀義務，故原告即得請求被告應返還價金515萬元。
（四）就被告一再抗辯主張「原告提起本件訴訟之先位聲明請求，有違反一事不再理之原則」云云，然本件原告於先位聲明所請求之法律上關係，與被告所稱業經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1918號所判決確定之民事事件（下稱前案確定判決事件）中，當事人所請求之法律關係乃依據民法第359條規定，兩者相較後，顯然為不相同之法律請求權之基礎，自難謂本件原告於先位聲明之請求，與被告所稱之前案確定判決事件所請求當事人之主張，為係屬同一法律關係而為同一請求，足徵被告所抗辯之理由，實乃被告個人片面曲解法律規定之意涵，顯不足採。
（五）就被告於97年12月29日提出之民事答辯（三）狀所載：「本件原告於先位之訴所主張被告售予原告之系爭房屋漏水、系爭建物未具保證品質、被告隱匿屋況之詐欺責任、被告雇工於售屋前修漏、售屋後補漏，及原告請求鑑定屋況、調取兩造電話通聯、前妻罹患精神病等情，均屬前案已提出之事項，且於前案中多已同意為不爭執之事項……」云云；然詳究前案確定判決事件之原告所提爭點整理狀「不爭執事項」內容，其記載實為「系爭房屋之買賣契約遞約過程」、「系爭房屋於96年1月1日發現漏水瑕疵及2月2日進行修繕之事實」、「系爭房屋於96年3月13日再次發現漏水瑕疵及3月21日進行修繕之事實」、「系爭房屋於96年8月10日第三次發現漏水瑕疵及被告開始拒絕修繕之事實」，再者，就前案確定判決事件97年1月3日言詞辯論筆錄之內容，本件被告亦僅就上開書狀之不爭執事項表示意見，並無提出其他不爭執事項，何有如被告於97年12月29日提出之民事答辯（三）狀所載之內容，兩者間之主張顯然毫無關連性，殊不知被告之答辯理由為何。
（六）備位聲明部分：
１、被告應就系爭買賣契約標的（即系爭房屋）之漏水、排水不良等瑕疵，負擔瑕疵擔保責任。
(1)按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」此民法第354條第1項本文定有明文；又「物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第三百五十四條第一項規定，自負有擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」為最高法院作成94年台上字第1112號裁判可考。
(2)職此，參酌一般買賣房屋之交易習慣，買屋者所期待者，衡情應係買受一無滲漏水之虞之房屋，是本件被告所出賣之系爭房屋應具備無滲、漏水情形等而可供原告為正常使用等價值，殆無疑義；然查本件系爭房屋存有嚴重漏水之瑕疵事實，業經前案確定判決事件為具體判斷「系爭房屋有漏水之瑕疵，業經認定如前，而房屋有漏水情形，除減損房屋之效用外，亦足以影響購買者之意願，並進而影響房屋成交價格，故依民法第354條第1項規定，身為出賣人之被告就該瑕疵自負有擔保之責。」（詳見原證8，判決書頁6第2行～第5行），是系爭房屋存有應為被告負擔瑕疵擔保責任之漏水瑕疵，灼然甚明；關於此節，爰檢附最高法院著有97年度台上字第2104號裁判之要旨：「按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，始符民事訴訟上誠信原則。」，以供鈞院審酌。
(3)承上，所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵；本件系爭房屋浴廁、廚房及後陽台，於正常使用狀況下，初始其排水速度均較為緩慢，需久候多時方得順利排出，詎料，歷經多個月使用後，排水狀況日益嚴重，甚至造成積水之狀況，此節詳端原證3之照片可見，後陽台之地面於積水退散後，仍留有水漬之跡象，其基本應具備之功能顯已喪失，故本件被告自應就系爭買賣契約之標的（即系爭房屋）之漏水、排水不良等瑕疵部分負擔民法第354條之瑕疵擔保責任。
２、就系爭房屋之漏水、排水不良等瑕疵，顯屬「不能即知之瑕疵」，系爭房屋之危險移轉負擔，自非於交付時即由買受人（即原告）承擔甚明，原告並無怠於通知情事：
(1)按「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物」為民法第356條第3項定有明文；又「惟查依據民法第356條規定，買受人固應按物之性質依通常程序從速檢查所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即時通知出賣人。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人。房屋漏水瑕疵非屬依通常程序即時檢查即可發現之瑕疵，故縱使上訴人辦理點交時對漏水並未提出意見，亦不能以此即認上訴人對漏水瑕疵無意見，而視為受領，自不得應此免除被上訴人之調查及據實告知義務。至於被上訴人本身未前往系爭不動產之現場察看，是否係因信賴被上訴人所致，尚不得而知，惟縱令其有所疏失，亦不能解免被上訴人及出賣人之責任。而系爭不動產有關修復漏水一節，經上訴人委請包商估價需花費48萬6千元，此有被上訴人不爭執之估價單可按（見原審卷第97頁），足証系爭不動產確實因漏水瑕疵而受有損害甚明，此部分被上訴人之主張尚不足採。」、「經查，本件兩造買賣之標的物為房屋，系爭房屋是否有漏水、滲水之瑕疵，本非依通常之檢查程序而可即知。而本件再審被告於93年11月22日受領系爭房屋後，於同年12月間搬入居住，至94年3月間發生三樓半之水管破裂漏水，經通知再審原告合建建商李勇增前來修復，嗣於94年5、7月颱風兩次來襲，系爭房屋又出現漏、滲水之現象，亦通知李勇增前來修復，迨至94年8 月間颱風第三次來襲，系爭房屋仍出現漏、滲水現象，嚴重污及牆壁、裝璜等設備等事實，顯見再審被告於94年3 、5、7月間系爭房屋因發生上開各種情況而出現各該瑕疵時，尋求再審原告合建建商前來修復，以解決各該瑕疵，使生房屋應有之效用，就此而言，再審原告之合建建商應為再審原告之使用人，難認再審被告於發現系爭房屋瑕疵後，未即時通知再審原告。……況系爭房屋經再審原告合建建商上開歷次修復後，瑕疵並未消除，於94年8月間颱風第三次來襲，仍出現漏、滲水現象，嚴重污及牆壁、裝璜等設備之現象，益證系爭房屋瑕疵非依通常程序檢查而可即知」亦分別有臺灣高等法院95年度上易字第630號、臺灣高等法院高雄分院97年度再易字第13號民事判決，著有明確之闡述，合先敘明。
(2)是以，雖本件被告一再辯稱「系爭房屋於兩造訂約及移轉時均未存漏水瑕疵，即毋需負擔保之責」、「原告就瑕疵怠於通知，」云云，均屬擷取法律片面規定，以偏蓋全之詞，殊難認為法律上有理由，茲分別說明如下：
①系爭房屋於95年9月間，原告前妻及子住進後第2天，即
發現浴廁及陽台之排水遲緩甚至有堵塞不通之瑕疵，原告及前妻於95年9月至12月期間，即多次以自家使用室內電話聯絡被告所持有之行動電話，請求被告應善盡出賣人之瑕疵擔保責任，然被告卻一再拖延未有回應，顯見原告並無怠於通知之情。
②豈料，系爭房屋除有排水不良之問題外，更於96年1月1
日發現二間臥室及浴室之天花板均有嚴重滴、漏水情況，且排水不良之狀況亦無改善，經原告立即通知被告應善盡修繕責任，被告亦不否認此漏水等瑕疵，遂於96年2月2日至96年2月6日期間委由訴外人國春公司進行防水、防漏之修護工程。
③然系爭房屋竟於96年3月13日經原告第2次發現系爭房屋
漏水後，立即通知被告，被告遂於96年3月21日為售屋後之第2次修漏工程，並宣稱防水工程均已完成；但系爭房屋漏水瑕疵仍持續而未解決，並於歷經梅雨、颱風季節之大雨後，系爭房屋之漏水日益嚴重，故96年8 月10日原告第3次發現系爭房屋漏水後，立即通知被告，且被告亦於96年8月14日偕同國春公司至現場查看，但被告卻未提前告知即於8月16日上午11時打手機通知原告，於3小時後將作售屋後第3次修漏工程，經原告以手機通知被告，系爭房屋仍在漏水，不宜施工後，被告自此對系爭房屋之漏水瑕疵置之不理，且至今亦未處理系爭房屋之排水不良問題。
④衡諸前情，明顯可見系爭房屋之漏水、排水不良等瑕疵
發生時，原告均於第一時間通知被告且要求被告修繕，全非如被告所辯稱「96.8.16.日會同勘查時，原告要求無庸勘查」、「原告於96.8.24.始以板橋66支局存證信函通知，而有怠通知」之情，堪足認定被告所答辯之主張，非有理由。
(3)揆諸上開臺灣高等法院95年度上易字第630號及臺灣高等法院高雄分院97年度再易字第13號裁判要旨，可知系爭房屋之漏水等瑕疵性質上為「不能即時發現之瑕疵」，是以，就系爭買賣契約出賣人之瑕疵擔保責任，除有買受人於瑕疵發現後怠於通知之情外，出賣人於受買受人為瑕疵之通知時，仍應按民法第354條規定負擔物之瑕疵擔保責任甚明。
３、原告得依民法第360條請求被告負擔「瑕疵擔保」之損害賠償責任。
(1)按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同。」為民法第360條定有明文；又「次按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。惟民法第360條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，須出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證品質時，或於出賣人故意不告知物之瑕疵時，始得依前開規定請求出賣人給付不履行之損害賠償；而出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準；至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可，最高法院83年度台上字第1707號、86年度台上字第1777號裁判，亦同此見解，可資參照。」、「惟所謂出賣人故意不告知瑕疵，包括出賣人明知有瑕疵而不告知瑕疵存在之情形在內，至出賣人是否知悉瑕疵之形成原因，則非所問，故出賣人倘明知有瑕疵，縱令其不知瑕疵之形成原因，而未將瑕疵存在之事實告知買受人，仍與故意不告知瑕疵相當。查證人林冠幸及陳茂夫於第一審分別證稱：被上訴人之母曾謂系爭房屋之天花板整塊掉下來砸到餐桌，未幾便有工人前來修補；該房屋之天花板原貼有壁紙，嗣掉落後始以木條及木板釘上，一望即知有重新修補過，鋼筋並有重新綁過之痕跡各等語（一審卷一一八、一一五頁），足見系爭房屋之天花板曾經崩落，而由林冠幸於八十五年間聽聞被上訴人之母上開言語及陳茂夫謂前揭修繕大約能撐二、三年等情以觀，系爭房屋之天花板似應在八十二年間被上訴人向前手買受後始行崩落，則上訴人主張被上訴人知悉系爭房屋之天花板崩落，自非子虛，惟被上訴人非但不告知上訴人系爭房屋之天花板有崩落之情事，甚至重新裝潢刻意掩飾隱藏，依上說明，能否以被上訴人不知該房屋之天花板崩落係海砂所造成，即謂其非故意不告知瑕疵，非無再推研之餘地。」亦分別有臺灣高等法院作成94年度上字第981號、最高法院著有93年台上字第2537號裁判可考，合先敘明。
(2)本件被告就系爭房屋為出售之宣傳廣告即有載明「保證不悶、不熱、不漏」之品質保證（詳原證2），且被告於售屋及簽約、交屋時，均特別向原告保證：「系爭房屋以前絕無漏水紀錄，而且保證不會漏水」，亦即足以認定本件系爭契約之當事人雙方就買賣標的（即系爭房屋）之品質有「不漏水」之特別約定，故本件系爭房屋於被告交付予原告後發現存有漏水瑕疵之事實存在，誠如前述已無庸置疑，且揆諸上開臺灣高等法院94年度上字第981號實務見解，顯已構成「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質」之要件，是原告即得依民法第360條規定，主張被告應負擔不履行之損害賠償。
(3)再者，衡諸被告於出售系爭房屋前，曾刻意大興土木就系爭房屋為整體、全面之裝潢，甚且於系爭房屋之屋頂重新為多層式隔熱與防水工程之施作，衡諸一般中古房屋轉售之常情，若僅為求轉賣價格較高之考量，仍無需如此大費周章為整體房屋之裝整，職此，益得彰顯被告之舉意在刻意掩飾、藏匿系爭房屋在系爭賣賣契約交易前，即存有漏水之瑕疵，換言之，即被告於出賣系爭房屋時明知有漏水瑕疵存在而未告知原告，核與民法第360條後段規定之要件相符，參酌前開最高法院93年台上字第2537號裁判要旨，可知原告亦得主張被告應負擔民法第360條所定之不履行損害賠償責任。
４、就被告辯稱「系爭建物頂樓平台屬法定公用部分，所生之漏水修繕責任，應由系爭建物之管理委員會為之」云云，關於此節，最高法院作成90年台上字第1460號裁判：「所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。其以公寓大廈之部分為買賣標的者，其缺點不問存在於專有部分或共用部分，倘其應具備之價值、效用或品質因而不具備者均難謂無瑕疵。」之內容以觀，顯見被告仍應就系爭房屋之漏水等瑕疵負擔保證品質之責，而再次彰顯被告之答辯為法律規定斷章取義、企圖卸責推諉之詞，不足採信。
５、綜前所述，就系爭房屋漏水、排水不良之瑕疵修復部分，雖已有委託宅急修國際股份有限公司為初步評估及報價，其修復估價之費用共計299,149元（詳原證6），然系爭房屋之滲、漏水狀況實屬嚴重，恐有損及系爭房屋主體結構之虞，其整體、完整之防水防漏修繕工程進行，實非一般水電工程行所能明確斷定，關於此節，原告認為有委請專業鑑定單位進一步就系爭房屋為整體修繕之完整鑑定後，進而評估對系爭房屋本體結構所造成之損害，應採取修復之方式及修復之費用為適當，除昭公信更期釜底抽薪，俾使本件之紛爭得以一次解決。
６、原告得依民法第227條之1規定，請求被告應負擔侵害原告之身體、健康人格法益之損害賠償責任，給付1,005,960元予原告。
(1)按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。齊名預備侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」此民法第193條第1項、第195條第1項及第227條之1分別定有明文。
(2)本件被告因未履行系爭買賣契約，而交付存有嚴重瑕疵之買賣標的（即系爭房屋）予原告，顯為未依債之本旨而交付，而負有不完全給付之債務不履行之責，業如前述甚明，進而因被告毫無誠信與善意，對於其所出售之系爭房屋瑕疵，均無正面解決問題之回應，甚至企圖敷衍了事且拖延系爭房屋瑕疵之修繕，致使原告之日常生活作息嚴重受有影響，除每於下雨之日均須提心吊膽，擔心系爭房屋之漏水是否日漸惡化，而造成精神上之壓力、負擔倍增外，尚且因現居住於系爭房屋之前妻因不堪漏水瑕疵，因而於系爭房屋屋內牆壁塗寫文字，此有現場之照片為證（詳如原證21），足見原告前妻之精神及身體狀況均已受嚴重影響，甚且致使共同居住於系爭房屋內原告兒子之學業亦遭影響，而前妻與兒子每每與原告聯繫時，均致使原告所承受之精神上損害遠超過一般人所能承受之程度，故原告之身體健康終究受損害，爰自96年9月起至今，於財團法人佛教慈濟醫院台北分院就診，並經醫師診斷患有「重鬱症」，且仍在醫院繼續追蹤治療（詳原證10）；尤甚者，原告於患有「重鬱症」情況下，因此精神及注意力無法集中，影響就職之工作表現，屢遭公司主管責難，甚且因「重鬱症」造成長期夜間輾轉難眠，致使眼壓升高所衍生之嚴重影響，此亦均有醫院記載之病歷（原證22）及診斷證明（原證23）為憑。
(3)因被告未交付無瑕疵之系爭房屋，而有不履行系爭買賣契約之事實，導致原告之身體、健康人格法益受到侵害，進而使得原告必須為就醫診療，支出增加生活上需要之醫療費用，是以，原告得依據民法第227條之1準用第193條規定，請求被告應負擔原告赴醫就診之醫療費用支出（詳見原證11，及原證24），業經統計自96年9月5日起至98 年2月11日止之醫療費用總計為5,960元整（附表1）；且因被告未按系爭買賣契約本旨，給付無瑕疵之買賣標的，而受有莫大之精神上壓力及損害，故原告亦得依據民法第227條之1準用第195條規定，請求被告亦應給付原告非財產上之損害賠償1,000,000元。
７、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三擴張或縮減應受判決事項之聲明者。」為民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；經查，本件原告就備位聲明主張損害賠償之請求，原僅就系爭房屋之瑕疵為修復完整費用，暫依民事訴訟法第244條第4項規定，懇請鈞院准許就備位聲明請求299,149元，等候系爭房屋為專業鑑定後，再依據鑑定報告之結果為擴張聲明之請求，合先敘明；再者，原告於被告不履行系爭買賣契約，而交付存有瑕疵之系爭房屋，所受之損害除系爭房屋之修繕費用外，仍受有身體、健康之人格法益侵害，誠如前述，就被告應給付原告所額外支出之醫療費用、非財產上損害賠償之部分，亦顯為本件訴訟原告所得主張之範圍，職此，原告爰依民事訴訟法第255條規定，就備位聲明之部分，請鈞院准許原告擴張1,005,960元整之請求，故核算原告於本件備位聲明請求之金額總計為1,305,109元（299,149＋1,005,960＝1,305,109），以維護原告權益。
８、參酌一般人買賣房屋之交易習慣，買屋者所期待者，衡情應係買受一無任何滲、漏水之虞之房屋，甚且，本件被告就系爭房屋為出售之宣傳廣告即有載明「保證不悶、不熱、不漏」之品質保證，被告於售屋及簽約、交屋時，均特別向原告保證：「系爭房屋以前絕無漏水紀錄，而且保證不會漏水」，亦即足以認定本件系爭契約之當事人雙方就買賣標的（即系爭房屋）之品質有「不漏水」之特別約定，是本件被告所出賣之系爭房屋應具備無滲、漏水情形等而可供原告為正常使用等價值，殆無疑義。然本件系爭房屋存有嚴重漏水之瑕疵事實，除已業經臺灣板橋地方法院96年度訴字第1918號民事確定判決，為具體判斷「系爭房屋有漏水之瑕疵，業經認定如前，而房屋有漏水情形，除減損房屋之效用外，亦足以影響購買者之意願，並進而影響房屋成交價格，故依民法第354條第1項規定，身為出賣人之被告就該瑕疵自負有擔保之責。」外，詳端鑑定報告書亦有明確揭示系爭房屋所存在之滲、漏水瑕疵之情事，故被告依法應為負擔瑕疵謄保之無過失責任，即只要存有系爭房屋之滲、漏水瑕疵，被告依法即應負擔損害賠償責任，至理甚明。然就系爭房屋鑑定報告書之內容，雖已有提出系爭房屋滲、漏水等瑕疵、修繕方法及估價，惟原告認為其內容並不完整，甚有部分疑義無法釐清，職此，原告遂已依法提呈調查證據聲請(六)狀，待疑義一步釐清確認後，方得以明確釐清完整修繕範圍、方法及預估金額（即損害賠償數額）。
（七）被告主張爭執事項與事實不符部分：
１、就原告主張受詐欺而撤銷系爭買賣契約意思表示之部分，並無逾越法定除斥期間甚明。本件被告於系爭房屋出售前，委由訴外人國春公司於屋頂大興土木施工；被告並自承於原告看屋、簽約、交屋時，向原告宣稱：「1、系爭房屋於售屋前絕無漏水紀錄。2、系爭房屋售屋前於屋頂施作之工程，僅為加強隔熱防水功能之工程，而非原存有漏水瑕疵之修漏工程等云云。」，顯見被告係以虛構之事實，導致原告受到被告之詐欺而誤信上述情事，進而購買系爭房屋。原告乃係於97年9月間為徹底根本解決系爭房屋之問題，委請多家專業防水防漏專業人員，就現場實況及詳如原證5所示之照片判斷後，方得知悉、發現受被告詐欺之情事：「1、系爭房屋售屋前於屋頂施作之工程，並非僅為加強隔熱防水功能之工程，而是原存有漏水瑕疵之修漏工程。2、系爭房屋於售屋前（即被告施作屋頂補漏工程時），已有漏水情形（紀錄）。」，原告旋即於97年10月期間提起本件訴訟，並以本件民事起訴狀之送達為撤銷之意思表示（詳見原告民事起訴狀頁5，第26行至第28行），核並無逾越民法第93條「前條之撤銷，應於發現詐欺或脅迫終止後，一年內為之。」之法定期間規定，顯見被告就此部分之抗辯，無法律上理由，要不足採。
２、原告因被告不完全給付而為解除系爭買賣契約之主張，業已有踐行民法第254條規定之催告履行程序。系爭房屋於96年8月期間第三次發生滲、漏水之瑕疵；被告協同國春公司於勘察漏水情形後，再次向原告保證會將漏水瑕疵負責修好，被告於96年8月16日上午11時通知原告，將於3小時後（是日下午2時）進行補漏工程，經原告表示系爭房屋尚在滴漏水，不適合施作補漏工程，被告自此藉口不再負責修漏事宜。其後，原告不僅於96年8月16日至96年8月20日前後共10次以電話聯絡被告（詳見原證19），要求被告於96年8月22日前將漏水瑕疵限期補正，又於96年8月24日以板橋66支郵局第220號存證信函（詳見原證12 ），通知被告將漏水瑕疵補正，甚且向台北縣永和市調解委員會聲請於96年9月3日進行調解（詳見原證4），甚至為昭慎重，再次於97年10月23日寄發板橋66支郵局第33 8號存證信函催告被告限期補正漏水瑕疵（詳見原證9），然被告均置之不理，被告甚且分別以寄發存證信函（詳見原證7頁3第3行至第7行），及書面通知書（詳見原證18頁2第1行至第3行）明確向原告表示：「……本件買賣契約，於滿6個月之翌日起，本人即已不需再為台端現居房屋之任何要求負責。自本信函送達日起……若台端現居房屋有漏水現象，請台端直接與國春公司連絡，請勿再以任何聯絡方式要求本人處理。」、「……有漏水現象，應由國春公司負責處理，而非本人，爾後務請台端直接連絡國春公司。」等語，足徵被告已有「拒絕為系爭房屋之修繕」之意涵，且迄今已逾一年以上之久，被告仍未有善意出面解決系爭房屋修繕之問題，故被告未按原告之書面及電話通知催告限期履行瑕疵之補正，甚至不為補正之事實存在甚明。
３、原告並無於本件先位聲明中主張抑或擴張聲明，請求被告應給付原告所受之損害賠償。關於此節，實乃為原告於本件備位聲明中，據民法第227條、第227條之1規定，請求被告應負擔不完全給付之損害賠償暨侵害原告之身體、健康人格法益，應負擔之損害賠償，合先敘明；再者，原告就侵害身體、健康及精神上損害人格法益之請求部分，亦僅為就原告自身之權利主張，並無如被告所述有代為原告之前妻、原告之子主張損害賠償請求之情事，且就原告主張擴張聲明之請求總額為1,005,960元，非為被告書狀所稱1,003,960元，是被告就此部分之主張，顯屬未經查明逕為錯誤指摘。
４、原告於本件備位聲明之主張為損害賠償，並無據「民法第360條物之瑕疵擔保規定解約」，此恐係為被告片面誤解。經查，民法債編買賣章節就「物之瑕疵擔保責任」，乃分別於民法第359條規範解除契約或減少價金、民法第360條規範不履行之損害賠償，而在法律上為不同請求之法律效果，而本件原告於備位聲明請求修繕系爭房屋之瑕疵，係基於民法第360條之不履行損害賠償，並無主張解除契約，殊不知被告於答辯書狀中謂「民法第360條物之瑕疵擔保規定解約」之意涵為何？是否亦為被告斷章取義之主張，抑或是被告企圖混淆爭點，延宕本件訴訟之進行？再者，按民法第360條明文「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或減少價金，而請求不履行損害賠償。」，顯見於買賣契約中，買受人於主張物之瑕疵擔保之效力時，請求「解除契約」或「不履行損害賠償」均無不可，自非屬同一請求權基礎甚明，顯見被告就此部分之抗辯，實屬卸責狡辯之詞，均不可採。末者，被告一再以臺灣板橋地方法院96年度訴字第1918號民事判決（詳見原證8），主張本件原告提起之先位聲明、備位聲明均有違反「一事不再理」之原則云云，均屬被告個人片面曲解法律規定之意涵。
５、被告主張系爭房屋於交付時，並無瑕疵而係於交屋131日後始發生瑕疵，故其毋庸負擔物之瑕疵擔保責任云云。然查房屋漏水、排水不良等瑕疵乃非屬依通常程序即時檢查即可發現之瑕疵，故民法第356條第3項明文「不能即知之瑕疵，至日後發現者，應即通知出賣人，怠於通知者，視為承認其所受領之物」，自屬同法第354條關於「買賣危險移轉負擔」之特別規定，故非為房屋一旦交付即無瑕疵擔保責任，是被告主張交付時並無漏水、排水不良等瑕疵而毋庸負擔物之瑕疵擔保責任顯無法律上理由；再者，被告一再主張系爭房屋交付予原告後至原告發現漏水瑕疵期間，均無發生漏水，並提出中央氣象局臺北氣象站之逐日雨量資料為佐證，主張系爭房屋之漏水為新生之瑕疵，然經詳查發現被告所提出之臺北氣象站係位於「臺北市○○區○○路○○號」，而系爭房屋坐落於「臺北縣中和市○○路○○號7樓之3」，二地間仍有相當之距離，故該氣象站所觀察之結果是否當然為系爭房屋所在之情況，即不無疑義，關於此節，亦有原告詢問中央氣象局之函覆：「由於降雨量分布不均勻，因此嚴格說來本局氣象站所觀測到（實際量測得）之雨量值，僅代表該站之降水情形，惟該站降水量之多寡及降水之時段等，仍可供附近地點之參考。」可憑（原證25）。
６、就被告一再推諉系爭房屋之漏水瑕疵係發生於頂樓平台之共有部分，應由大樓管理委員會負擔修繕責任之部分。按「所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。其以公寓大廈之部分為買賣標的者，其缺點不問存在於專有部分或共用部分，倘其應具備之價值、效用或品質因而不具備者均難謂無瑕疵。」為最高法院著有90年台上字第1460號裁判可稽，是顯見被告仍應就系爭房屋之漏水等瑕疵負擔保之責；且被告已於售屋前施工將頂樓平台防水隔熱層挖除破壞（破壞頂樓平台之原有結構，詳見原證5）；售屋後施工將頂樓平台原有排水孔堵塞，阻斷排水管道（詳見原證17），於施作底層斷水工程時，未依其所保證之工法：以「品質最佳之水泥砂漿」填平斷水溝（詳見原證18頁4圖片1之施工說明），而是以「工程廢料」填平斷水溝，造成底層斷水不良，漏水情形日益嚴重；故縱退萬步言，就系爭房屋之漏水成因為何抑或是否發生於共有部分，仍有疑義，且被告一再否認系爭房屋漏水瑕疵應由其負責，就此責任之歸屬自有調查之必要性，故懇請鈞院惠許將系爭房屋擇一檢送「台灣省土木技師公會」、「台灣省建築師公會台北縣辦事處」進行鑑定，以釐清「確認瑕疵成因及完整修復瑕疵方式、費用」，俾利本件訴訟程序之進行。
７、就被告主張不爭執事項與事實不符部分：
(1)被告所提出之訴外人國春公司之書面保證書（被證1），乃係於96年2月6日所開立，亦即為原告於96年1月期間第一次發現漏水瑕疵通知被告後，被告委由國春公司同年2月2日至2月6日進行第一次修繕工程後所產生，並非如被告所陳述係於售屋前之屋頂修繕工程開立。
(2)被告主張原告於96年8月10日再次通知被告系爭房屋有漏水現象。然實際上原告於96年3月13日第二次發現系爭房屋有漏水狀況，漏水範圍較第一次廣泛且漏水情況日益嚴重，原告遂以電話方式通知被告甲○○（原證26通聯紀錄、原證14頁4第21行至第23行、原證15頁3第1行至第4行），被告曾協同國春公司到現場察看，知悉系爭房屋仍有漏水情事，被告向原告保證會將漏水瑕疵負責修好，並再次指定國春公司於96年3月21日就系爭房屋進行第二次補漏工程。又原告於96年8月間第三次發現系爭房屋有漏水狀況，原告遂於96年8月12日以電話方式通知被告甲○○。
（八）對於鑑定報告之意見：
１、主臥室之天花板滲漏水等瑕疵之實情：主臥房室內裝修暗架天花板與橫樑交接處有長約1.5M左右之水漬及油漆剝落，且有日漸惡化之事實，特此謹呈分於96年1月1日、96年3月13日、97年6月14日、97年9月12日所拍攝之照片。主臥房室內裝修暗架天花板與橫樑交接處有部分蚊仔釘（裝璜用釘子）有銹水現象及水漬痕跡。主臥房室內裝修暗架天花板與直柱交接處有水漬及油漆剝落。主臥房室內裝修暗架天花板有水漬數處。次臥室之天花板滲漏水等瑕疵之實情：就房屋鑑定報告第3頁第13行至第15行所載：「次臥室之天花板當時目視僅有點狀水漬痕跡並未發現有潮濕情形，據研判是因屋頂天花板內外溫差較大，以致室內水氣造成結露現象而產生之水漬。」之部分，其內容顯然與報告附件中所檢附之「附件七，編號3、編號4、編號5、及編號6」照片實情不符，故詳細分述如下：就編號3之照片以觀，在天花板燈具之周圍附近均有明顯之水漬痕跡，足徵係處在明顯潮濕之情狀下甚明，特此謹呈分於98年5月10日（即鑑定會勘當日）及98年8月18日所拍攝之照片。就編號4之照片以觀，亦可顯見天花板之「燈具」（實際上應修正為：消防譬報器，下同）因天花板有滲、漏求之瑕疵，而有嚴重經水鏽蝕之痕跡，顯見系爭房屋次臥室之滲、漏水實情相當嚴重，爰檢附96年8月16日至96年9月5日該消防警報器嚴重、連續滴水之照片，以及98年5月10日、98年8月18日該消防警報器嚴重鏽蝕之照片，以證明所言均屬真實。就編號5之照片以觀，可見天花板蚊仔釘（裝璜用釘子）有銹水現象及水漬痕跡，亦足證乃係因明顯潮濕所致。除提出相同處所於98年8月18日所拍攝之照片外，更提出天花板其他多處蚊仔釘銹水現象及水漬痕跡之詳細照片，益加得以證明次臥室之天花板存有漏水瑕疵之事實。就編號6之照片以觀，可見天花板與管道間牆柱接縫處存有明顯之水漬痕跡，及因滲、漏水瑕疵所造成之油漆斑駁情事，亦足證乃係因明顯潮濕所致，為昭慎重，除提出鑑定會勘當日之詳細照片外，更提出相同處所於98年8月18日所拍攝照片，益加得以證明次臥室之天花板存有漏水瑕疵，且有日趨嚴重、惡化之事實。此外，次臥房室內裝修暗架天花板與牆面交接處尚有多處水漬痕跡，檢附現場所拍攝照片，以證明所言均屬真實。浴廁室內裝修暗架天花板與牆面交接處，以及天花板相互銜接夾縫間有水漬痕跡。因浴廁地坪防水工程造成之瑕疵之實情：房屋鑑定報告書第3頁第18行：「據申請人孫先生說明期間『室內漏水位置』均未修繕過。」，事實上是說明「期間『漏水位置之室內裝修』均未修繕過。」。
２、系爭房屋於96年2月施作防水工程以前，其滲漏水之原因：經原告親自在系爭房屋頂樓之加蓋建物屋頂觀察，赫然發現各該加蓋建物亦分別留有得以排水之排水孔，故各該加蓋建物排水孔應仍得以發揮原排水之功效，殆無疑義；且頂樓未加蓋部分亦分別有數個管道間排水孔，得以分別排除其週遭雨水，發揮排水之功效；此有附圖1（藍圖取材自房屋鑑定報告書第9頁）所示之編號與照片得以比對為憑。故鑑定報告書第3頁第7行至第3頁第8行所記載：
「……經研判因相鄰住戶屋頂大部分加建，以致排水集申於本鑑定標的物之屋頂……」，顯然與事實不符。又經原告親自將系爭房屋之屋頂正上方之管道間打開後，證實該管道間原有一排水孔（附圖1編號11落水頭），卻遭原告於96年2月間施作防水工程時，將其堵塞，故系爭房屋之屋頂附近於96年2月施工前，實際上原應有三處落水頭可以排除積水（即附圖1編號6、編號10、編號11落水頭）。
故鑑定報告書第3頁第8行所記載：「……且附近僅兩處落水頭……」，顯然與事實不符。承上，足徵系爭房屋鑑定報告書第3頁第9行所記載「洩水坡度施作不良致使積水消退緩慢及積水，造成鋼筋混凝土樓版含水量過多而滲透至室內。」，應該才是致使系爭房屋滲漏水的真正原因之一。依據系爭房屋鑑定報告書第33頁「C-C延長施做防水層大樣圖s=1/10」之圖示，以及其「施工說明」第5點之記載，系爭房屋屋頂樓版之結構由最上層起，依序應為：粉刷層（PC層)、防水層、鋼筋混凝土樓版（即RC樓版）。
因此，系爭房屋屋頂的積水，應是最上層粉刷層流經防水層到達鋼筋混凝上樓版才會造成鋼筋混凝土樓版含水量過多而滲透至室內。則顯然系爭房屋屋頂的防水層、粉刷層皆應已有破損，殆無疑義。此顯屬可能為導致系爭房屋存有漏水瑕疵之事由。
３、系爭房屋96年2月所施作之防水工程內容有三：堵塞管道間處排水孔、挖掘一條斷水溝、屋頂表層塗抹防水漆；其詳細內容及其效果分述如下：系爭房屋之屋頂正上方之管道問處，原有一個可供排水之排水孔，卻因被告於96年2月2日施工時，將該排水孔為堵塞，關於此節，亦均無見房屋鑑定報告為具體說明，甚且有忽漏此排水孔存在之事實。然經原告親自將管道間打開後，發現此排水孔之功效確實已喪失，此有管道間內、外部之照片為據。又依據房屋鑑定報告書第9頁「標的物屋頂及現況高程平面圖」之圖示，依照該圖示「排水流向箭頭」之記載所顯示，顯然，系爭房屋之屋頂正上方之管道間附近積水，均應流向該管道間之排水孔加以排除。該管道間原有排水孔遭堵塞，致使無法發揮應有之排水功效，此顯屬可能為導致系爭房屋存有漏水瑕疵之事由。再者，96年2月2日施作的防水工程，挖掘了一絛斷水溝，聲請人親眼目睹施作防水工程時將大理石工程廢料，混雜填塞於斷水溝內，且斷水溝經回填大理石工程廢料後，已有表層裂縫之事實，依據鑑定報告書第33頁「A-A女兒牆與屋頂防水層大樣圖s=1/10」，及其施工說明第4點之記載：「『防水層』及「排水淺溝』施做完成後，以1:2防水水泥砂漿粉刷抹平，並於新舊粉刷介面處施做3X5公分之止水帶」。顯見以「l:2防水水泥砂漿」粉刷抹平防水層及排水淺溝，是必要且正確的工法。何況，施做斷水溝工程時，因為已將原防水層、原粉刷層完全挖除，如果不以l:2防水水泥砂漿粉刷填平斷水溝，卻以廢大理石工料混雜其間，則不但無法達到斷水、防水效果，相反的，會因此大開滲漏水之門，導致更多積水流經斷水溝滲透至室內，其理至明。而此應顯屬可能為導致系爭房屋存有滲漏水瑕疵之事由。原告於初勘及正式會勘時，均正式向會勘鑑定人員強調鑑定之必要，原告甚且當場表示：「會勘鑑定後，如果斷水溝內沒有以廢大理石工料混雜填充其間，願意撤回告訴。」，然而鑑定人員始終不予鑑定，令人百思不解？96年2月間施工後，其施工塗抹之屋頂表層防水漆，有數處脫漆現象，此顯屬可能為導致系爭房屋存有漏水瑕疵之事由。
４、系爭房屋日前滲漏水情形之原因：
(1)爭房屋目前漏水原因，於96年2月防水工程施作前即已存在但仍未修復者如下：屋頂洩水坡度不足且屋頂表層PC有裂縫數處，屋頂粉刷層已有破損，雖經修繕，但仍未修復，屋頂防水層應已有破損，但未施工修繕。浴廁地坪防水工程，未將防水材料施作至四周牆高1.5M處。
(2)系爭房屋漏水原因，為96年2月防水工程施作過程所造成者如下：屋頂正上方之管道間處排水孔遭堵塞，失去排水功能，施作斷水溝工程時，以廢大理石工料混雜回填平斷水溝，施作斷水溝工程時，其四周靠牆之防水收邊施做方式之不良，收邊高度不足，屋頂所施作完成之防水工程範圍，並未涵蓋標的物全部室內面積。表層防水漆施工不良，有數處脫漆現象。
５、系爭房屋建議之修繕方法及預估費用：針對系爭房屋滲漏水現況及其成因，上述鑑定報告書建羲之修繕方法，有下列情形似應再予斟酌考量：屋頂正上方之管道間處原有排水孔已遭堵塞，打通修復後，再改善屋頂洩水坡度，似應不需再施作「A-A女兒牆、及B-B鄰房外牆與屋頂四周靠牆」之排水淺溝工程。屋頂粉刷層有數處裂縫，塗抹之表層防水漆已有數處脫漆現象，96年2月施作的斷水工程以廢大理石工料混雜回填平斷水溝，故粉刷層巳無法發揮應有功能，殆無疑義，似應全面挖除並重作。屋頂防水層應已有破損，故應已無法發揮應有防水斷水功能，似應全面重做防水層。屋頂鋼筋混凝土樓版亦可能有裂縫等瑕疵，故鋼筋混凝土摟版如有裂縫亦應填補。主臥室、次臥室之室內裝修暗架天花板，因滲漏水而有水漬，且木質天花板內因為受潮，應該已有發霉現象，無法以刮除、重新批土油漆的方式完善處理；其於暗架天花板內至RC樓版層間之牆面，亦因滲漏水而應有水漬及發霉現象受損，如果不拆除暗架天花板，更無法加以施工完善處理，故暗架天花板似應全面拆除並修復。房屋鑑定報告書第31頁「修繕估價表」之第10列「貳、『廁所』漏水處理」似應修正為「貳、『浴廁』漏水處理」。浴廁暗架天花板內至RC樓版層間之牆面，亦因滲漏水而應有水漬及發霉現象受損，似應予以刮除及批土油漆。次臥室之燈具及消防警報器因滲漏水而有水漬及鏽蝕現象，應予更新。
６、綜上所陳，均得顯見房屋鑑定報告，並未有就系爭房屋之滲漏水等瑕疵及其成因、建議之修繕方法及預估費用，為具體、完整之說明，尤甚者，仍有諸多事實並未詳細查明，抑或將報告中所附之照片上所存在之問題，逐一於鑑定報告內容中為記載，故難謂房屋鑑定報告無前後陳述不一、內容與事實不符等問題存在。
（九）原告得依民法第92條規定主張撤銷受詐欺之意思表示後，並依同法第114條或第179條規定請求被告應負擔返還價金
515 萬元予原告之義務：
１、被告於系爭房屋之廣告宣傳單第18行內容記載，樓頂另有10坪空間可用。」，97年7月17日本件言詞辯論筆錄第5頁第6至7行記載被告庭述：「（系爭房屋）屋頂加蓋部分，當時（售屋簽約時）我（被告）是說如果管奏會同意的話你們（原告）可以頂樓加蓋擴大使用面積。」。內政部「建築技術規則」設計施工編第4章第1節第99條規定：「屋頂平台係指建築物在五層以上之樓層……在該面積範圍內不得建造或設置妨礙避難使用之工作物或其它設施。」，依台北縣違章建築拆除優先次序表第2頁次序7：「……準此，在屋頂平台擅自搭蓋建物者，即為屋頂平台違章建築。」。97年10月20日原告接臺北縣政府工務局函復：「依建築法第9條本法所稱建造，係指左列行為：二、增建：於原建築物增加其面積或高度者……。另建築法第28條建築執照分為左列四種：一、建造執照：建築物之……增建……應請領建造執照。」。綜上所述，被告明知系爭房屋頂樓加蓋是違章建築，即使管委會同意亦無法請領建造執照，卻於系爭買賣契約交易中，對原告故意示以不實之事，令原告誤信「如果管委會同意的話，可以頂樓加蓋擴大使用面積」，原告係於97年10月20日接臺北縣政府工務局函復後，始知悉此一事實。
２、被告於系爭房屋之廣告宣傳單第19行內容記載：「屋頂重做多層式隔熱與防水。」。98年1月6日本件言詞辯論筆錄第2頁第14至16行記載證人丙○○證詞：「看房子的時候地上有一些照片（即原證5、原證16照片），被告說是樓上在整修的時候拍攝下來的，說是做隔熱的順便加強防水的作用，原告問是否會漏水，被告說不會漏水，也說以前沒有漏過水。當法官詢問：「（被告）對證人（丙○○）
之證述有何意見？」，被告亦未對上述證詞表示意見（原證15，筆錄第2頁第30行至第3頁2行記載），足證系爭房屋於買屋的時候，被告確曾對原告作了上述證詞之陳述。96年10月2日被告於96年度訴字第1918號民事答辯狀被證一：國春企業有限公司經濟部公司執照影本記載：「……登記事項：六、所營事業：……2.屋頂防漏防水工程承攬……」，其中並無「隔熱工程承攬」之記載，足證國春公司營業項目僅有防水工程，並無隔熱工程。98年2月9日被告於本件民事答辯狀第5頁第10至12行記載：「查被告於售屋前，曾委請訴外人即國春公司（為一專業防水公司）對系爭房屋頂樓平臺做隔熱防水工程，並由該公司書面保固2年。」，該保證書第2行記載：「茲保證宋先生（被告）屋頂防水工程採用家利牌防水膠……」，其內容明確記載該工程為防水工程。又該防水工程現場施工照片，其照片1、2、3顯示工人將頂樓表層原有隔熱泡沫水泥挖除，照片4顯示工人塗抹「家利牌單液PU防水膠」作為防水層，照片5顯示工人塗抹水泥砂漿作為防水層的表增保護層；觀其施工過程皆為防水工程，並無施作任何隔熱工程，且其施工材料僅使用「家利牌單液PU防水膠」（原證5照片4黃色桶裝防水膠），並無使用任何隔熱材料。依經驗法則，系爭房屋於售屋前若無漏水事實，則無需大動土木鑽挖破壞原有屋頂表層洩水坡度及防水層，來換取2年的書面防水保固；而該工程使用材料除防水膠外，並無使用任何隔熱材料；其施工過程除防水工程手法外，並無任何隔熱工程手法；而國春公司於經濟部登記營業項目僅有防水工程，並無隔熱工程；綜上足證:系爭房屋於售屋前已有漏水事實，其施作之工程應為修漏防水工程，而非隔熱順便加強防水工程。綜上所述，被告明知系爭房屋於售屋前曾經漏過水，其於售屋前施作的工程是修漏防水工程，而非多層式隔熱與防水工程及隔熱的順便加強防水的作用，卻於系爭買賣契約交易中，對原告故意示以不實之事，令原告誤信被告售屋前施作的是多層式隔熱與防水工程，是隔熱的順便加強防水的作用，且系爭房屋以前沒有漏過水。原告於97年9月期間委由多家防水防漏工程專業人員來現場勘查，並提出被告售屋前屋頂施工之照片，以供專業人員為修繕之判斷，始經專業人員告知而知悉前述事實。
３、被告於系爭房屋之廣告宣傳單第12至13行內容記載：「浴室防水做到壁頂。」，第14行記載：「（系爭房屋）挑高
2.6米。」。被告於售屋前重新施作室內裝潢及浴室防水工程之現場施工照片，由照片顯示工人將浴室表層原有磁磚敲除，將原有防水層破壞，但並無重新施作防水層。系爭房屋鑑定報告書第13頁第11至第13行記載：「次臥室與浴室相鄰之牆壁……經研判該處於施作地坪防水工程時，可能未將防水材料施作至四周牆高1.5M處以加強防水效果，致浴廁間滲水情形……」。綜上所述，被告明知系爭房屋浴室防水未做到壁頂，卻於系爭買賣契約交易中，對原告故意示以不實之事，令原告誤信浴室防水做到壁頂，原告係於98年7月30日接鑑定報告書後，方知悉此一事實。
４、依前述各點，原告因受詐欺陷於錯誤，而為購買系爭房屋之意思表示，且已於97年10月21日本件民事起訴狀、98年9月22日言詞辯論意旨(三)狀、及97年12月22日存證信函，明確表明撤銷「受被告之詐欺陷於錯誤而簽立系爭買賣契約」之意思表示；原告得依民法第92條規定主張撤銷受詐欺之意思表示後，並依同法第114條或第179條規定請求被告應負擔返還價金5,150,000元整予原告之義務。
（十）原告得因被告不完全給付而主張解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求被告返還買賣價金515萬元予原告：
１、被告於系爭房屋之廣告宣傳單內容記載：「樓頂另有10坪空間可用。」，於售屋簽約時向原告表述：「系爭房屋屋頂加蓋部分，如果管委會同意的話，可以頂樓加蓋擴大使用面積。」，實際上頂樓乃公共使用空間，依建築法更不可加蓋擴大使用面積。被告無法給付原告上述承諾，此顯係可歸責於被告之事由，至為不完全給付者。系爭買賣契約書第5頁第6至7行記載：「系爭房屋於交屋前所發生之滲漏水情形，仍應由被告負責於交屋前修繕完畢。」；被告於系爭房屋之廣告宣傳單內容記載：「屋頂重做多層式隔熱與防水…保證…不漏。」；於售屋簽約時更向原告表述：「系爭房屋不會漏水，售屋前也沒有漏過水」；前述事實足以認定本件系爭契約之當事人雙方就買賣標的（即系爭房屋之品質有「不漏水」之特別約定。鑑定報告書第3頁第7至第10行記載：「該標的物天花板當初（96年2月施作防水工程前）之漏水，經研判因……洩水坡度施做不良致使積水消退緩慢及積水，造成鋼筋混凝上樓版含水量過高而滲透至室內。」。系爭房屋被告於售屋前所施作之防水工程，其施工過程已破壞屋頂原有洩水坡度，重做的洩水坡度又施做不良，且施作範圍並未涵蓋全部室內面積；其四周靠牆之防水收邊高度不足，且表層水泥砂漿己有多處龜裂；上述原因導致屋頂積水消退緩慢及積水，積水經由上述瑕疵滲透至防水層（舖設家利牌單液PU防水膠）；依內政部建築研究所出版「建築物防水設計手冊」第68頁記載：「PU塗膜防水材料缺點：3.長期浸濡水中會有膨潤現象；4.防水施工後不宜加蓋水泥砂漿保護層。」，故系爭房屋屋頂防水層防水膠因膨潤現象受損而失去防水功能，致積水滲透至鋼筋混凝土樓版，樓版因含水量過多而滲透至室內，造成系爭房屋漏水原因。以上事實足證96年2月施作防水工程前，系爭房屋之漏水瑕疵，顯係可歸責於被告之事由，至為不完全給付者。爻被告於系爭房屋之廣告宣傳單內容記載:「浴室防水做到壁項。」。鑑定報告書第3頁第11至第13行記載:「次臥房與浴廁相鄰之牆壁會勘時發現有部分壁癌現象，經研判該處於施作地坢防水工程時，，可能未將防水材料施作至四周牆高1.SM處以加強防水效果，致浴廁間滲水情形. -」足證:被告於售屋前施作浴廁地坪防水工程時，未將防水材料施作至四周牆高
1.5M處以加強防水抆果，致浴廁間滲水情形。此顯係可歸責於被告之事由，至為不完全給付者。.被告於系爭房屋之廣告宣傳單內容記載，浴室污水做到壁頂。」。鑑定報告書第3頁第11至第13行記載：「次臥房與浴廁相鄰之牆壁會勘時發現有部分壁癌現象，經研判該處於施作地坪防水工程時，可能未將防水材料施作至四周牆高1.5M處以加強防水效果，致浴廁間滲水情形。」足證被告於售屋前施作浴廁地坢防木工程時，未將防水材料施作至四周牆高1.5M處以加強防水效果，致浴廁間滲水情形。此顯係可歸責於被告之事由，至為不完全給付者。鑑定報告書第3頁第20至第25行記載：「鑑定標的物（系爭房屋）於民國96年2月所施做之防水工程後又再漏水原因分析研判，可能造成之原因一：標的物賣方（即被告）委由施工之廠商所施做之防水補強及斷水工程，經檢視其四周靠牆之防水收邊施做方式不良，收邊高度不足防水效果不彰。原因二：現有可供屋頂排水之落水頭數量明顯不足，加上洩水坡度不足且屋頂表層PC有裂縫數處。原因三：屋頂所施作完成之防水工程範圍，並未涵蓋標的物全部室內面積。」。系爭房屋於96年2月所施作之斷水溝防水工程，不但未將售屋前施作之防水工程缺失（漏水原因）改善，且施工後，其水泥砂漿保護層龜裂持續擴大惡化；又因斷水溝工程施工不良，其斷水溝防水層搭接處己有裂縫現象；其以大理石工程廢料混雜填塞於斷水溝之內，造成斷水溝表層多處裂縫；又將管道間落水頭施工堵塞，造成落水頭嚴重不足；上述情形皆為系爭房屋日前漏水原因，足徵系爭房屋目前之漏水瑕疵顯係可歸責於被告及國春公司所致，而國春公司為被告所指定、委任之使用人，依民法第224條規定，被告自應就國春公司之故意或過失負擔同一責任，而負有民法第227絛所定關於「不完全給付」之債務不履行法定責任。
２、顯見被告所交付之系爭房屋為不符系爭買賣契約本旨給付，殆無疑義。原告已於96年8月24日存證信函通知被告將漏水瑕疵補正，於97年10月23日存證信函催告被告限期補正滲漏水瑕疵，否則返還價金原價買回；然而被告均置之不理。被告甚且以存證信函及書面通知書明確向原告表示：「……本件買賣契約，於滿6個月之翌日起，本人即已不需再為台端現居房屋之任何要求負責。自本信函送達日起……若台端現居房屋有漏水現象，請台端直接與國春公司連絡，請勿再以任何聯絡方式要求本人處理。」、「……有漏水現象，應由國春公司負責處理，而非本人，爾後務請台端直接連絡國春公司。」等語，足徵被告已有拒絕為系爭房屋之修繕之意涵，且迄今已逾二年以上之久，被告仍未有善意出面解決系爭房屋修繕之問題，故被告未按原告之催告限期履行瑕疵之補正，甚至不為補正之事實存在甚明。原告已於97年12月22日存證信函，亦於本件民事起訴狀、及民事言詞辯論意旨(三)狀，明確表明撤銷因不完全給付之系爭買賣契約之意思表示。
（十一）綜上所陳，被告不僅毫無誠信於締約對原告為詐欺，致使交易安全之維護蕩然無存，甚且交付存有重大瑕疵之系爭房屋於原告，均足徵雙方就系爭買賣契約之信賴基礎嚴重動搖，自無維持安定性之必要，可知原告無論係主張撤銷受詐欺所為系爭買賣契約法律行為之意思表示，抑或主張因被告交付之系爭房屋為不完全給付而得解除契約，均洵法有據，殆無疑義；是詳端上開原告之主張，其最終之法律效果均使被告應負有回復原狀之責，亦即被告應負有返還系爭買賣契約價金515萬元之義務，爰請鈞院就原告之請求擇一判決如先位聲明所請。縱鈞院認系爭契約仍有繼續維持之必要，被告亦應負擔如備位聲明所示之損害賠償責任，原告並願供擔保准予以假執行。
（十二）證據：提出不動產買賣契約書、廣告單、照片、臺北縣永和市調解委員會96年9月3日調解筆錄、宅急修國際股份有限公司估價單、甲○○存證信函（部分）、臺灣板橋地方法院97年8月18日96年度訴字第1918號民事判決、板橋66支郵局97年10月23日第338號存證信函、財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院97年6月25日診字第Z000000000號診斷證明書及97年11月11日診字第Z000000000號診斷證明書及98年1月12日及98年9月2日診斷證明書與病歷、財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院醫療費用收據、板橋66支郵局96年8月24日第220號存證信函、臺北螢橋郵局96年8月20日第477號存證信函、永和永貞郵局97年12月22日第439號存證信函、臺灣板橋地方法院96年度訴字第1918號民事事件97年7月17日言詞辯論筆錄、臺灣板橋地方法院97年度訴字第23 21號民事事件98年1月6日言詞辯論筆錄、甲○○2007/8/22書面通知書及國春企業有限公司施工說明、國春企業有限公司出具之家利牌防水膠保證書、經濟部公司執照、電話已出帳通話明細清單、臺北縣政府工務局97年10月20日北工使字第0970756528號函、交通部中央氣象局98年2月19日中象參字第0980002010號書函、國春企業有限公司96年2月6日防水工程免費施工優惠通知書、財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單、花旗（臺灣）銀行房屋擔保借款繳息清單、南山人壽保險股份有限公司保險費繳納證明書、新光人壽保險股份有限公司繳納保險費證明單、臺北富邦銀行高級中等以上學校學生就學貸款申請書、內政部建築研究所建築物編防水設計手冊（部分）、城市經典管理委員會98年12月28日同意書、電話通話記錄國立臺灣大學99學年度招生委員會成績通知單、考選部98年特種考試地方政府公務人員考試成績及結果通知書等影本為證據，並聲請訊問證人丙○○、陳彥樺、吳天賦、宮玉梅、孫昌政、林長勳建築師，及聲請將前揭房屋囑託臺灣省土木技師公會或臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定，及向中華電信股份有限公司調取通聯記錄。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
１、被告於售屋前，曾委請訴外人國春公司（為專業防水公司）對系爭房屋頂樓做隔熱防水工程，並由該公司書面保固2年。
２、兩造於95年8月7日簽訂買賣契約，由原告向被告買受臺北縣中和市○○路○○號7樓之3房屋及其坐落土地，價金為515萬元，上開價金業經原告給付完竣。
３、兩造於95年8月22日簽訂借屋裝修同意書，被告於當日即將上開房屋交付原告使用。
４、被告於96年1月間接獲原告通知房屋臥室、浴室之天花板有漏水現象後，即僱請國春公司為屋頂防水工程之施作並支付相關費用。
５、原告於96年8月10日再通知被告房屋有漏水現象。
６、原告於97年10月21日民事起訴狀及同年12月22日存證信函通知被告解除本件房屋買賣契約。
（二）原告主張本案係受詐欺而為意思表示，依民法第92條第1項規定，撤銷本件買賣房屋契約之意思表示，並認契約自始無效，被告應負返還價金之義務，又主張被告因不完全給付而解除系爭買賣房屋契約，並依民法第259條規定請求返還價金，被告答辯如下：
１、關於受詐欺而撤銷意思表示之部分：
(1)原告主張受詐欺而撤銷意思表示顯已逾1年之除斥期間：按民法第93條前段規定：「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。」又「表意人撤銷其被詐欺而為之意思表示，應於發見詐欺後一年內為之，民法第93條前段定有明文。該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據」，此觀最高法院88年度臺上字第1236號判決意旨自明。據此，被告自95年8月22日將系爭房屋移交，已處於隨時可得檢查之狀態，迄96年1、3月間發現房屋漏水後，至97年3月止原告均可適時主張其受詐欺而撤銷意思表示，卻遲至97年10月21日始具狀主張撤銷，揆諸首揭意旨，原告顯逾法定除斥期間而喪失撤銷權。
(2)被告並無運用詐欺手段使原告陷於錯誤而為意思表示：退步言之，本件縱未逾除斥期間而喪失撤銷權，被告亦無運用詐欺手段使原告陷於錯誤而簽訂本件房屋買賣契約。本案證人丙○○證稱：「看房子的時候地上有一些照片，被告說是樓上在整修的時候拍攝下來，說是隔熱的順便加強防水的作用，原告問是否會漏水，被告說不會漏水，也說以前沒有漏過水」（參閱鈞院97年1月6日言詞辯論筆錄第2頁），又原告自承當時委請訴外人國春公司從事「屋頂重作多層式隔熱及防水工作」，係為強化屋頂之隔熱、防水功能，使系爭房屋之功能更加完善，利以合理價格出售，非因房屋曾有漏水情況存在，況原告亦具正常知識之成年人，若被告積極運用詐欺手段，誘騙原告系爭房屋不會漏水，使其陷於錯誤而簽訂本件買賣契約，豈有自曝其短，在原告看屋時即將工程照片明示原告，並當場告知系爭房屋不曾、不會漏水之理，又原告明知房屋進行上開工程，衡情在購屋前自當謹真從事，避免購買具有瑕疵之房屋，卻於看屋後不久即與被告簽訂本件買賣契約，並要求提前交屋，無論動機為何，堪認原告當時亦認系爭房屋並無瑕疵。綜上足見被告實無對原告施以詐術使其陷於錯誤而簽訂本件契約，原告前述主張顯屬無據，為無理由。
２、關於不完全給付部分：原告主張依民法第227條第1項及第254條規定主張解除本件買賣契約，然原告實未舉證所受損害係由被告所致，又被告亦無可歸責之事由致未依債之本旨而為給付，且原告事後未定相當之期間催告履行，卻突然於97年10月21日及同年12月22日始以民事起訴狀及存證信函通知被告解除本件買賣契約，均難謂符合法定要件，謹分點摘要答辯如下：
(1)被告無可歸責之事由致未依債之本旨而為給付：被告於售屋前，曾委請訴外人國春公司（為一專業防水公司）對系爭房屋頂樓平臺做隔熱防水工隆，並由該公司書面保固2年（詳如證物1），嗣兩造於95年8月7日簽訂本件買賣契約，由原告向被告買受系爭房屋及其坐落土地，被告於同年月22日即將該屋點交並移轉原告使用，原告於交屋逾131日後（期間降雨量合計高達713公釐，詳如證物2），迄於96年1月間始通知被告該屋臥室、浴室之天花板有漏水現象，被告本於與人為善之信念及強烈之責任感，即僱請訴外人國春公司為屋頂防水工程之施作並支付相關費用，於96年2月6日完成，此為兩造所不爭執之事項，可知原告於事前確認屋況良好，可供居住，始簽訂本件買賣契約，旋即要求移轉原告使用，被告實已盡給付本旨，難認有可歸青之事由。再者，原告於交屋後並未從速檢查，而怠於通知，遲至96年8月10日（距補強施做已逾6個月，即距離交屋將近10個月後）再度發生漏水現象，始以電話通知，被告因自認已無可歸責，未有任何義務可言，故於同年月20日以存證信函鄭重通知原告（詳如證物3），請其逕向負責保固之國春公司聯繫，勿再要求被告出面處理，非如原告所言，被告自始得知漏水後即不理不睬，實為已距離交屋已將近10月，被告依法定除斥期間之規定，當不可能一直為事後發生漏水現象負責，詎料原告卻持本件存證信函誣指被告未依債務本旨而為不完全給付，實無可採。
(2)按公寓大廈管理條例第3條第4款規定：「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」、第8條第1項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制」、第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之」、第11條規定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。前項費用，由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔」，又「查被上訴人所有一樓房屋天花板漏水固係上訴人所有八樓房屋之浴室排水管路支管因管路年久脫膠及管路固定鐵件非依標準施工而與排水主幹管接頭鬆脫所致。惟查該排水管支管與排水主幹管接頭處係在大樓排水主幹管所屬之管道間等情，業為兩造所不爭執，而主幹管之管道間乃同大樓各住戶支管匯流至主幹管之空間，自為大樓區分所有權人之共同部分，且此排水管路支管本身並無破裂必須修繕之情，是以上開接頭處鬆脫既為本件漏水之所在，又位在主幹管之管道間，自屬管理負責人或管理委員會始有管理、維護之權限，從而修繕義務亦應歸屬於該大樓之管理負責人或管理委員會，而非八樓住戶即上訴人，故被上訴人主張系爭八樓浴排水管支管係屬上訴人專有部分，其與主幹管接頭鬆脫導致漏水，該排水管支管之修繕、管理、維護亦應由上訴人負責，並負擔其費用云云，即不可採。又查該排水管路支管雖應屬上訴人之約定專用部分，惟漏水並非此部分，則上訴人就此約定專用部分，在客觀上已無對被上訴人所有之一樓之圓滿使用有何不法侵害之事實。是以無論就漏水原因或漏水位置判斷，既無法明白認定係上訴人所為或管理、維護範圍，上訴人如無任何妨害被上訴人之行為，自亦無法課以上訴人有除去侵害之義務」（臺灣臺北地方法院90年度簡上字第308號判決參照）。準此，系爭房屋漏水現象既來自交屋後頂樓平臺滲水，係屬共用部分之（重大）修繕、維護，依法核與被告無涉，當無可歸責於被告之理。
(3)綜合前揭(1)、(2)所述，被告售屋前已作隔熱防求工程，原告事前確認屋況無誤，始簽訂本件買賣契約，並要求移轉原告使用，被告實已盡給付本旨，事後縱有發生因共有部分之頂樓平臺滲水，致生屋內漏水現象，亦無可歸責於被告，原告仍執前詞一再主張被告具有可歸責之事由，委不足採。
(4)原告未舉證所受損害確由被告所致：按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。此為學理上所稱之客觀舉證責任。又客觀舉證責任之分配，係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有庇累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字917號判例參照）。而「損害賠儐之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第216條第1項，及民事訴訟法第277條之規定自明。本件被上訴人主張：因上訴人應負責任之過失行為致伊未能依已定計劃使用受損之機器生產鋼管，而須向他人購買成品，損失可得減少成本利益五百零一萬二千五百二十一元等語，既為上訴人所否認，並抗辯：上開機器無此產能及被上訴人無購買如此鉅額鋼管之必要等語。則依舉證責任之分配，被上訴人自應就其主張上開機器之產能、因上訴人之過失致機器受損延誤生產之時日、此期間受損機器如能生產，確能生產如其向他人購買之鋼管數，以及其受損害之金額等項，負舉證責任。惟原審反責令上訴人負舉證之責，且不問被上訴人受損之機器原有之產能如何？徒以上訴人未能舉證被上訴人將所購鋼管轉售或移作他用云云，即認其購買鋼管均屬必要，判命上訴人賠償，於法殊難謂合」（最高法院85年臺上字第2248號判決參照）。原告嗣後以書狀擴張其聲明，依民法227條之1準用民法第193條第1項及第195條第1項，主張被告應負擔100萬3,960元整，實無充分盡法定舉證責任，純屬無據，謹說明如下：
①原告既自承購買系爭房屋係為前妻及兒子居住，顯見原
告未曾居住其間，則該屋發生漏水情事，對原告精神或身體健康有何損害可言？又其罹患「重鬱症」與該屋漏水修繕間有何相當因果關係？均未見具體說明以實其說。
②原告主張前妻之精神及身體狀況，及其子受到影響，要
求負擔其損害，而前妻與原告已無夫妻關係，原告未得其授權，又無使其參加訴訟，復未與原告共同起訴，竟任意代為主張上開請求應非合法，顯屬當事人不適格，又其子實際年齡及學業狀況，均未見原告具體說明（亦無法得知有無得其授權，或參加訴訟、共同起訴），並舉證渠等受影響之程度，更無具體計算方式，即率爾請求100萬3,960元整，顯屬無據。
③綜合前揭①、②所述，原告對其所受損害實未依法盡其
客觀舉證責任，又被告亦無可歸責之事由致未依債之本旨而為給付，已如前述，揆諸首揭意旨，堪認原告上開主張為無理由，應予駁回。
(5)原告解約不符法定要件：按民法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約」，此觀最高法院90年臺上字第1231號判例意旨自明，顯見本件原告如認被告不完全給付時，仍須定一定期限，告知被告催告履行補正瑕疵義務，若屆期仍不履行，始得依上開規定解除契約。本件原告於書狀中自承以民事起訴狀及97年12月22日存證信函告知被告解除本件房屋買賣契約【參閱原告97年12月31日民事準備（二）狀第9頁】，然遍觀前揭起訴書狀及存證信函內容，僅通知被告撤銷本件買賣之意思表示及房屋買賣契約而已，並未依前揭規定先定期限催告履行義務之法定要件，揆諸首揭意旨，原告實無由據此解除系爭契約。
（三）關於備位聲明部分：原告主張依民法360條物之瑕疵擔保規定解除系爭房屋買賣契約之後位聲明，為前確定判決既判力效力所及，顯已牴觸一事不再理原則：按「別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，又「訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之」，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款著有明文。而訴訟法上之一事不再理原則，係指同一事件已有確定之終局判決者而言，所謂「同一事件」，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19上字第278號判例參照），再為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（亦稱既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所得提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之判斷，此觀最高法院96年度臺上字第1850號判決意旨自明。原告主張依民法物之瑕疵擔保規定解除系爭房屋買賣契約之聲明，業經鈞院96年8月18日訴字第1918號判決確定在案，原告上開聲明既經鈞院判決駁回，自不得事後再以相同事由（即物之瑕疵擔保）另行起訴，縱原告前以民法第35 9條規定主張解約，嗣後另以民法第360條規定主張之，惟其兩者同屬民法物之瑕疵擔保規定，針對同一房屋買賣契約，同一解約事由（即房屋漏水），實屬同一事件而受前確定判決既判力效力所及無疑，況本件聲明已於98年1月6日在鈞院辯論庭中，承蒙鈞院當庭開示心證，表明物之瑕疵擔保已受前審判決既判力所及之法律見解（參閱鈞院98年1月6日言詞辯論筆錄第3頁），準此，原告主張之備位聲明應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定予以駁回。
（四）對於原告於98年2月27日提出之補充言詞辯論意旨狀之抗辯：
１、原告於上開書狀中，增加兩項不爭執事項，對此，按民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項分別規定自認或視同自認之要件，惟原告增列之不爭執事項均無經被告於庭訊或書狀中自認或視同自認，何來成為兩造不爭執之事項？原告自行增列而未經被告同意，自不應任意列為不爭執之事項，合先敘明。
２、又原告主張解約已經踐行民法第254條之催告程序不合事實，原告主張自96年8月16日起至96年8月20日止，前後共10次以電話聯絡被告，要求被告於96年8月22日前將漏水瑕疵補正，並以存證信函通知補正，另向臺北縣永和市調解委員會聲請調解不成立，嗣於97年10月23日再度以存證信函要求被告補正漏水瑕疵等情，然遍觀上開電話通聯紀錄及存證信函等內容，並無隻字片語要求被告於一定期間內補正瑕疵，否則即解除契約之內容，此與民法第254 條及實務通行見解顯有不合，難謂原告已踐行法定催告程序。
３、至於原告主張其未代其前妻及子主張損害賠償顯有矛盾：民法第227條之1雖與民法第227條顯屬不同之請求權，前者係因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，得主張之，後者係因不完全給付，得準用給付不能或給付遲延而主張其權利。惟原告無論係先位或備位聲明中主張，均無礙於被告之答辯。原告前於訴狀中主張其前妻及子受到房屋漏水之影響，致受到精神上之損害，要求被告賠償，被告據此提出答辯，現原告卻主張無此請求，應視為原告已撤回，請鈞院毋庸審理原告此一主張。被告答辯重點乃為原告對人格權受侵害，致請求損害賠償乙節，自始至終未曾確實負舉證責任，對鈞院及被告提出合理之說明及依據，卻率爾主張1,005,960元（被告前於98年2月9日言詞辯論答辯狀繕寫有誤，特此更正），依法顯屬無據。
（五）於96年2月防水工程施做前已存在之洩水坡度施做不良，確為漏水主因，然此為系爭建物原始設計施做之結果，自不應歸責於被告。鑑定意見認為得沿用原廠商提供之施工方法，足證國春公司施做之工法無誤。修繕建議顯然是要求被告就原設計不良之洩水坡度部分，負責為完全改善工程，違反公寓大廈管理條例關於公同共有部分之所有人應負之責任。顯不合理。原告之子孫昌政固為土木系畢業，姑不論其與原告關係，單就其所具之學能即無凌駕已具專業證照並豐富實務經驗與客觀公正鑑定人之可能。被告不具防漏專業與常識，係由承攬之國春公司負責施做，被告復未為任何施做之指示，縱生損害，依民法第189條之規定被告不負損害賠償責任。
（六）證據：提出臺灣板橋地方法院97年8月18日96年度訴字第1918號民事判決、板橋66支郵局96年8月24日第220號存證信函、臺北螢橋郵局96年8月20日第477號存證信函、中央氣象局臺北氣象站95年逐日雨量統計、剪報、乙○○所提96年度訴字第1918號民事爭點整理暨調查證據鑑定聲請狀、臺灣板橋地方法院96年度訴字第1918號民事事件97年1月3日言詞辯論筆錄、國春企業有限公司出具之家利牌防水膠保證書、照片等影本為證據。
參、本院依職權調取本院96年度訴字第1918號民事訴訟事件卷宗，並依聲請囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定。
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張兩造前於95年8月7日訂定買賣契約，由原告向被告購買門牌號碼為臺北縣中和市○○路○○號7樓之3房屋及所坐落之土地應有部分，約定買賣總價為515萬元等情，為被告所不爭執，並有原告所提出並為被告所不爭執其真正之不動產買賣契約書影本在卷可參（見本院卷㈠第17至25頁），則原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張被告出售之前揭房屋有漏水之情形一節，亦為被告所不爭執，惟抗辯稱該漏水之情事並非被告應負擔之責任等語，則關於前揭買賣標的房屋有漏水之事實，亦堪認原告此部分主張為真實。
二、原告又主張其依民法第92條規定，撤銷受詐欺之意思表示後，並依同法第114條或第179條規定請求被告應負擔返還價金；又得主張依民法第259條規定，以被告不完全給付而主張解除系爭買賣契約，原告業於97年12月22日寄發之永和永貞郵局第439號存證信函及以本件民事起訴狀，將表示解除系爭買賣契約之意思表示送達於被告，故原告自得依民法第227條、第254條規定，主張解除系爭買賣契約，並請求被告返還買賣價金515萬元等語；但為被告所否認。經查，原告主張被告於其訂約前，前往系爭房屋察看時，未曾告知系爭房屋有漏水之事實，且一再宣稱系爭房屋從未漏水，蓄意隱瞞系爭房屋存有漏水之事實，復於廣告傳單上宣稱「保證不漏」等字眼，而有消極隱匿事實之行為，且於系爭房屋之出售廣告傳單記載「樓頂另有10坪空間可用」等字樣，並於系爭房屋看屋、簽約、交屋時，向原告說明其涵意為：「系爭房屋可從和室打通至頂樓加蓋，增加使用面積、且頂樓其他住戶皆已加蓋」，但依照現行建築法規，系爭房屋不可從和室打通至頂樓加蓋而增加使用面積，被告於系爭買賣契約交易中提供不正確之資訊，使得原告誤信系爭房屋之合法使用空間增加，而受到被告之詐欺陷於錯誤而為購買系爭房屋之意思表示，故原告即得依民法第92條規定為撤銷受詐欺之意思表示，原告已於97年12 月22日寄發永和永貞郵局第439號存證信函，亦於本件民事起訴狀中明確表明意欲撤銷受詐欺被告之陷於錯誤而簽立系爭買賣契約意思表示，因而主張依民法第114條準用第113條規定，或民法第179條之規定，請求被告應返還系爭買賣價金515萬元等節；但為被告所否認，並抗辯稱原告主張受詐欺而撤銷意思表示顯已逾1年之除斥期間，被告自95年8月22日將系爭房屋移交，已處於隨時可得檢查之狀態，迄96年1、3月間發現房屋漏水後，至97年3月止原告均可適時主張其受詐欺而撤銷意思表示，卻遲至97年10月21日始具狀主張撤銷，且被告並無運用詐欺手段使原告陷於錯誤而為意思表示等語。按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」，固為民法第92條第1項所明定，但依民法第93條規定：「前條之撤銷應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。」；又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條亦定有明文，則主張依民法第92條第1項規定撤銷其因受詐欺所為之意思表示者，應於發現詐欺之後1年內為撤銷該受詐欺所為之意思表示，並負舉證證明有詐欺或脅迫事實存在之責任。經查，本件兩造係於95年8月7日訂定系爭不動產買賣契約，而原告自承其與其前妻於95年9月至12月間，多次以電話聯絡被告，請求被告修復系爭房屋排水不良等瑕疵，可見於當時原告已經發現系爭買賣標的房屋有排水不良之情形存在，又於96年1月間已發現室內漏水情事，經原告通知被告於96年2月6日委由訴外人國春企業有限公司（下稱國春公司）進行防水修護工程，可見關於房屋漏水部分，原告於96年1月間業已知悉一節，為原告所不爭執之事實，則縱使原告有受被告詐欺之情事存在，亦應於發現後1年內撤銷其意思表示，惟原告遲至97年10月21日始於提起本件訴訟之起訴狀內記載以該書狀為撤銷之意思表示送達（見原告起訴狀第5頁，原告起訴狀繕本係於97年10月28日送達被告，送達證書見本院卷㈠第57頁），又於其所寄發與被告之存證信函中記載：「甲○○先生：本人向台端購買之中和市○○路○○○號七樓之三房屋，發現台端於售屋時一再宣稱，售屋前房屋絕無漏水紀錄，及售屋前所作之屋頂修繕工程並非修漏工程等等，係為民法第九十二條詐欺行為，本人主張撤銷受詐欺所為買賣契約之意思表示。又房屋嚴重滲漏水及排水不良等暇疵（應係瑕疵之誤），係為不完全給付，本人主張依法解除買賣契約，請求台端返還買賣價金，同時賠償本人及親友二年來，因上述情形造成之精神及物質損害賠償。乙○○敬上。」，此有原告提出之永和永貞郵局97年12月22日第439號存證信函影本在卷可參（見本院卷㈠第156頁，因原告未提出該存證信函寄達被告後，郵局退回寄件人之郵政掛號郵件收件回執，故不能認定該存證信函寄達被告之時間，但必不早於97年12月22日之寄件時間），均已逾原告發現前述其所謂遭被告詐欺之情事1年以上之時間，依前揭民法第93條規定，原告已不能主張撤銷其所謂之受詐欺而為之意思表示，被告此部分抗辯應屬可採，原告主張其受詐欺而為意思表示，既已不能撤銷其意思表示，自無從據以請求被告回復原狀而應將已經受領之房屋買賣價金返還原告，原告此部分主張自無可採。又原告既已不能行使撤銷意思表示之權利，則無庸再審究其所主張之係受被告之詐欺而為意思表示是否屬實，併此敘明。
三、原告又主張被告出賣之房屋有漏水及排水不良等瑕疵，其給付為不完全給付，因而主張解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求被告返還買賣價金515萬元等語；但亦為被告所否認，並抗辯稱原告並未舉證證明其所受損害係因被告之給付所造成，且被告亦無可歸責之事由致未依債之本旨而為給付，原告事後又未定相當之期間催告履行，卻於97年10月21日及12月22日始以民事起訴狀及存證信函通知被告解除本件買賣契約，不符合法定要件等語。經查：
（一）按「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」，民法第226條第2項、第227條第1項、第254條、第256條分別定有明文；又按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。併此說明。」（最高法院最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照），又按「物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第三百五十九條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第三百六十五條除斥期間之限制，後者則無民法第三百六十五條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用。」（最高法院94年台上字第2352號判決要旨參照）；「物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第三百五十四條第一項規定，自負有擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。」（最高法院94年台上字第1112號判決要旨參照）；「買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任時，必瑕疵不能補正，買受人始得依民法第二百五十六條規定解除契約。」（最高法院88年台上字第1100號判決要旨參照）。
（二）原告買受被告出賣之系爭房屋後，曾發現有房屋排水不良及漏水等情形，因而由被告委由訴外人國春公司於96 年2月2日至6日及3月21日進行修繕，並由國春公司出具保證書保固，其保證期間為「96年2月6日起至98年2月6日止」之2年期間等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造不爭執其真正之訴外人國春公司所出具之「家利牌防水膠保證書」影本在卷可參（見本院卷㈠第180頁），則原告此部分主張自堪信為真實，可見系爭買賣標的房屋確有漏水之情事存在，而被告亦已經應原告之請求，委由訴外人國春公司施作防水工程，用以修補系爭買賣標的房屋之漏水缺失，則被告有應原告之催告而為使其給付趨於完全之事實，亦堪予認定。然於訴外人國春公司進行防水工程修繕完畢後之96年8月及10月間，原告又以存證信函通知被告修繕房屋漏水，並向臺北縣永和市調解委員會申請調解，此有原告提出之板橋66支郵局96年8月24日第220號存證信函、板橋66支郵局97年10月23日第338號存證信函影本及臺北縣永和市調解委員會96年9月3日調解筆錄影本各1件在卷可參（見本院卷㈠第99至101頁、第91頁及第33頁），惟依原告提出且為被告不爭執其真正之存證信函回復原告稱：「乙○○先生：本人於民國95年8月22日將座落於台北縣中和市○○路7樓之3之房屋售予台端並完成過戶，係雙方買賣之合意契約行為，嗣後，台端兩度已屋頂漏水為由要求本人修繕，雖買賣契約未明定由本人負責，惟本人仍秉與人為善之態度，請具防水專業之國春企業有限公司（地址：台北市○○路○段○○○號，電話(00)00000000，陳老闆手機0000000000），實施防水修護工程，第二次防水工程於民國96年2月6日完成施工，國春公司開立防水保證書，至民國98年2月6日止，保證期間兩年，防水工程費用由本人支付完畢。台端於民國96年8月13日打手機告知本人，現居屋頂有漏水現象，本人於民國96年8月14日下午18時許，即偕同國春公司陳存獻老闆至現場查看，並於同年8月16日上午打手機通知台端，當日下午14時國春公司將前往台端房屋實施防水修護，但台端於當日中午13時零7分，以手機傳簡訊告知本人，要求工程人員勿前往施工。為明釐清法律責任，爰依民法第365條之規定敬告台端，本件買賣契約，於滿6個月之翌日起，本人即已不需再為台端現居房屋之任何要求負責。自本信函送達日起，於國春公司防水保證期間內，若台端現居房屋有漏水現象，請台端直接與國春公司連絡，請勿再以任何聯絡方式要求本人處理。台端於民國96年8月18日22時20分以手機傳簡訊指稱本人『顯然有詐欺之嫌』，尊夫人同年8月20日零時41分語音留言辱罵本人：狡滑，以往尊夫人多次語音留言辱罵本人，台端夫妻上述行為明確構成誹謗與侮辱罪，令本人夜難成眠胃部疼痛不已，同時嚴重干擾家人情緒，所有相關法律證據業由本人完整留存。請台端與尊夫人從此停止與本人以任何方式之聯絡，彼此互不相干，若執意為之，本人將依法持相關證據向法院提出告訴並附帶請求民事賠償，特此敬告。甲○○敬上。」等語，此有臺北螢橋郵局96年8月20日第477號存證信函影本在卷可參（見本院卷㈠第39至42頁，及第185至188頁）；可見系爭買賣標的房屋雖經訴外人國春公司進行防水工程修繕，但並未除去該房屋所存在之漏水缺失，然依前所述，債權人欲依民法第227條第1項規定，欲依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利者，尚必須債務人有可歸責之事由，方得為之，且被告已經委由訴外人國春公司就系爭買賣標的房屋進行修繕，於該防水工程完工後約半年時間經過後，原告始向被告再為請求修繕房屋漏水缺失。
（三）就上開原告主張之修繕部分，本院依原告之聲請，囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處委派林長勳建築師進行鑑定結果為：「……。六、會勘概況：申請人申請鑑定座落於臺北縣中和市○○路○○號七樓之三房屋，標的物屋頂表層現有PC（混凝土）表面呈現多處龜裂，防水層搭接處亦有裂縫現象。標的物室內裝修暗架天花板與樑交接處有水漬及油漆剝落，有部分蚊仔釘（裝璜用釘子）有銹水現象及水漬痕跡，局部暗架天花板上燈具四周亦有水漬痕跡及燈具金屬材料產生銹蝕。次臥室與浴廁共同壁牆面踢腳板上方局部有滲水產生之壁癌現象。……。八、鑑定結論：（壹）鑑定分析：一、98年4月7日初勘及98年5月10日正式會勘，當時目視天花板均施做暗架式天花板且未發現有漏水潮濕現象。申請人指引漏水地點計有三處，分別為主臥室天花板與樑交接處長度約1.5M左右之水漬及油漆塗料剝落（詳附件七第2頁），另外為浴廁與次臥室間之共同壁於踢腳板交接處之壁癌（詳附件七第7頁）和次臥房天花板與燈具之水漬。上述原因分別研判分析說明如下：(1)主臥室天花裝修為暗架式天花板，初勘及正式會勘時未發現有滲漏水及潮濕情形，據現居住人（申請人前妻）於正式會勘時說：該漏水處經廠商處理後即未再漏水。(2)該標的物天花板當初之漏水，經研判因相鄰住戶屋頂大部分加建，以致排水集中於本鑑定標的物之屋頂且附近僅兩處落水頭（詳附件八第2、3頁），加上洩水坡度施做不良致使積水消退緩慢及積水，造成鋼筋混凝土樓板含水量過多而滲透至室內。(3)次臥房與浴廁相鄰之牆壁會勘時發現有部分壁癌現象，經研判該處於施作地坪防水工程時，可能未將防水材料施作至四周牆高1.5M處以加強防水效果，致浴廁間滲水情形，至於該次臥室之天花板當時目視僅有點狀水漬痕跡並未發現有潮濕情形（詳附件七第3至5頁），據研判是因屋頂天花板內外溫差較大，以致室內水氣造成結露現象而產生之水漬。(4)民國96年2月2日第一次修漏至96年8月間，經查證中央氣象局網站颱風資料同年8月6日至8月8日帕布輕颱、8月8日至8月9日梧提輕颱、8月16日至8月19日聖帕強颱等3次颱風過境，據申請人孫先生說明期間室內漏水位置均未修繕過。二、針對申請鑑定標的物於民國96年2月所施做之防水工程後又再漏水原因分析研判，可能造成之原因一：標的物賣方委由施工廠商所施做之防水補強及斷水工程，經檢視其四周靠牆之防水收邊施做方式不良，收邊高度不足防水效果不彰。原因二：現有可供屋頂排水之落水頭數量明顯不足，加上洩水坡度不足且屋頂表層PC有裂縫數處（詳附件八第3至5頁）。原因
三：屋頂所施作完成之防水工程範圍，並未涵蓋標的物全部室內面積（詳附件三）。（貳）鑑定結果：一、自98年5月10日正式會勘以來，其間逢梅雨季曾經有多次大雨考驗，申請人未告知有任何漏水情形，7月10日下午申請人孫先生檢具聲稱6月15日又有漏水之照片二張，經初步檢視比對照片與會勘時狀況大致相同並無擴大或潮濕現象。
二、本案應針對未涵蓋標的物全部室內面積部分增加施做防水工程，與屋頂表層PC裂縫、四周靠牆之防水收邊加強及改善屋頂洩水坡度，即可達到屋頂止漏效果。至於浴廁地坪與牆壁應重新施做防水工程，次臥房牆面壁癌和天花板水漬痕跡則刮除後牆壁重新批土油漆，提供修繕估價表（附表九）供參考。備註：本標的物現住人（申請人前妻）因患憂鬱症精神異常，勘查現場很困難，無法隨時與申請人聯繫察看下大雨時之住居現況。」等語，此有臺灣省建築師公會臺北縣辦事處98年7月30日98台建師北鑑字第271號函所附之「臺北縣中和市○○路○○號7樓之3房屋漏水事件鑑定報告書」在卷可參（見本院卷㈡第117至152頁），可見由被告委請之訴外人國春公司於96年2月間對於系爭房屋屋頂所為修繕，其修繕後之效用並不能符合防止繼續漏水之需求，造成系爭買賣標的物房屋仍有漏水之情形存在，則原告主張被告就此部分有可歸責之不完全給付一節，即屬可採。
（四）至於原告另主張系爭買賣標的房屋樓頂不得加蓋以增加使用面積，被告之給付尚有此一不完全給付存在一節，惟查，據原告所提出之廣告傳單內容固有「樓頂另有10坪空間可用」等字樣，且據證人丙○○於本院96年度訴字第1918號民事事件之言詞辯論期日到場陳述稱被告於當場告知原告稱「可以打通樓梯上去，頂樓可以加蓋」等語（見本院96年度訴字第1918號97年7月17日言詞辯論筆錄，影本附本院卷㈡第32頁以下），然房屋樓頂加蓋工作物，如屬於原建築設計以外之增建者，除另行向建築管理機關申請執照許可增建者外，其餘均屬於違章建築，而一般建築物尤其是集合式住宅於興建時均已將土地依法令規定可以建築之比率（如建蔽率或容積率等）使用完畢，不若一般俗稱透天房屋因業主使用計畫或資金調度等情形而預留增建空間以外，少有預留樓頂增建空間者，如在樓頂增建工作物通常屬於不能申領建造執照及使用執照之違章建築等情，乃屬一般社會經驗通知之事實，原告於買受系爭買賣標的房屋之時亦當明瞭被告所稱可以使用樓頂等言詞僅是實際上可以使用該樓頂甚至增建工作物而言，並不包含可在樓頂增建經建築管理機關核准增建之合法建物之意涵在內，原告執此主張被告於出賣系爭買賣標的房屋之前對於原告所為說明，乃屬保證可以在樓頂增建合法建物一節，尚無可採，其進而主張被告此部分亦有可歸責之不完全給付之情事存在一節，自無可採取。
（五）綜上，原告主張系爭買賣標的物房屋因有漏水之瑕疵存在，且依被告於出售該房屋前即已進行防水工程之施作之情節觀之，原告主張該房屋漏水之瑕疵係於雙方間買賣契約成立前即已存在者，被告應負不完全給付之責任一節，即非無可採，但上開房屋漏水之情形乃屬可以經由修繕而補正者，揆諸前揭說明，應於原告定期催告被告補正而不補正時，原告始得依民法第254條之規定解除契約。然如前述，參照前揭被告回復原告之書函所示，被告於委請訴外人國春公司在96年2月6日完成施作防水工程之後，又再於96年8月16日欲依原告之通知偕同訴外人國春公司陳姓負責人前往修補前所施作之防水工程闕漏部分，卻因原告之拒絕而未能實施，可見被告確有補正之意思，卻因原告之拒絕而無法完成補正，尚未能符合民法第254條所定之催告債務人履行而未於期限內履行，而得解除其契約之要件。從而，原告主張因被告有可歸責之原因而為不完全給付之情事存在，因而主張被告應負回復原狀之義務，而請求被告應返還其已經受領之買賣價金，即屬無可採。其此先位之訴乃屬無理由，應予駁回。其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
四、關於原告備位聲明部分：原告之先位之訴既為無理由，則應就原告之備位之訴予以審究。又關於原告於備位之訴所主張之依據買賣之瑕疵擔保責任之法律關係而為請求部分，另以裁定駁回之，業如前述，於此不再贅列，合先敘明。原告另主張依民法第227條之1規定，請求被告應負擔侵害原告之身體、健康人格法益之損害賠償責任而應賠償原告1,005,960元一節，亦為被告所否認。按「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」，固為民法第227條之1所明定，惟其此所謂之因債務不履行而使債權人之人格權受到侵害者，其債務不履行之行為應與債權人之人格權受侵害間，有相當因果關係存在，方屬之，倘其間無相當因果關係存在，並無該條之適用。例如，一般照護無自理生活能力之人之契約中，倘看護員因疏失未能善盡照護，使受照護人因而身體、健康等人格權受到病況加重等損害，此時看護員有債務不履行之事實，且其債務不履行與受照護人之身體、健康等人格權受到損害間有相當因果關係存在，當有前揭民法第227條之1規定之適用；然如一般金錢給付之債之關係，縱使因債務人遲延履行或無法履行，造成債權人財務週轉壓力，並可能因該財物週轉壓力造成債權人之精神上壓力，則不能認為此種對債權人精神上所造成之壓力與債務人遲延或無法履行清償債務之間，有相當因果關係存在，自無前揭民法第227條之1規定之適用。本件原告主張因被告交付之買賣標的系爭房屋有漏水之瑕疵存在，為未依債之本旨而給付，有不完全給付之債務不履行之情形，造成原告精神上之壓力，並使現居住於系爭房屋之前妻因不堪漏水瑕疵，使其精神及身體狀況均已受嚴重影響，甚且致使共同居住於系爭房屋內原告兒子學業亦遭影響，原告之身體健康終究受損害，經醫師診斷患有「重鬱症」，且仍在醫院繼續追蹤治療，因此精神及注意力無法集中，影響就職之工作表現，屢遭公司主管責難，甚且造成長期夜間輾轉難眠，致使眼壓升高所衍生之嚴重影響，使得原告必須為就醫診療，支出增加生活上需要之醫療費用，故主張依民法第227條之1準用第193條規定，請求被告應負擔原告赴醫就診之醫療費用支出等情，縱其上開關於原告及其家屬之身體健康等主張為真實，但因原告及其家屬因系爭房屋漏水，而使居住於其內之原告之前妻與兒子，乃至未居住於該房屋內之原告，精神上受有壓力等節，與被告之基於買賣之契約關係而有債務不履行之情事間，並無相當因果關係存在，則原告請求被告應依前揭民法第227條之1規定，負侵權行為損害賠償責任等情，即非可採。被告既無負侵權行為損害賠償責任，則原告所舉之各項支出項目及數額，即無再予審究之必要。故原告備位之訴，亦屬無理由，亦應予駁回。其此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列；另原告聲請訊問證人陳彥樺、吳天賦、宮玉梅、孫昌政等人，及聲請將前揭房屋囑託臺灣省土木技師公會或臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定，及向中華電信股份有限公司調取通聯記錄與訊問鑑定人林長勳建築師等證據方法，均無必要，應予駁回；又關於原告聲請補充鑑定部分，原告並未依本院之通知於期限內逕向鑑定單位繳納鑑定費用，及辦妥應協助之事項以利鑑定，此有臺灣省建築師公會臺北縣辦事處99年2月26日99台建師北鑑字第066號函在卷可參（見本院卷㈢第85頁），故亦無再囑託補充鑑定之必要；均附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
書記官 賴玉芬