臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第2841號原 告 甲○○訴訟代理人 郭姿君律師被 告 乙○○訴訟代理人 王東山律師複代理人 李美寬律師
許富雄律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於中華民國99年3月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾萬元，及自中華民國九十七年十月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,848,516元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」，民法第184條、第193條第1項、第195條分別定有明文。原告甲○○於民國95年3月間，透過友人介紹結識被告乙○○，雙方並進而於同年5月間成為男女朋友。96年10月8日上午1時30分許，因被告要求原告幫其購買酒類等飲料，原告於購買後乃攜帶上開物品前往被告位於台北縣板橋市○○路○○號5樓家裡，嗣原告於同日1時50分許到達被告家附近巷口時，因被告一時誤會原告，竟基於傷害之故意，徒手摑掌用力毆打原告左臉及左耳，造成原告受有左耳鼓膜穿孔，幾近全聾之重傷害，經數度檢查治療及手術，左耳現仍幾近全聾，無法以手術、藥物治療或傳統助聽器改善，聽能恐永久毀敗或嚴重減損。因被告對於其所為傷害至今仍不知悔改，造成原告身體精神及工作上嚴重損害，原告為此提出本件訴訟。
(二)損害賠償之請求：按關於不法侵害他人身體之慰藉金數額，應審核一切情形決定之，例如被害人之地位、家況，及加害人之地位、資力，各為如何、均在斟酌之列（參照最高法院50年度台上字第2374號裁判要旨）。被告前揭重傷害之犯罪行為，不法侵害原告之權益，造成原告左耳幾近全聾，並受有暈眩、身體不平衡等症狀遺留，身心承受相當之痛苦煎熬，幾乎瀕臨崩潰，亦影響原告家庭生活，致使原告自96年10月起至97年4月止，完全無法從事原服務業之工作，喪失勞動能力等（此由原證三馬偕紀念醫院（台北院區）甲種診斷證明書內醫師囑言：…同時病人有明顯眩暈症狀，無法正常工作，建議宜在家臥床休息，並建議觀察3個月耳膜破洞修復情況，若無改善，則建議手術；隨後於97年2月20日住院，於97年2月21日接受純音聽力檢查，左耳閾值超過110分貝，幾近全聾，隨即在97年2月21日接受左側鼓室成形手術，於97年2月24日出院，於97年2月27日，97年3月12日，97年3月26日，97年4月2日門診追蹤，於97年3月26日接受純音聽力檢查，左耳閾值超過110分貝，幾近全聾，無法以手術、藥物治療或傳統助聽器改善，可能左耳會有永久耳鳴之記載可資證明），被告自應依上開規定，就原告所受精神上之損害，以及7個月之工作收入損害負賠償之責。本件原告正值人生黃金時間，茲逢此被告之上開侵權行為，使原告內心承受嚴重之打擊，造成原告精神上莫大之痛苦，不但個人工作、家庭受影響，更影響原告家庭等一切居家生沽，至今仍無法平息內心遭受之痛苦，蒙受傷害之陰影，請鈞院斟酌上情及被告至今仍執迷不晤，不知悔改等一切情狀，判准被告賠償原告所受之精神上損害250萬元，以及7個月工作收入損害34萬8516元（請見原證五：原告於受被告所為本件侵權行為前之工作薪資袋及名片，34萬8516元乃原告受傷前平均7個月工作收入），共計284萬8516元，並自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
(三)證據：提出薪資袋及名片、大眾超級肉品店98年4月8日在職服務證明書等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)被告並未為侵權行為：按「刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言」，最高法院50年台上字第872號判例著有明文，是鈞院裁判時自無庸受本案刑事判決認定之拘束，合先敘明。台灣高等法院97年度上訴字第5880號刑事判決固以被告犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑二年，惟前開判決有諸多違背法令之處，且被告並無該判決所指之傷害犯行，是被告業已依法提起上訴，為此特提出上訴理由狀乙份以供鈞院參酌。準此，前開刑事判決實不足以作為被告有侵權行為之依據，原告仍應就此負舉證之責。
(二)原告之傷勢並非遭掌摑所致，茲詳述如下：
１、按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」，最高法院48年台上字第481號判例著有明文。原告甲○○固指稱乃因被告對其掌摑，致其受有左耳鼓膜穿孔、破裂、流血之傷害云云，惟此節為被告所否認，是原告自應舉證以實其說。經查，耳膜破裂之原因有兩種，一為外傷性耳膜破裂，一為慢性中耳炎，外傷性耳膜破裂之症狀通常破裂處呈尖形，沒有分泌物，耳朵會很痛；而慢性中耳炎因為是漸進式惡化，破裂處呈圓滑狀、耳朵會有分泌物，但不會痛，兩者都會造成聽力受影響，此有網路醫學報導乙份可稽。換言之，「耳膜破裂」並不當然係外傷所造成，先予陳明。
２、原告提出之曉兒耳鼻喉科診所診斷證明書及天賜耳鼻喉科診所診斷證明書固分別載有：「耳膜穿孔，左耳。（耳膜破裂，流血，疑似外傷）」、「左耳外傷性穿孔並暈眩發作」等語，惟按財團法人新光吳火獅紀念醫院函覆台灣板橋地方法院之病歷資料中所附之97年1月28日手術同意書，其上所載之疾病名稱竟為「左側慢性中耳炎」，而「慢性中耳炎」所造成之原因，極可能係得到急性化膿性中耳炎（通常是小時候），耳膜有可能破裂，造成耳膜穿孔，若未癒合，形成永久性之耳膜穿孔，就變成慢性中耳炎，此有網路醫學報導可稽。換言之，外傷性耳膜破裂及慢性中耳炎雖都有「耳膜破裂」之情況，惟其成因並不相同，係屬兩種完全不同之病症。經鈞院函詢財團法人新光吳火獅紀念醫院後，該醫院函覆：「甲○○左側慢性中耳炎的原因，係依據病人自述為外力傷害約為3個月以前，慢性是指3個月以上，…」等語（詳財團法人新光吳火獅紀念醫院99年2月8日(99)新醫醫字第0179號附件），惟原告主張受傷之時間為96年10月8日，距其第一次至新光醫院看診之時間（即97年1月28日）尚未滿3個月，足證原告於96年10月8日前即已罹患慢性中耳炎；既原告於96年10月8日前即已罹患慢性中耳炎，則足證其並未受被告掌摑，或雖受被告掌摑，惟其聽力喪失與被告掌摑行為間並無因果關係（蓋慢性中耳炎會造成「耳膜破裂」而致聽力喪失之情況）；再者，苟原告曾受被告掌摑而致耳膜破裂者，則被告掌摑之力道勢必相當猛烈，原告左臉頰應亦受有相當程度之傷勢，惟綜觀刑案全卷卷證，卻未見原告提出其左臉頰曾因此受有傷害之診斷證明書或其他相關事證，是原告是否果遭被告掌摑，自不無有疑。
３、另外傷性耳膜破裂雖大多係因打耳光所致，惟情侶間親吻若因親吻過於用力，亦會因造成耳膜兩側氣壓不平衡而致耳膜破裂，此亦有網路醫學報導乙份可稽。原告於刑案第一審法院審理時證稱：「我是於96年10月8日凌晨1時30分，我要回到台北縣板橋市○○路○○號住處，被告就打電話給我，要我幫他買酒，是張志凡載我回去，停車在四維路的巷口「全家便利商店」之間，我跟張志凡在車上有親吻…」（詳刑案板院卷第101 頁以下），足證原告於案發當時確曾與他人親吻，是其耳膜破裂是否因該親吻之行為所致？或其耳膜雖未破裂，惟當時已造成耳膜兩側氣壓不平衡，苟被告當時確如原告所言有掌摑之行為（惟此乃猜測之詞，非被告自認），在原告之耳膜已因親吻而造傷害之情形下，縱未猛力掌摑，其耳膜亦不無有破裂之可能，惟此結果自屬偶然，而非被告客觀上所能預見，苟此耳膜破裂之加重結果之發生係出於偶然，或客觀上為被告所不能預見者，自不得認彼此間有相當因果關係。
４、綜上所述，原告所提出之事證均不足以證明伊傷勢之發生與掌摑行為間存有相當因果關係，是原告請求被告負損害賠償責任，自屬無據。
(三)退步言之，縱被告有侵權行為（惟此乃猜測之詞，非被告自認），原告所請求之賠償金額亦屬無據：
１、原告請求被告賠償伊自96年10月起至97年4月止因受傷無法工作之工作收入損害，計348,516元云云。惟原告並未提出該348,516元究係如何計算而來之依據，雖原告曾提出96年3月至同年8月之薪資袋，然此均係案發前之收入，且每月收入均屬不定，是自不得逕憑前開薪資袋，即遽認被告於96年10月起至97年4月止得獲取348,516元之工作收入。
２、原告固主張伊因傷致達7個月無法工作云云，惟原告卻未提出任何事證證明伊確有因傷致達7個月無法工作乙情，是於原告尚未舉證以實其說前，前開主張自屬無據。
３、按「慰藉金之賠償需以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準故與財產上之計算不同，然非不可斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當數額」最高法院51年台上字第223號判例著有明文。退步言之，縱被告曾掌摑原告致其左耳重傷者（惟此乃猜測之詞，非被告自認），然被告與原告原係男女朋友，並同住一處，被告因見原告私下與其他男性親吻，一時氣憤難平，始犯下本件犯行，是原告顯係先行違背一般社會男女交往關係重視忠誠之生活經驗法則，始致被告一時思慮不周而義憤為之，其情實尚堪憫恕；再者，被告係光華商職畢業，目前名下並無任何不動產，且因本案之故，現尚待業中，並無固定收入，是原告所請求之250萬元精神慰撫金，對被告而言，顯屬過高，故就精神慰撫金部分，則祈請 鈞院審酌兩造之身分、地位、經濟及原告受害原因等關係酌減之。
４、另按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償或免除之」，民法第217條第1項定有明文，次按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，是以賦予法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金或免除之職」，最高法院85年台上字第1756號判例著有明文。退步言之，縱被告曾掌摑原告致其左耳重傷者（惟此乃猜測之詞，非被告自認），惟被告與原告原係男女朋友，並同住一處，被告因見原告私下與其他男性親吻，一時氣憤難平，始犯下本件犯行，是原告顯係先行違背一般社會男女交往關係重視忠誠之生活經驗法則，始致被告一時思慮不周而義憤為之，是原告就損害之發生自與有過失甚明；再者，苟原告之耳朵於96年10月8日凌晨1時30分許即受傷者，則其延至同日下午5時許，相隔近16個小時後始就醫，對伊傷勢之擴大恐不無有影響之虞（雖原告陳稱此係受被告強迫至家中談判所致，惟此乃原告片面之詞，被告予以否認），是原告對其損害之擴大，亦難謂無過失。準此，被告爰依民法第217條第1項之規定，請求鈞院得減輕賠償或免除之，自於法有據。
５、原告業依犯罪被害人保護法之規定，向鈞院檢察署申請補償，並於98年7月30日取得補償金772,633元，是原告之損害在前開金額範圍內已獲填補；退步言之，苟鈞院仍認被告應負損害賠償責任者，被告主張賠償之金額應扣除前開補償金額。
(四)證據：提出刑事第三審上訴理由狀、剪報、新光吳火獅紀念醫院手術同意書、臺灣板橋地方法院檢察署98年10月5日支付命令聲請狀等影本為證據，並聲請向新光吳火獅紀念醫院查詢原告之病因。
貳、本院依職權調取被告乙○○之刑事前案記錄，並依聲請調取臺灣高等法院97年度上訴字第5880號刑事卷宗（影印卷附本院卷）。
參、得心證之理由：
一、原告主張被告乙○○於96年10月8日上午1時50分許，在被告之台北縣板橋市○○路○○號5樓住處附近巷口，以徒手掌摑原告左臉及左耳，造成原告受有左耳鼓膜穿孔，幾近全聾之重傷害，無法以手術、藥物治療或傳統助聽器改善，聽能恐永久毀敗或嚴重減損，因請求被告負侵權行為損害賠償責任等情；但為被告所否認。經查，本被告固不否認於前揭時地有徒手掌摑原告之事實，惟否認造成原告重傷害之結果等語。經查，被告因上開掌摑原告之行為所涉刑事責任部分，前經原告提出刑事告訴，經檢察官偵查終結後，認為本件被告乙○○有「於96年10月8日凌晨1時30分許，在臺北縣板橋市○○路○○號樓下，因不滿其女友即本件原告甲○○與其他男子親密接觸，而以徒手掌摑本件原告左臉，致本件原告受有左耳鼓膜穿孔，左耳幾近全聾，嚴重減損本件原告聽能之重傷害」等情事，因而認為本件被告涉有犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪嫌，而將本件被告提起公訴。經本院刑事庭審理後，以本件被告犯傷害致人重傷罪，判處有期徒刑三年八月，又經本件被告對該第一審刑事判決提起上訴，經臺灣高等法院撤銷原第一審判決，改判本件被告犯傷害致人重傷罪，判處有期徒刑二年，此有臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第14233檢察官起訴書、臺灣板橋地方法院97年度訴字第3285號刑事判決等影本及臺灣高等法院97年度上訴字第5880號刑事判決查詢結果各1件在卷可參，依據前揭臺灣高等法院刑事判決認定之事實為：「乙○○因於民國（下同）96年10月8日凌晨1時30分許，在位於臺北縣板橋市○○路○○號5樓住處附近某『全家便利商店』門口旁，看見女友甲○○與男性友人張志凡接吻而心生不滿，竟於同日凌晨1時50分許（起訴書誤載為1時30分許），在其上開住處巷口處，基於傷害之犯意，以右手猛力掌摑甲○○之左臉頰1 下，且客觀上應能預見人之耳部脆弱，且位處臉頰兩旁，乃人體要害之一，一旦受外力重擊極可能造成毀敗或嚴重減損聽能之重傷害，惟主觀上竟未預見，仍猛力掌摑，致甲○○因而左耳鼓膜穿孔、破裂、流血，雖經就醫治療，左耳閾值超過110分貝，聽能已完全喪失，而造成嚴重減損1耳聽能之重傷害。」等情，有前揭臺灣高等法院97年度上訴字第5880號刑事判決可資參考，且依據馬偕紀念醫院（臺北院區）（以下簡稱馬偕醫院）97年4月2日97/135號甲種診斷證明書所載：「病名：左耳鼓膜穿孔。醫師囑言：患者因上述疾病於民國96年11月14日至本院耳鼻喉科門診求診，患者自述一個多月前左耳遭他人掌摑，理學檢查發現左側耳膜破裂，同時病人有明顯眩暈症狀，無法正常工作，建議宜在家臥床休息，並建議觀察3個月耳膜破洞修復情況，若無改善，則建議手術；隨後於97年2月20日住院，於97年2月21日接受純音聽力檢查，左耳閾值超過110分貝，幾近全聾，隨即在97年2月21日接受左側鼓室成形手術，於民國97年2月24日出院，於97年2月27日，97年3月12日，97年3月26日，97年4月2日門診追蹤，於97年3月26日接受純音聽力檢查，左耳閾值超過110分貝，幾近全聾，無法以手術、藥物治療或傳統助聽器改善，可能左耳會有永久耳鳴。」等語，此有該診斷證明書影本附於臺灣高等法院97年度上訴字第5880號刑事卷宗內可稽；再依據臺灣高等法院刑事庭審理前揭刑事案件時，囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）鑑定本件原告之傷勢時，據國立臺灣大學醫學院附設醫院函復臺灣高等法院稱：「……二、僅依據函詢問題回復如下：經純音聽力檢查及聽性腦幹誘發電位檢查之結果判讀，甲○○女士之左耳聽能已完全喪失，目前平均聽力閾值超過110分貝。以嚴重程度區分屬於極重度聽力損失。應已達刑法第10條第4項第2款所指之『嚴重減損該耳聽能之重傷程度』。」等語，此有臺大醫院98年4月20日校附醫秘字第0980901574號函復臺灣高等法院附於臺灣高等法院97年度上訴字第5880號刑事卷宗內可稽；故臺灣高等法院刑事庭依據上開鑑定結果而作為前揭刑事判決認定事實之基礎，原告上開主張自非無據；至於本院依被告之聲請，向新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（以下簡稱新光醫院）查詢本件原告之傷勢，據新光醫院函復本院稱：「甲○○左側慢性中耳炎的原因，係依據病人自述為外力傷害約為3個月以前，慢性是指3個月以上，該疾病之時間皆依據患者自述。」等語，此有新光醫院99年2月8日(99)新醫醫字第0179號函所附病歷摘要紀錄紙在卷可參（見本院卷第81至82頁），雖依新光醫院上開復函內容記載所謂慢性疾病乃指3個月以上之疾病，然衡以本件原告係於96年10月8日遭被告掌摑受傷，於96年11月14日至馬偕醫院耳鼻喉科門診求診（見前述馬偕醫院診斷證明書記載），又於97年1月28日前往新光醫院就醫（見新光醫院復函所附病歷摘要記錄紙之初診日期記載，本院卷第82頁），以原告遭被告掌摑之時起算至本件原告前往新光醫院就醫時為止，已超過3個月以上，可見原告於前往新光醫院就醫時，其左耳因外力受傷之急性症狀業已消失，而僅殘留慢性症狀一節，當可認定，被告執此抗辯稱原告於96年10月8日遭被告掌摑受傷之前即已罹患慢性中耳炎一節，自無可採。從而，原告主張其因遭被告掌摑而受重傷等情，自堪認為真實。
二、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184條第1項定有明文。原告主張其遭被告掌摑而受有前揭重傷害，被告應對原告負侵權行為損害賠償責任一節，應屬可採。爰就原告之請求分別審酌如下：
（一）關於原告請求之工作損失部分：
１、關於期間部分：按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」，民法第193條第1項定有明文。本件原告主張其因遭被告掌摑受重傷害，左耳幾近全聾，並遺留有暈眩、身體不平衡等症狀致使原告自96年10月起至97年4月止，完全無法從事原服務業之工作，喪失勞動能力，因而請求被告應賠償其7個月間無法工作之損害348,516元等情；但為被告所否認，並抗辯稱原告並未舉證其7個月無法工作之事實，且其所提出之薪資袋為案發前收入且不固定，不得作為請求之依據等語。經查，原告因遭被告之傷害而受有左耳聽能完全喪失之重傷害一節，業如前述，且依前揭馬偕醫院97年4月2日甲種診斷證明書所載，原告於96年11月14日至馬偕醫院耳鼻喉科門診求診時，所作之理學檢查結果，仍有左側耳膜破裂之情形存在，病人即原告且有明顯眩暈症狀，故醫師囑咐建議宜在家臥床休息，並建議觀察3個月耳膜破洞修復情況，嗣於97年2月20日住院，於97年2月21日經檢查後，在該醫院行左側鼓室成形手術，於97年2月24日出院，分別於97年2月27日、3月12日、3月26日、4月2日門診追蹤，於97年3月26日接受純音聽力檢查，結果仍為左耳閾值超過110分貝，幾近全聾，無法以手術、藥物治療或傳統助聽器改善，可能左耳會有永久耳鳴等情，且參照原告於刑事程序中所提出之其曾就醫之曉兒耳鼻喉科診所診斷證明書及天賜耳鼻喉科診所診斷證明書影本所載（均附於臺灣高等法院97年度上訴字第5880號刑事卷宗影印卷內），原告於96年10月8日前往曉兒耳鼻喉科診所就醫，其傷勢為：「耳膜穿孔，左耳（耳膜破裂，流血，疑似外傷）；原告又於96年10月16日前往天賜耳鼻喉科診所就醫，其傷勢為：「左耳外傷性穿孔併暈眩發作」，並建議宜儘量臥床休息並繼續門診追蹤治療，可見原告因左耳受有前揭外傷併暈眩發作，而宜臥床休息，則此期間自無法外出工作，原告此部分主張自堪採取。惟原告至何時始得恢復工作一節，依前揭馬偕醫院診斷證明書記載，原告之左耳自受傷後，後在馬偕醫院進行手術並門診追蹤治療，至97年3月26日接受純音聽力檢查，確認結果仍為左耳閾值超過110分貝，幾近全聾，無法以手術、藥物治療或傳統助聽器改善，可能左耳會有永久耳鳴等情，當可認定其自96年10月8日受傷後至97年3月26日接受聽力檢查確認治療結果為止，應有依照醫師囑咐休息而無法工作之情事存在，其期間共為171日，至於超過此期間部分，原告並未另行舉證證明其所稱7個月期間無法工作之事實，故原告此部分主張於此範圍內方屬可採，其超過此期間範圍者，則非可採。
２、關於數額部分：原告主張其在受傷前，從事服務業，在欣儂舞廳工作，受傷前7個月工作收入計348,516元等語，並提出名片及薪資袋封面影本為證據；但為被告所否認，並以前詞資為抗辯。經查，原告主張其於遭原告掌摑受傷前是在欣儂舞廳工作一節，並無爭執，則原告此部分主張自堪信為真實；又查，依據原告所提出之薪資袋封面記載，原告於96年3月21日至31日領取工資為22,501元、4月份領取28,560元、5月份領取49,873元、6月份領取60,611元、7月份領取87,481元、8月份領取44,581元（9月份以後未提出），合計為293,607元，雖本件無勞動基準法之適用，然勞動基準法第2條第4款規定之計算方式仍得引為計算平均收入之標準，故以96年3月21日起至96年8月31日止期間內共164日計算，在此期間內原告之平均收入為每日1,790元（元以下四捨五入，以下同），則原告所得請求被告賠償其無法工作之損失應為306,090元，原告此部分請求於此數額範圍內方屬可採，其超過此數額範圍者，則非可採。
（二）關於原告請求之精神慰撫金部分：按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，民法第195條第1項定有明文。本件原告主張被告前揭重傷害之犯罪行為，不法侵害原告之權益，造成原告左耳幾近全聾，並受有暈眩、身體不平衡等症狀遺留，身心承受相當之痛苦煎熬，幾乎瀕臨崩潰，亦影響原告家庭生活，無法以手術、藥物治療或傳統助聽器改善，可能左耳會有永久耳鳴，使原告內心承受嚴重之打擊，造成原告精神上莫大之痛苦，請求被告賠償其精神上損害250萬元等情；但為被告所否認，並抗辯稱被告與原告原係男女朋友，並同住一處，被告因見原告私下與其他男性親吻，一時氣憤難平，始犯下本件犯行，是原告顯係先行違背一般社會男女交往關係重視忠誠之生活經驗法則，始致被告一時思慮不周而義憤為之，其情實尚堪憫恕，且被告目前名下並無任何不動產，現尚待業中，並無固定收入，原告所請求之金額顯屬過高等語。經查，原告對於被告抗辯兩造原為男女朋友關係，因被告目睹原告與其他男性接吻而徒手掌摑原告左臉一節，並不爭執，被告此部分抗辯自屬可採，本院審酌被告因眼見其女友與其他男性接吻，情緒必然因而受到刺激，行為可能因而失去控制等情狀，及原告因被告之傷害行為所受傷勢，其遺留症狀為永久性之傷害，左耳將難以治療而喪失聽能，其傷害程度非輕等，及雙方之社會、經濟地位等一切情狀，認為原告此部分請求應以60萬元為適當，原告此部分請求於此數額範圍內方屬可採，其超過此數額範圍者，則非可採。
（三）被告另抗辯其掌摑原告乃因原告私下與其他男性接吻，原告違反一般社會男女交往關係重視忠誠之生活經驗法則，始致被告一時思慮不周而義憤為之，原告就損害之發生與有過失，且原告延遲16小時始就醫，對伊傷勢擴大不無影響等語。按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」，固為民法第217條第1項所明定，然應以被害人之行為與損害之發生與有過失時，始有其適用，倘若被害人之行為固有刺激加害人為侵權行為之效果，亦不能遽認為被害人之行為與損害之發生與有過失。經查，本件原告與其他男性接吻之行為固有刺激被告情緒之可能，但並無必然使被告出手毆打原告，故原告之與其他男性接吻之行為，對於被告所為侵權行為間並無因果關係存在，自不能認為被告為與有過失，被告此部分抗辯自無可採。又查，依據前揭馬偕醫院診斷證明書所載，原告於96年11月14日前往該醫院耳鼻喉科就醫時，其左耳耳膜破裂之情形仍未痊癒，觀察3個月後亦猶未痊癒而有於97年2月21日進行手術之必要，故縱依被告抗辯之原告於96年10月8日凌晨1時50分許受傷，延至當日下午5時許方就醫，延遲16小時有延誤就醫等情屬實，依照原告所受傷勢，左耳耳膜破裂歷經4個月餘仍未痊癒等情觀之，原告於受傷16小時後始赴醫院就醫，與其傷勢無法痊癒並無使之擴大之情事存在，被告此部分抗辯亦無可採。從而，被告抗辯原告對於損害之發生或擴大與有過失，請求減輕或免除賠償之金額一節，並無可採。
三、按「國家於支付犯罪被害補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或依法應負賠償責任之人有求償權。」，犯罪被害人保護法第12條第1項定有明文，則犯罪被害人於領取犯罪被害補償金後，就其領取之補償金範圍內，其請求權即因法律之規定移轉予國家，而由國家依照前揭法律規定逕向犯罪行為人求償，而由犯罪行為人負最後之損害賠償責任。又按依同法第9條第1項規定，依該法補償之項目包含因被害人受傷所支出之醫療費、因被害人死亡所支出之殯葬費、因被害人死亡致無法履行之法定扶養義務、受重傷或性侵害犯罪行為之被害人所喪失或減少之勞動能力或增加之生活上需要、精神慰撫金（此部分最高金額不得逾40萬元），而依同法第9條第2項後段規定，因犯罪行為被害而受重傷者或性侵害犯罪行為而被害者，得申請前項第1款、第4款及第5款所定補償金。經查，本件原告業已向臺灣板橋地方法院檢察署犯罪被害人補償審議委員會申請犯罪被害補償金，經該委員會審議決議補償本件原告772,633元，臺灣板橋地方法院檢察署並於98年10月5日具狀聲請對本件被告核發支付命令，求償其已經發給本件原告之補償金772,633元等情，為原告所不爭執，並有被告提出之民事支付命令聲請狀影本在卷可參（見本院卷第95至96頁），然因兩造俱未提出臺灣板橋地方法院檢察署犯罪被害人補償審議委員會核給本件原告之補償金詳細項目及其金額，故無法分別項目計算而予以分項抵充，然因依前揭法條規定，關於精神慰撫金之補償金額最高為40萬元，故得以最高數額40萬元予以抵充，則原告得再向被告請求賠償之精神慰撫金之金額即為20萬元；而原告所領取之補償金總金額共計772,633元於扣除40萬元之精神慰撫金後，尚有餘額372,633元，因已超過原告所得請求被告賠償之減少勞動能力之損失所得請求賠償之金額，故原告此部分請求即因已經抵充完畢而不能再請求被告賠償。
四、綜上所述，原告主張依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償其損害，於扣除其已經領取之犯罪被害人補償金金額之抵充數額後，於20萬元及自原告所提之刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日即97年10月13日（本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於97年10月2日寄存在臺北縣政府警察局海山分局新海派出所而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即97年10月12日發生送達效力）起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願預供擔保聲請免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 賴玉芬