臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第2569號原 告 庚○○訴訟代理人 黃景安律師被 告 黃睛夫訴訟代理人 丙○○被 告 乙○訴訟代理人 丁○○被 告 甲○○
己○○上列當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，經本院於民國98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分本件被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、本件原告起訴主張：
（一）緣坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ 號土地（下稱：系爭土地）係原告與訴外人劉士嘉、曹秀枝等3 人所共有。系爭土地在辦理重劃前之地號為菁埔段東湖小段146 、146-1 、146-4 、146-5 、146-6 地號，在146 地號上由被告甲○○、戊○○之被繼承人即訴外人黃含笑、被告乙○、己○○之被繼承人即訴外人黃祈新以及被告己○○分別設定地上權之登記（下稱：系爭地上權），嗣於民國92年1 月20日土地重劃完成，除部分土地做為公共設施外，其餘部分於同年6 月9 日辦理登記為系爭土地，並將原設定之地上權登記，依平均地權條例施行細則第91條規定列冊，轉載於系爭土地。
（二）依據訴外人黃含笑、黃祈新於38年11月14日在原146 地號上申請辦理地上權設定登記之他項權利聲請書，其記載如下：
1、「登記原因及年月日」欄中均記載：38年11月21日地上權設定。
2、「地租或利息」欄：黃含笑部分每年地租為臺幣10元；黃
祈新部分每年地租為臺幣5 元；黃含笑與黃祈新共有部分每年地租亦為臺幣5 元。
3、所附證件均為房捐收據及土地登記保證書，土地登記保證書上記載保證原因均為：「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，保證事項係保證黃含笑、黃祈新所提出之地上權登記聲請書所載事項屬實等語，由其鄰居即訴外人王卻與徐火炎2 人為保證人。
（三）上開3 件單獨辦理地上權設定之聲請，均指地上權義務人即土地所有權人拒絕共同辦理地上權設定登記之申請，故依據35年10月2 日公布實施之土地登記規則第17、32條規定，以義務人拒絕蓋章為由，由保證人保證地上權利人所載事項均實在，然查：
1、地上權設定聲請書上「登記原因及其年月日」欄，應記載權利人取得地上權之原因，惟系爭地上權之設定並未記載原因，記載顯不完全。
2、若以該聲請書內之「地租或利息」欄有租金記載，而認為係基於租賃關係取得地上權，則應係38年11月21日與土地所有人成立租賃關係而取得地上權，地上權人應提出租約或繳納租金之收據以證明取得地上權之原因；另租賃關係既成立在38年6 月發行新臺幣之後，其租金應按新臺幣計算；而系爭地上權辦理登記時土地為訴外人王玉壺、林樣、王心匏、王水清、王幼枝等5 人所共有，若確有訂立土地租賃或地上權契約之事實，不可能全體共有人均拒絕蓋章配合辦理登記，顯見雙方未成立租賃關係，況王幼枝、王水清均於38年11月21日前死亡，無與黃含笑、黃祈新簽訂租賃契約之可能，故保證書上之保證乃不實保證，地上權取得不合法。
3、又訴外人黃含笑之地上權權利範圍為訴外人黃祈新權利範圍之4.5 倍，然租金僅為黃祈新所須給付租金之1 倍，而黃祈新與黃含笑共有之地上權權利範圍僅24.7平方公尺，其租金竟與黃祈新之租金額相同，顯有違公平原則。
4、按設定地上權為共有物之處分行為，依據民法第821 條之規定，應得全體共有人之同意。地上權設定登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明填具保證書，呈請單獨登記，再證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，35年10月
2 日施行之土地登記規則第17條及第32條第1 項定有明文。查系爭地上權於聲請辦理登記時，於「他項權利登記申請書」均無義務人姓名之記載；「建築改良物情形填報表」之土地所有權欄記載另均以鉛筆填寫「王玉壺等五名」，「他項權利記載欄」內均無權利別、權利人姓名及住址之記載，亦均未經當時之土地所有人簽名蓋章，顯見上開地上權之設定登記，並未由權利人及義務人共同聲請，而系爭土地共有人中2 人已於出具保證書前死亡，故該保證書為不實之保證，系爭地上權之設定並未經全體共有人同意。
5、另前揭土地登記規則中「登記原因文件」，應係指權利人與義務人間曾有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之證明，若不能提出，始以鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書代之。故解釋上，保證書之內容應係在保證「確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之事實，然上開房捐稅繳納證明係在證明權利人繳納稅捐之事實；由被告之被繼承人所提出之土地登記保證書，均由徐火炎、王卻為保證人，其保證內容均為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，此項保證之內容無從認定黃含笑、黃祈新與土地所有人間「確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約之事實」，及「保證權利人確有不能覓致義務人共同聲請登記之事實」。且房捐僅係繳納稅捐之證明，無從證明登記之原因，是前揭地上權登記實違反民法第819 條第2 項及前揭土地登記規則第17條、第32條之規定，而有無效之原因。
（四）綜上，系爭地上權之設定登記，有無效之原因。而訴外人黃祈新與黃含笑前已於47年3 月12日、95年5 月1 日死亡，故分別請求黃祈新之繼承人乙○、己○○，黃含笑之繼承人甲○○、黃睛夫，於辦理地上權繼承登記後，塗銷前揭地上權，爰依據民法第821 條、第767 條規定為本件之請求。
（五）聲明：1 、請求被告甲○○、黃睛夫應就坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號上被繼承人黃含笑名義於民國38年以菁字第0000 70 號及000071號收件，39年4 月10日之地上權設定登記（登記序號0001-00 及0000-000）辦理繼承登記後，將地上權設定登記塗銷；2 、請求被告乙○、己○○應就坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號上被繼承人黃祈新名義於38年以菁字第000071號收件，39年4 月10日之地上權設定登記（登記序號0000-000）辦理繼承登記後，將地上權設定登記塗銷；3 、請求被告己○○應就坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號上在63年以莊登字第023523號以繼承為原因辦理繼承登記之地上權設定登記（登記序號0000-000）予以塗銷。
（六）對被告抗辯之陳述：
1、被告甲○○、戊○○主張黃含笑之繼承人為被告甲○○、戊○○及陳彩連3 人，原告未將陳彩連列為被告，顯屬當事人不適格，然陳彩連係訴外人陳春貴之養女，故原告提起本件訴訟，並無當事人不適格之情事。
2、被告甲○○、戊○○辯稱系爭地上權前經原所有人王聰明於95年12月間訴請塗銷地上權設定登記，經本院以95年重訴字第503 號判決駁回確定，原告提起本件訴訟，應受民事訴訟法第401 條之拘束，即應為前揭判決之效力所及，不得再提起本件訴訟。惟查前揭判決起訴之法律關係乃依據平均地權條例第64條第1 項之規定，而本件係前揭地上權設定登記有違民法第819 條第2 項規定，及35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條、第32條規定，請求依民法第767 條之規定予以除去，兩者起訴之法律關係完全不同，自不受民事訴訟法第401 條之拘束。
二、被告方面：
（一）被告甲○○雖未於言詞辯論期日到場，惟其具狀辯稱：
1、本件被繼承人黃含笑於95年5 月1 日死亡，當時黃含笑子女中訴外人黃阿香與陳三郎已死亡且無直系血親卑親屬，故黃含笑之繼承人應為陳彩連、甲○○與戊○○，本件地上權尚未辦理繼承登記屬公同共有財產，原告起訴僅列被告甲○○、戊○○2 人，為起訴不合法。
2、系爭土地原所有權人為訴外人王聰明等16人，後於96年5月25日將土地所有權移轉登記予原告及劉士嘉、曹秀枝等
3 人。系爭地上權於日據時期即已存在，後於38年依國民政府之規定辦理，經新莊地政事務所實質審查，原所有權人王聰明前曾依據民法第821 條但書之規定請求塗銷地上權登記，業經本院95年度重訴字第503 號判決敗訴確定，本件原告復再行爭執，顯係利用系爭地上權登記已達59年之久，原當事人已不復存在等情形，徒憑新莊地政事務所之土地登記文件為爭執，卻未有其他證據可資佐憑。況系爭地上權登記文件是否屬地上權絕對應記載內容，抑或為相對應記載內容而不影響地上權之存在，原告就此並未加以說明；再者，系爭地上權業已依法登記，應推定為真正，原告爭執系爭地上權之登記有無效之原因，自應負舉證責任。
3、聲明：原告之訴駁回。
（二）被告戊○○除以前揭情詞置辯外，另辯以：
1、系爭地上權辦理登記時之他項權利聲請書中「登記原因」之記載，是否即為應記載事項，原告並未舉證以實其說；另原告起訴書依據「地租或利息」、「登記原因及其年月日」欄所載，即率爾認定被告與地主成立租賃契約並同時設定地上權，洵屬無據。蓋38年之登記乃土地總登記，其目的在於轉換日據時期與國民政府時期法制之差異，是以有單獨申請登記之規定，本件被告乃依據當時法令就日據時代原以存在之地上權辦理單獨登記，此亦為原告所不爭執，是原告之主張前後矛盾，亦未提出事證以實其說，原告之訴顯無理由。
2、聲明：原告之訴駁回。
（三）被告乙○、己○○部分：被告乙○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前所為聲明及陳述，與被告己○○之聲明均為：請求駁回原告之訴。
三、本件原告起訴主張其與訴外人劉士嘉、曹秀枝為系爭土地之共有人，系爭土地中原菁埔段東湖小段146 地號部分，於38年時由訴外人黃含笑、黃祈新依據平均地權條例第17條規定單獨聲請地上權登記完成，嗣於92年土地重劃後，依平均地權條例施行細則第91條之規定，將系爭地上權轉載於系爭土地，而黃祈新已於47年3 月12日死亡，其繼承人為被告乙○、己○○，黃含笑則於95年5 月1 日死亡，其繼承人為被告甲○○、戊○○等事實，業據原告提出系爭土地登記謄本1份、辦理地上權設定登記文件3 份、事件年表1 紙、原146地號土地登記謄本1 份、戶籍謄本16件、繼承系統表2 件為證（見本院卷原告起訴狀附件），且為被告所不否認，堪信原告此部分之主張為真實。
四、再原告復主張依據38年辦理系爭地上權設定登記之他項權利聲請書所載：「登記原因及其年月日」欄之記載不完全；「地租或利息」欄雖有租金之記載，惟使用單位並非當時之新臺幣，而係臺幣，且租金之計算不合乎公平原則，地上權人復未提出相關租約或繳納租金之收據，足見租賃關係並未成立；系爭地上權設定登記時，土地共有人中2 人已於登記前死亡，故系爭地上權之設定未經全體共有人同意，有違民法第821 條之規定；系爭地上權人所提出之「登記原因文件」，亦無從證明登記之原因等情，主張該地上權登記有無效之原因，故被告應將系爭地上權登記予以塗銷等語，則為被告所否認，並以系爭地上權之設定，係依據平均地權條例之規定單獨聲請登記，並經地政機關實質審查，原告主張系爭地上權之登記有無效原因，均屬假設之詞，並未舉證以實其說，況系爭土地原所有人前曾訴請塗銷地上權登記，經本院95年度重訴字第503 號判決敗訴確定等語，資為抗辯。則查：
（一）按塗銷地上權登記之訴，性質上為處分行為，依民法第
759 條之規定，因繼承於登記前已取得不動產之物權，於繼承人未為繼承登記前，不得處分其物權，是原告主張被告就其等分別繼承訴外人黃含笑、黃祈新於原告所有之系爭土地所設定之系爭地上權，因尚未辦理繼承登記，依法不得為物權處分等語，而於本件訴訟中請求被告辦理繼承登記，並為塗銷系爭地上權登記之請求，不但符合訴訟經濟原則，復與民法第759 條規定之旨趣無違，應予准許。
（二）次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。則查，本件被告甲○○、戊○○雖辯以黃含笑之繼承人尚有訴外人陳彩連，原告僅以其2 人為被告係當事人不適格等語，惟查，本件原告起訴主張黃含笑之繼承人為被告甲○○與戊○○，陳彩連雖為黃含笑之女，惟陳彩連於黃含笑死亡前，已由他人收養，有原告提出之黃含笑繼承系統表、陳彩連戶籍謄本各1 紙在卷可資佐憑（見本院卷原告民事起訴狀證
十一、證十四），是原告主張黃含笑之繼承人僅為甲○○、戊○○，堪信為真實，而原告並以黃含笑、黃祈新之全體繼承人為共同被告，揆諸前開說明，已屬當事人適格，合先敘明。
（三）至按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；再原告起訴違背上開規定或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第25
3 條、第249 條第1 項第7 款之規定即明。又民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件。本件被告抗辯系爭土地原所有人前曾於本院提起請求塗銷地上權登記訴訟，經本院95年度重訴字第503 號民事判決原告敗訴確定乙節，固有上開民事判決影本1 份附卷可稽，然查，上開訴訟之當事人與本件兩造尚屬有異，且與本件之訴訟標的亦不相同，揆諸前揭說明，即難謂本件訴訟與上開訴訟為同一事件，是原告提起本訴自無違反一事不再理原則，於程序上應屬適法，先予敘明。
（四）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段著有明文。則查：
1.按登記應由權利人及義務人共同聲請之；權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地權狀不能提出時，應取鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項分別定有明文。再按依土地法所為之登記有絕對效力，土地法第43條亦有明文，是依土地法所為之登記，縱使有登記無效之原因，在該登記未經依法塗銷前，仍不失其效力。又當事人依土地登記法令完成登記之事實，於生活經驗上，通常可彰顯該登記所示權利之內容存在，可推定該權利存在，因此否認登記內容所示權利之人，應證明該項登記內容有例外情事存在，始能排除該項經驗法則之適用，如否定之人所為之主張與舉證，不足使受訴法院確信其所主張例外情事為真實，自難推翻前開推定。
2.查本件原告固主張系爭地上權設定登記之他項權利聲請書中「登記原因及其年月日」欄記載不完全、「地租或利息」欄中租金單位並非當時之新臺幣而係臺幣，租金之計算不合乎公平原則，且系爭土地全體共有人不可能均拒絕蓋章，是被告取得系爭地上權應無法律上原因等語，然系爭地上權設定登記之他項權利聲請書「登記原因欄」雖僅載明係設定地上權，惟是否即為記載不完全，並非無疑，況租金之計算單位及是否合理，事涉締約時之具體情狀，核屬契約當事人間約定之範疇，無由以此逕行推認雙方間確無設定地上權之約定，原告據此推論系爭地上權之設定欠缺法律上原因，顯有誤解。
3.原告復稱系爭地上權設定登記時，系爭土地共有人中王幼枝、王水清2 人已於登記前死亡，故系爭地上權之設定未經全體共有人同意，有違民法第821 條之規定，且黃含笑、黃祈新所提出之登記原因文件，亦無從證明登記之原因等情，而主張被告應舉證雙方間有租賃契約存在等語，然查，前揭原告所執之詞，衡情論理，尚難據以為認定地上權登記無效之依據，且綜觀被告於申辦系爭地上權登記時，所提出之他項權利登記聲請書及土地登記保證書等件，土地登記保證書中「保證原因」欄雖僅記載他項權利設定義務人拒絕蓋章等語，惟「保證事項」欄已載明保證人保證申報書中所列權利確屬實在等情，從而，本件系爭地上權登記名義人黃含笑、黃祈新於38年11月14日在原146 地號單獨聲請系爭地上權設定登記，地政機關依據前揭平均地權條例之規定，由聲請人提出四鄰保證書，而准許登記設定地上權，尚難謂該登記之聲請有未合於法定程式而無效之情形。此外，原告復未提出其他證據證明系爭地上權之設定有何無效之原因，是其應無從否認系爭地上權登記之效力。又被告於黃含笑、黃祈新辭世後，僅被告己○○辦理繼承登記，但原登記之地上權，於黃含笑、黃祈新死亡時，依繼承關係，即由被告繼承，被告取得系爭地上權，應無疑義，原告主張系爭地上權登記有無效之原因，尚無足採。
五、綜上所述，本件原告起訴請求被告塗銷系爭地上權登記，惟其並未舉證證明系爭地上權有無效之原因，其應負之舉證責任顯然未盡，從而，原告主張系爭地上權有無效之原因，請求：1.被告甲○○、黃睛夫應就系爭土地上之系爭地上權設定登記（登記序號0001-00 及0000-000）辦理繼承登記後，將地上權設定登記塗銷；2.請求被告乙○、己○○應就系爭土地之系爭地上權設定登記（登記序號0000-000）辦理繼承登記後，將地上權設定登記塗銷；3. 請求被告己○○應就系爭土地上在63年以莊登字第023523號以繼承為原因辦理繼承登記之地上權設定登記（登記序號0000-000）予以塗銷，俱無理由，均應予駁回。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據於判決結果已不生影響，爰不再一一論述，併予指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依據民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 鄭美莉