臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第2863號原 告 甲○○訴訟代理人 朱俊雄律師被 告 寶芝林建設股份有限公司通訊處：
法定代理人 丙○○上列當事人間請求確認董事關係不存在等事件，經本院於民國98年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間之董事委任關係不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算程序；又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，此觀公司法第26條之1 規定準用同法第24條規定及公司法第322 條第1 項規定即明。次按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條前段復定有明文；且依同法第324 條之規定，清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有徇私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。況且清算中，公司股東會與監察人依然存續。因此，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度臺上字第230 號判決意旨參照）。查本件被告於民國86年8 月27日由經濟部以建三字第428590號函撤銷登記，此有被告之設立登記事項卡抄本
1 件附卷可稽，依上開規定，即應行清算程序。又本件係屬公司與董事間之訴訟，揆諸前揭說明，即應以被告監察人丙○○為本件訴訟之被告法定代理人，始為適法，而此部分業經原告於98年2 月6 日本院言詞辯論程序時當庭更正，自應准許，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告於日前遭被告寶芝林建設股份有限公司冒用名義，登記為該公司之董事，然原告對遭冒用之事實全然不知，亦不知該公司已於86年間遭經濟部撤銷登記而為該公司之法定清算人，此有被告之董事長乙○○出具之聲明書可證，就本件原告是否受有被告委任而任職公司董事及法定清算人之一事，係屬民事私法上之爭執，應提民事訴訟以為解決。又被告日前受經濟部撤銷登記，進入法定清算程序已如前述，且法務部行政執行署新竹行政執行處以登記為準，認定原告為法定清算人，謂原告有向該處報告被告公司應供強制執行財產狀況之必要。則原告既有受法務部行政執行署新竹行政執行處認定為被告公司之董事並為法定清算人此一事實，則原告是否確受有被告公司之委任而擔任該公司之董事及法定清算人，事關原告是否應依公司法第322 條第1項前段及同法第32 4條準用第193 條、第210 條及第211 條負有備置簿冊等義務，則原告自有確認私法上地位之利益，爰提起本件訴訟，並聲明：請求確認原告與被告間董事及清算人之委任關係不存在。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何有利於己之聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1237號判例意旨參照）。次按「上訴人訴請確認兩造間董事長之委任關係不存在部分，已獲勝訴判決，其自可於判決確定後單獨持向主管機關申請變更登記，無請求被上訴人協同辦理之必要，其仍請求被上訴人協同辦理塗銷登記，欠缺權利保護要件」（最高法院89年臺上字第1146號判決意旨可資參照）。準此，倘原告能取得本件確認之訴之勝訴判決，除得持以向主管機關辦理董事之變更登記外，亦可除去依公司法第23條第1 項、第161 條之1 第2 項、第172 條之
1 第6 項、第209 條第5 項、第259 條、第267 條第7 項、第27 9條第3 項及第331 條第5 項等基於董事地位（公司負責人）之規定而可能負擔法律責任之不安狀態。從而，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認之法律上利益，先予敘明。
㈡次按公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於
委任之規定，公司法第192 條第3 項定有明文，是公司之董事與公司間之關係，要屬委任關係無疑。查本件原告主張之前揭事實，業據其提出法務部行政執行署新竹行政執行處竹執愛91年稅執特字第43434 號通知、公司基本資料查詢表、被告負責人乙○○署名之聲請書等影本各1 份為證，並經本院依職權調取財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單、被告監察人丙○○之個人基本資料及原告之稅務電子閘門財產所得調件明細表各1 份在卷足佐，而被告已於相當時期受合法之通知，卻未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同已自認原告主張之事實。是原告上開關於董事委任關係部分之主張，自堪信為真正。至原告另聲請確認兩造間清算人之委任關係不存在部分，原告並未舉證證明業經被告股東會選任為清算人；且如本件訴訟已確認兩造間董事委任關係不存在，原告即得於判決確定後單獨持向主管機關申請變更登記，亦無依法應就任為被告清算人之虞，是原告此部分之主張，即乏依據，不能准許。
四、從而，本件原告既未同意擔任被告之董事，其與被告間即無董事間之委任關係存在。是原告訴請確認其與被告間之董事委任關係不存在，為有理由，應予准許。逾此部分之主張為無理由，應予駁回。
五、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
民事第二庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
書記官 連思斐