臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第350號原 告 甲○○訴訟代理人 許諺賓律師被 告 乙○○
丙○○前二人共同訴訟代理人 林明正律師複代 理 人 林育生律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國97年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明本係請求被告應連帶給付原告新臺幣1,893,704 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。嗣於民國97年4 月21日具狀變更其訴之聲明為被告應連帶給付原告1,602,171 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明者，揆之前揭法條規定，並不在禁止之列，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚
礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第7 款亦定有明文可參。本件原告起訴原係主張基於侵權行為法律關係請求被告連帶負損害賠償責任。嗣於本院審理中另追加依公司法第330 條規定請求剩餘財產分配，被告對於原告所為追加，雖當庭表示不同意，惟因原告上開所為追加，經本院認於被告之防禦及訴訟之終結並不妨礙，是依上開法條規定，亦不予禁止，以上均合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠緣原告於83年5 月1 日與被告乙○○及訴外人曹溫榮合意各
出資100 萬元，共300 萬元向訴外人全野冷凍調理設備股份有限公司（下稱全野冷凍公司）負責人呂金發頂讓該公司冷凍設備部門之業務，最後以397 萬元成交。嗣渠等接下全野冷凍公司冷凍設備部門後，即由被告乙○○負責該事務之處理，惟被告乙○○於92年11月5 日又以其太太即被告丙○○為負責人另外成立一吉野冷凍調理設備股份有限公司（下稱吉野冷凍公司），負責接收上開全野冷凍公司之冷凍設備部門業務。孰料，被告乙○○掌管全野冷凍公司、吉野冷凍公司之一切事務後，卻多次假公濟私，原告乃要求召開股東會進行處理，經多次討論，最後於94年10月15日之股東會同意將吉野冷凍公司進行解散、清算，然必需請會計師做總盤清算，且原告與被告乙○○及訴外人曹溫榮3 人應於94年10月25日前匯入913,300 元至公司帳戶，始得進行清算。惟被告乙○○並未依會議結論，於94年10月25日前請會計師做總盤清算，且原告與被告乙○○及訴外人曹溫榮亦未於94年10月25日前匯款913,300 元至公司之戶頭。而被告明知吉野冷凍公司並未於94年11月21日召開股東會開會決議，亦未經過清算程序予以解散，卻私自偽造吉野冷凍公司94年11月21日決議解散之股東會議事錄，並向經濟部申請准予吉野冷凍公司解散，使經濟部陷於錯誤而准予吉野冷凍公司解散。另尤有甚者，被告於94年11月25日將吉野冷凍公司解散後，隨即於94年12月14日申請設立一吉野國際冷凍設備股份有限公司（下稱吉野國際冷凍公司），並於95年1 月25日將全野冷凍公司、吉野冷凍公司之資產及資金、員工全部轉入被告新設立之吉野國際冷凍公司，強行侵占原告之股東權益。再者，吉野冷凍公司每年皆會發放股利及員工紅利，然而吉野冷凍公司寄發94年度的股利及員工紅利扣繳憑單予原告，總額為278,838 元（233,016 ＋39,240＋6,582 ＝278,838） ，但原告並未收到該股利及紅利之發放，是該股利及紅利顯然亦為被告所侵吞。
㈡又原告與被告乙○○及訴外人曹溫榮固於94年10月15日之股
東會同意解散吉野冷凍公司，但因被告乙○○開會當時自行提出之吉野冷凍公司資產負債表公司淨值為762,810 元，原告認為該資產負債表不實，當場決議要請會計師做總盤清算以昭公信。嗣被告夫婦雖於94年11月9 日委請華泰會計事務所製作資產負債表，但被告遲至94年12月5 日始將該資產負債表及附件寄送原告，原本吉野冷凍公司於94年10月15日之資產負債表尚有762,810 元之淨值，而94年11月9 日事隔不到1 個月，公司竟轉為負債378,751 元，原告當然無法接受，而被告乙○○亦未提出該份資產負債表清冊供股東確認，抑且該份94年11月9 日製作之資產負債表乃被告夫婦所製作，華泰會計師事務所人員僅係形式上在上面簽名蓋章，而該清算內容經原告核對後，發現被告不僅虛列公司應付之帳款3,054,519 元，同時亦短報公司資產1,201,226 元，被告2人蓄意虛列吉野冷凍公司應付帳款及短報吉野冷凍公司資產，以不實清算內容，意圖矇騙原告，事後又侵占公司資產，損害原告股東之權益，致原告未能受有剩餘財產之分配，是原告依民法第184 條、第185 條規定，起訴請求被告連帶負損害賠償責任，係屬有理。原告請求被告連帶賠償之損害賠償金額，其計算如下：⑴原告所有之出資1,323,333 元（3,
970,000÷3 ＝1,323,333） 。⑵原告所有93、94年度股利及紅利278,838 元（233,106 ＋39,240＋6582＝278,838）。以上合計為1,602,171 元。再者，吉野冷凍公司既已解散，依公司法第330 條前段「清償債務後剩餘之財產應按各股東股份比例分派」之規定，原告亦得請求被告給付吉野冷凍公司剩餘之財產，且被告乙○○其自己本身亦未於94年10月25日將913,300 元匯入吉野冷凍公司帳戶內，亦未依約定將會計師之總盤清算資料送交股東進行清算程序，伊又有何理由排除原告分配公司剩餘財產之權利？㈢爰依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項侵權行為法律關
係以及公司法第330 條規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應連帶給付原告1,602,171 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠被告乙○○與原告及訴外人曹溫榮於83年間共同合夥集資頂
下全野冷凍公司之冷凍設備部門業務，其頂讓金額實為397萬元，並非原告所主張之4,844,600 元，故原告之出資僅有1,323,000元。
㈡被告乙○○與原告及訴外人曹溫榮於頂下全野冷凍公司之冷
凍設備部門後，多年來均係共同經營，直至92年間，因全野冷凍公司之呂金發不斷干擾業務之經營，被告乙○○與原告及訴外人曹溫榮方商訂另成立一吉野冷凍公司，實際股東仍為原告與被告乙○○及訴外人曹溫榮，至股東胡金盛、丙○○均僅係掛名，且由於實際出資之股東3 人均無意願擔任公司負責人，被告乙○○乃商請其妻即被告丙○○擔任負責人。此後，被告乙○○與原告及訴外人曹溫榮合夥事業之重心乃逐漸由全野冷凍公司轉移至吉野冷凍公司。嗣於94年間因實際出資股東即被告乙○○與原告及訴外人曹溫榮意見不合，三方乃於94年10月15日決議解散吉野冷凍公司，並當場概算出吉野冷凍公司資金缺口約2,739,900 元，需要3 人共同均攤，並約定94年10月25日把金額匯入公司帳號，否則即失去公司清算、分機械等資格。當場被告乙○○與原告均同意解散，原告並要求應請會計師做總盤清算，而訴外人曹溫榮則反對解散，故關於2,739,900 元之資金缺口，由被告乙○○與原告均攤1,369,950 元。又因原告遲遲無意將資金匯入公司，另一方面吉野冷凍公司開出之應付帳款支票均係以被告丙○○名義開立，被告毫無選擇必需承擔吉野冷凍公司之應付帳款，故被告乃於94年10月21日寄發存證信函與原告，重申如原告未於94年10月25日前將資金匯入，將喪失清算資產之資格，由被告乙○○概括承受負責吉野冷凍公司之一切善後事宜。嗣原告果未將應分攤之資金匯入，而一切所需款項則由被告乙○○自行籌措負擔。另94年11月9 日被告復依原告之要求委請華泰會計師事務所清點公司所有資產，製作資產清冊，送交各股東。94年11月21日依94年10月15日之股東會決議另行製作吉野冷凍公司股東會會議記錄，於96年11月25日委請會計師事務所辦理解散登記，並於95年2 月16日向國稅局提出營利事業清算報告書，結清稅捐。吉野冷凍公司解散後，因原告拒絕分攤資金缺口，吉野冷凍公司所有殘存債務全部由被告乙○○概括承受，被告乙○○乃依據94年10月15日之股東會決議，將吉野冷凍公司殘存資產轉移至被告另外設立之吉野國際冷凍公司。由上述可知，被告係基於94年10月15日股東會之決議辦理吉野冷凍公司之解散，同時依據該次之決議概括承受吉野冷凍公司一切資產、負債，並因為吉野冷凍公司登記之股東除有實際出資之原告與被告乙○○及訴外人曹溫榮外，尚包括掛名之股東胡金盛、丙○○，而94年10月15日之股東會記錄僅有原告與被告乙○○及訴外人曹溫榮與會，形式上不符合公司法之規定，故被告於94年11月7 日委請華泰會計師事務所製作資產清冊並送交股東後，乃於96年11月21日另外製作形式上符合公司法規定實質符合股東會決議之會議記錄，以憑辦理解散登記。是以被告顯然並無違背股東會之決議辦理解散之情事，尚無侵害原告之權利可言。
㈢另原告於94年11月22日臺北縣政府勞資爭議協調會中，亦曾
與被告達成協議，即「雙方協議於吉野冷凍公司完成清算，取得撤銷登記公函後3 日內，將借款之50萬元匯入原告之帳戶，故協調成立」。由此亦可知原告確實同意吉野冷凍公司辦理清算解散，並以公司清算解散為返還借款條件。而事實上原告於94年12月13日業已受領50萬元，足徵原告對於被告依程序辦理公司清算解散一事，知之甚明。又依94年10月15日之股東會約定，股東應於94年10月25日前將應分擔之資金匯入公司，否則喪失清算資產、分機械之權利。被告於94年10月21日曾以存證信函催告原告，而原告並未如期支付應分攤之資金，因吉野冷凍公司之應付帳款均已被告名義對外開票，原告與訴外人曹溫榮或可置之不理，但被告卻必須負責到底。被告乙○○乃四處向銀行貸款，清償所有貨款，除前述粗估之2,739,900 元外，94年11月清算後，尚有全野冷凍公司稅金368,667 元、吉野冷凍公司稅金453,839 元、退票造成呆帳損失295,850 元等等，均由被告乙○○1 人承擔，既然吉野冷凍公司之應付貨款及稅捐均由被告乙○○1 人承擔，不論依94年10月15日之股東會決議或依法理，原告均不得再分配公司剩餘財產，則原告何來權益受損侵害？再退步言，縱認被告解散公司並將公司資產轉入被告另行成立之吉野國際冷凍公司，構成侵占原告之股東權益，但其數額亦不應是當初之出資額，而應以解散當時之清算價值認定，原告主張顯然有誤。
㈣原告主張94年度股利及紅利278,838 元並未取得，認係遭被
告所侵吞云云。惟查，因公司內外帳之區別，股東實際分配之股利本與扣繳憑單所列不同，此為原告所明知。而事實上吉野冷凍公司94年度實際為虧損，之所以扣繳憑單分配原告股利27萬餘元，乃係因為會計師事務所漏未將94年11月24日以後取得之收據、呆帳列入結算申報，公司方產生盈餘。換言之，由於吉野冷凍公司係於94年11月24日獲准歇業，故公司帳務清算至該日為止，然事實上仍有許多應付未付款尚未取得收據，清算日後才付款，清算日後才發生退票之貨款及呆帳未入帳，其金額總計有1,328,768 元（625,883 ＋702,
885 ＝1,328,768） 。如將此部分金額列入計算，則吉野冷凍公司94年度全年所得額即應為負數（1,235,013 －1,328,768） ，故吉野冷凍公司該年度按理應無盈餘可供分配股利，且如扣除94年度原告之股利分配，原告實際領得之股利亦遠較帳面上分配之股利為多，是其權益並無分毫受損。至於吉野冷凍公司之清算報告所以漏列上開應付費用及呆帳，實係因清算時間太過倉促，才發生清算日後產生應付未付款項及呆帳未入帳之情形。惟無論如何，所有股東之權益均不受損害，股東只有多得股利而沒有少得，被告只有墊付費用而沒有多分得一分一毛錢。事實上，原告於94年11月3 日申請之勞資爭議調解中，被告同意歸還原告借貸公司之50萬元，被告並於94年12月22日將50萬元匯入原告之帳戶，足證被告確有以公司殘存淨值清償上開借款之事實。是故所有股東於94年10月15日股東會時附帶決議「清算金額多退少補3 人913,300 元，請股東們於94年10月25日把金額匯入公司帳號，否則失去公司清算分機械之資格。」今股東即訴外人曹溫榮與原告均拒絕匯入913,300 元，由被告乙○○一人承擔所有殘餘債務，則被告取得公司剩餘機械設備等，於法尚無不合。基上所述，原告不願分擔公司資金缺口，自願放棄清算、分配剩餘財產之權利，而由被告一人概括承受公司所有資產負債，事實上被告一人承擔之負債遠較承受之資產為多，原告不願分擔負債，卻要分享剩餘資產，絕非法之所允。另關於94年度之紅利分配，事實上吉野冷凍公司當年度係虧損，並無盈餘可供分配，所以出現分配股利之扣繳憑單，實係委託之會計業者疏誤所致，並非被告侵吞，故原告之訴並無理由，應予駁回。
㈤又退步言，縱有原告所說之侵權行為事實，其被害人亦應為
吉野冷凍公司，而非原告，蓋清算完畢、分派剩餘財產前，公司資產所有權仍屬於公司，清算人如清算不實，應為公司財產權受侵害，依公司法規定，清算人固應對公司負損害賠償責任，惟股東僅有對公司請求剩餘財產之權利，如股東認為清算不實，亦僅得代位公司對清算人請求損害賠償，再重新計算剩餘財產加以分配，尚不得逕對清算人主張損害賠償。
四、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文。又股份有限公司普通清算於依公司法第327 條、第328 條及第329 條規定清償債務後，依同法第330 條規定，清算人固應將剩餘之財產按各股東股份比例分派，且分派剩餘財產係公司清算人職務之一（此觀公司法第334 條準用同法第84條第1 項規定即明），惟清算人乃係清算中公司之執行清算事務及代表公司之法定必備機關，依公司法第334 條準用同法第84條第2 項前段規定，清算人執行公司法第84條第1 項之清算職務包括分派剩餘財產時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，由此足徵公司股東如以公司法第330 條規定為據，起訴請求剩餘財產分派時，自應以公司為訴訟當事人，而以清算人為其法定代理人，始為適法。依此，原告主張併依公司法第330 條規定，渠亦得請求被告給付吉野冷凍公司之剩餘財產云云，顯屬於法有違，為無理由。
五、至原告另主張被告共同以虛列公司應付帳款及短報公司資產之不實清算內容，意圖矇騙原告，並侵占公司資產，損害原告股東之權益，致使原告無法受有剩餘財產分配，涉有侵占、背信罪嫌，應負侵權行為損害賠償責任云云，亦為被告所否認，並以前揭陳詞置辯。經查：
㈠按意圖為自己或第三人不法之所有，而侵佔自己持有他人之
物者，構成侵占罪，刑法第335 條定有明文。又為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，構成背信罪，刑法第342 條亦有規定。而清算人係取代董事之地位而執行清算事務，故清算人於執行清算事務之範圍內，除依循公司法關於清算一節之規定外，其權利義務與董事同。故而清算人就清算事務之執行固與公司間係屬民法上之委任關係，但與公司股東間則無所謂受任為他人處理事務之可言，且公司資產於清算人完成清算完結前，仍屬公司所有。因此，縱令原告所指摘被告涉嫌共同侵占公司資產或有背信罪嫌云云確係屬實，然因而受有損害之人依法亦應係吉野冷凍公司，而非原告個人。故原告以被告涉有侵占及背信罪嫌為由，主張被告應負共同侵權行為責任云云，亦無足採。
㈡次按主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具
備之特別要件，應負舉證之責任，且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而侵權行為賠償損害請求權之存在，除須有損害之發生及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，主張侵權行為之原告須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，此為我國審判實務上對於侵權行為舉證責任分配法則之一向通見（最高法院58年台上字第1420號判例、44年度台上字第108 號、70年度台上字第2550號、80年度台上字第1462號、82年度台上字第267 號判決意旨參照）。本件原告以被告共同虛列公司應付帳款及短報公司資產之不實清算內容，意圖矇騙原告，侵害原告股東權益，致使原告未能依公司法第330 條規定受有剩餘財產之分派而受有損害為原因，提起侵權行為損害賠償之訴，所主張之上揭事實既為被告所否認，依上說明，原告自應就有損害發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係之侵權行為損害賠償請求權成立要件，負舉證之責任，如原告尚不能證明渠有此項剩餘財產分配之權利存在，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。查本件吉野冷凍公司業經股東決議解散，並向經濟部辦理解散登記在案乙節，為兩造所不爭執，並有經濟部94年11月25日經授中字第09433234160 號函在卷可參（見本院卷第74頁），依公司法第24條規定，即應進行清算程序。又股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定，或股東會另為選任者外，應以全體董事為清算人；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第322 條第1 項及第8條第2 項復定有明文，而本件吉野冷凍公司章程並無另行規定，股東會又未另為選任清算人，有吉野冷凍公司章程及股東會會議記錄在卷可按，是依公司法第322 條第1 項及第8條第2 項規定，即應以全體董事為清算人，並進行清算程序。然本件依原告所述，縱吉野冷凍公司已為清算，惟該所行之清算程序顯然係以吉野冷凍公司前經股東會選舉產生之原董事長即被告丙○○為該公司清算人所為之清算程序，於法顯然有違，難認業經合法之清算，暨因上開清算程序所製作之股利、員工紅利發放憑單亦難認係屬真實無誤。依此，本件於吉野冷凍公司經合法清算終結確定盈虧及有無剩餘財產（依經濟部71年9 月16日經商字第34094 號函所示，應包括公司歷年盈餘之全部在內）可供分派前，顯然尚難認原告股東權利有何受損。揆之前揭說明，原告既無法證明吉野冷凍公司業經合法清算，且有盈餘、剩餘財產可供分派，自難認其請求為有理由。
六、從而，原告依據民法第184 條、第185 條侵權行為法律關係及公司法第330 條規定，請求被告連帶給付1,602,171 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2 月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬於法無據，為無理由，應予駁回。
七、又原告於本院審理中，雖曾聲請傳喚證人戴旻舉到庭作證，以資證明被告進行清算事務時有短報公司資產之情形。惟吉野冷凍公司迄今尚未經合法清算，已如前述，是本院認上開情形縱令屬實，亦與本件之判斷無涉，故無調查之必要，附此敘明。
八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
書記官 洪惠玲