臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第30號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○
甲○○上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於民國97年
4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告甲○○就被告丁○○所有如附表所示之不動產，所設定第二順位最高限額新台幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
被告甲○○於民國九十六年四月十七日以臺北縣中和地政事務所重中登字第○一○六○○號登記之新台幣貳佰萬元最高限額抵押權應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）先位訴訟部分：
１、緣訴外人金明書邀被告丁○○於民國95年9 月28日出具保證書，連帶保證訴外人金鑫鮮有限公司（以下簡稱：金鑫鮮公司）對原告現在（包括過去所負現在尚未清償之債務）及將來於保證書第1 條所負之債務範圍內以新臺幣（下同）1,200 萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人願與主債務人負連帶清償之責任。而訴外人金鑫鮮公司於95年10月4 日向原告借款2 筆，本金分別為180 萬元、120萬元，借款期間自95年10月4 日起至100 年10月4 日止，應於每月4 日按月平均攤付本息（皆僅繳至96年3 月4 日，即未再依約還本繳息），立有授信契約書、借款憑證約定利率及違約金。另訴外人金鑫鮮公司分別於95年11月14日、95年11月29日、95年12月20日向原告申請開發遠期信用狀，金額分別為美金51,750元、55,200元、53,820元，到期日分別為96年3 月20日、96年4 月3 日、96年4 月24日，依約定到期應清償墊款本息，然皆未依約清償。又上開債務經原告依約主張全部債務視同到期，幾經催討無效，原告遂於96年4 月13日對訴外人金鑫鮮公司、金明書及被告丁○○發催告通知書。
２、查被告丁○○雖將其所有如附表所示之不動產設定第一順位最高限額522 萬元抵押權予原告，然被告丁○○除前開連帶保證債務外，另積欠原告借款債務本金435 萬元，該第一順位抵押權不足擔保被告丁○○積欠原告全部債務。詎原告依法就訴外人金鑫鮮公司、金明書及被告丁○○所有財產進行保全程序之際，被告等間並無債權債務關係存在，惟被告丁○○竟與被告甲○○將其等所有如附表所示之不動產於96年4 月17日向臺北縣中和地政事務所辦理設定抵押權登記，致使原告超出抵押權擔保範圍外之債權無法受償。
３、按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記」，最高法院73年台抗字第472號判例著有明文。經查，被告丁○○與甲○○間所為借款之債權行為及抵押權設定之物權行為，係協助被告丁○○脫產所為通謀虛偽意思表示，該等借款及抵押權設定登記契約均屬虛偽而自始無效，依該契約所為抵押權設定亦應失所附麗。是原告自得請求確認該債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷抵押權之設定登記。
４、被告間並無債權債務關係存在，顯係通謀虛偽意思表示：今查，被告等所提存款憑條傳票等證物，乃被告甲○○委託第三人直接存入或匯款至訴外人金明書或金鑫鮮公司之帳戶，其所載收款人或存繳人均與被告甲○○無關，則上開證據並未就其等所稱借款行為之合意及交付要件加以舉證，無法證明借款關係為有效成立。又上開不動產設定時點係被告丁○○對原告所負借貸債務逾期之際，顯有勾串之虞，原告自得依民法第87條第1 項前段規定為請求。
５、先位聲明：如主文第1 、2 項所示。
（二）備位訴訟部分：
１、按「債務人所為有償行為，於行為時明知有損害債權人之權利，受益人於受益時亦知其情事者，債權人亦得聲請法院撤銷，債權人依第1 、2 項聲請法院撤銷債務人之詐害行為時，得一併請求法院判決令受益人回復原狀，民法第
244 條第2 、4 項定有明文。而債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之無償行為，祇須具備下列之條件，為債務人所為之法律行為有害於債權人，其法律行為係以財產權為目的。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問」，最高法院42年台上字第323 號判例意旨可資參照。縱鈞院認原告先位之訴無理由，然被告等行為顯已害及原告債權，原告既為被告丁○○之債權人，被告丁○○迄未清償前開連帶保證債務及借款債務，又怠於行使上開權利，原告自得依民法第244 條規定，訴請撤銷被告等就系爭不動產所為設定抵押權之契約行為，並請求塗銷該抵押權之設定登記。
２、被告等設定抵押權行為，亦有害原告平均受償之機會：次按「在債務人之財產為全體債權人之總擔保之情形下，債務人處分其財產之性質，應係以全體債權人之立場為觀察，並以處分後有無變動其財產狀況為依據。例如債務人將其所有之房地出賣予第三人而取得價金，就全體債權人之立場而言，債務人之財產狀況係由房地變更為金錢，在總擔保之狀態上並無變動，故屬有償性質。若債務人將其房地贈與第三人，因無取得對價，則其財產總擔保之狀態已有減少，即屬無償性質。又若債務人將其房地抵償予特定債權人，除該債權人之債權係屬有優先受償之性質外，此項抵償行為已變動債務人原先財產總擔保之狀態，且形同使該特定債權人具有優先受償之效果，影響全體債權人之平均受償權益，自應評價為無償，並使回復為原先狀態，俾讓全體債權人得以公平受償」，最高法院95年上更㈠第2 號判決參照。經查，被告等雖主張雙方於94年起即陸續發生借款行為，惟其抵押權擔保物權之設定，竟遠在債權發生時間之後，依前述實務見解，被告等事後抵押權設定行為，已變動債務人原先財產總擔保之狀態，形同使該特定債權人具有優先受償之效果，影響全體債權人平均受償權益，自應評價為無償，並使回復為原先狀態，俾讓全體債權人得以公平受償。
３、備位聲明：⑴被告丁○○與被告甲○○間96年4 月17日重中登第010600號就臺北縣中和市○○段第455 地號及同段第1555建號所設定第二順位最高限額200 萬元之抵押權登記行為應予撤銷。⑵被告甲○○應將臺北縣中和市○○段第455 地號及同段第1555建號不動產於民國96年4 月17日經臺北縣中和地政事務所所為之抵押權設定登記予以塗銷，回復為被告丁○○名義。
二、被告則以：
（一）緣被告丁○○於94年10月起陸續向被告甲○○借款供訴外人金明書週轉，被告丁○○並開立面額168 萬元，到期日為95年2 月15日之本票。惟上開本票到期後，被告丁○○未能如期還款，並持續向被告甲○○借款數百萬元，被告甲○○為確保債權收回，被告丁○○遂同意提供其所有坐落臺北縣中和市○○段○○○ ○號及同段第1555建號之不動產，並於96年4 月17日為抵押權之設定。
（二）查被告等所提存款憑條傳票等證物，均係被告甲○○委託第三人直接存入或匯款至訴外人金明書或金鑫鮮公司之帳戶，而訴外人金明書係被告丁○○之丈夫，雙方顯有借貸關係存在。又被告甲○○及丁○○間確有借貸關係存在，且多筆借款時間均在被告丁○○向原告借貸前，被告甲○○對被告丁○○貸款是否逾期並不知情，法律亦無擔保品不得有二順位設定之限制，原告對系爭擔保品已有優先權，對其債權已有相當程度之保障，今指稱被告等債權債務關係乃通謀虛偽意思表示，要無可採等語，資為抗辯。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告起訴主張訴外人金明書邀被告丁○○於95年9 月28日出具保證書，連帶保證訴外人金鑫鮮公司對原告過去、現在及將來於保證書第1 條所負之債務範圍內以1,200 萬元為限額，願與主債務人負連帶清償之責任，而訴外人金鑫鮮公司於95年10月4 日向原告借款2 筆，本金分別為180 萬元、
120 萬元，借款期間自95年10月4 日起至100 年10月4 日止，應於每月4 日按月平均攤付本息，另訴外人金鑫鮮公司分別於95年11月14日、95年11月29日、95年12月20日向原告申請開發遠期信用狀，金額分別為美金51,750元、55,200 元、53,820元，到期日分別為96年3 月20日、96年4 月3 日、96年4 月24日，依約定到期應清償墊款本息，然皆未依約清償，又上開債務經原告依約主張全部債務視同到期，而被告丁○○雖將其所有如附表所示之不動產設定第一順位最高限額522 萬元抵押權予原告，然被告丁○○除前開連帶保證債務外，另積欠原告借款債務本金435 萬元，該第一順位抵押權不足擔保被告丁○○積欠原告全部債務，詎原告依法就訴外人金鑫鮮公司、金明書及被告丁○○所有財產進行保全程序之際，被告等間並無債權債務關係存在，惟被告丁○○竟與被告甲○○將其等所有如附表所示之不動產，於96年4 月17日向臺北縣中和地政事務所辦理設定抵押權登記，致原告超出抵押權擔保範圍外之債權無法受償等語，被告則以前開情詞資為抗辯，是本件所應審究者，為系爭抵押權是否無債權存在，而係被告間通謀虛偽所為之意思表示應屬無效？原告是否有權訴請林碧蓮塗銷系爭抵押權登記？茲分別敘述如下。
四、先位之訴方面：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。查本件原告以先位之訴主張系爭最高限額抵押權及所擔保之被告間消費借貸債權不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記；而被告則爭執其等間確有消費借貸關係存在之事實，堪認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起先位之訴求確認系爭最高限額抵押權及所擔保之被告間消費借貸債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）再原告主張被告間實質上並無金錢消費借貸關係存在，然被告抗辯其等間確有金錢消費借貸之事實，則按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，此分別有最高法院42年台上字第170號、61年台上字第2177號判例意旨可資參照。查被告辯稱被告丁○○於94年10月起陸續向被告甲○○借款供訴外人金明書週轉，被告丁○○並開立面額168 萬元，到期日為95年2 月15日之本票，惟上開本票到期後，被告丁○○未能如期還款，並持續向被告甲○○借款數百萬元，被告甲○○為確保債權收回，被告丁○○遂同意提供其所有系爭不動產，而為系爭抵押權之設定，被告等所提存款憑條傳票等證物，均係被告甲○○委託第三人直接存入或匯款至訴外人金明書或金鑫鮮公司之帳戶等語，固據提出本票1 紙、匯款單11紙等影本為證，惟查，關於被告所提存款憑條傳票等資料，被告既自承係由第三人存入或匯款至訴外人金明書或金鑫鮮公司之帳戶，是該等款項是否確係被告甲○○委託第三人所存或匯款，即非無疑，且該等款項之金額與被告所稱被告甲○○出借之款項並不相符，則被告就其等之間確有借貸之事實，既未舉證以實其說，故僅憑上開本票1 紙、匯款單11紙等影本，並不足以證明被告所辯其等之間確有借貸關係之事實為真正。綜前所述，依被告所舉上開本票
1 紙、匯款單11紙等影本，尚不足以證明被告間確有借貸款項之事實存在。此外， 本件被告又未就其等間有交付、 收受各筆借款此項有利於己事實，進一步舉證證明之，
因之，被告上開所辯，尚非可採。從而，原告以先位之訴請求確認被告間上開消費借貸關係不存在，即屬有據，應予准許。
（三）再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。經查，被告間上開消費借貸關係不存在，既已如前述，堪認被告間設定系爭最高限額抵押權之合意，係其等彼此間通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定，為無效。因此，原告起訴請求確認系爭最高限額抵押權不存在，即屬有理由，亦應予准許。
（四）綜上所述，系爭最高限額抵押權登記既有前述無效原因，而此項無效原因，復為被告於設定登記時所明知，依民法第113 條規定，被告丁○○就伊所有如附表所示之不動產，即得請求被告甲○○塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，回復未為登記前之狀態。又被告丁○○係金鑫鮮公司向原告借款債務之連帶保證人，其本人亦有向原告借款，而金鑫鮮公司及其本人現仍有欠款到期未為清償之事實，既為兩造所不爭執，則依連帶保證、消費借貸之法律關係，被告丁○○對於金鑫鮮公司及其本人向原告之借款，即應負擔連帶及清償責任。從而，原告為保全其此項債權，於被告丁○○怠於行使上開伊對於被告甲○○之回復原狀請求權時，依民法第242 條規定，原告自得代位行使之。
故原告以先位之訴代位請求被告甲○○塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，亦為有理由，應予准許。
五、備位之訴方面：按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。查本件原告先位之訴既為有理由，故本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項。中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
書記官 白俊傑