臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第533號原 告 戊○○訴訟代理人 蘇千祿律師複代理人 丁○○被 告 甲○○上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於97年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾伍萬元，及民國九十七年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國（下同）96年5月6日簽訂不動產買賣契約，原告買
受被告所有坐落於台北縣新莊市○○段○○○○號及其上建物即門牌號碼為台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄17之2號房屋（以下簡稱系爭房地），約定價款為新臺幣（下同）450萬元，第1期簽約款為100萬元，尾款雙方同意貸款350萬元，被告簽約當時簽收原告交付之定金20萬元及80萬元支票1紙，惟事後銀行核貸金額僅為315萬元，兩造於96年7月12日達成協議即差額35萬元由原告分10期每期37, 000元支付被告（2萬元為利息）繼續履約，此有丙○○及李曜珠為證。嗣被告對於前開協議拒絕履約，但事後多次協議後，被告同意返還80萬元之價金，然事後否認前開協議，原告於97年2月29日委請律師發函，以被告拒絕履行分期給付之協議，經原告催告仍拒絕履行為由，顯可歸責於被告之事由，致不能履行，以原證5之存證信函，依據民法第259條之規定解除契約，再以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並請求返還第1期簽約金100萬元；倘前述主張不為本院所採，以被告解除契約沒收原告給付之全部價金100萬元作為違約金，顯屬過高，備位主張依民法第252條規定請求依職權酌減違約金為20萬元，其餘價金80萬元應返還原告。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈觀諸最高法院79年台上字第1915號判例及事實內容，其係因債
務人於違約明確後，已交付票款作為違約金，始認不容其請求返還。本件原當係以交付定金及價金之意思而為100萬元之給付，非以任意給付違約金之意思而為給付，自與前開判例所示情形不合，應無不許返還，又原告僅繳交定金20萬元，有原證5之買賣定金收款憑證、及系爭買賣契約第15條之條文可證，因此，被告抗辯100萬元為定金，並非事實。
⒉本件違約金之約定，應屬損害賠償性質之違約金，此違約金雖
不因雙方買賣契約之解除而隨同消滅，惟依民法第260條規定意旨推之，應就「債務不履行」所生損害而為衡量，至於賣方因契約解除所生之損害並不在斟酌之列，此為最高法院86年台上字第1084號判決所採認。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，最高法院87年台上字第2563號判決參照。被告所提房貸利息係被告於本件買賣契約前所借貸之利息，無論買賣契約是否成立，此利息即為被告本金所應負擔之利息與原告無關，水、電費用係被告出租房屋之對價絕非被告實際所受損失，重新出售須支出之仲介費，被告既未出售何來下次仲介費之實際損失，服務費係被告與仲介商間之法律關係與原告無關，而被告為房仲業者之從業人員，不一定需委由他人仲介買賣。又土地增值稅9,515元無論過戶何人，被告皆應繳納此稅捐，此為公法上義務，與本件違約金無關，更者，土地增值稅若因買賣解約不成立亦可申請退費，被告更無損失。而代書費、房屋閒置支出之管理費及再出售利息及差額皆為損害，但被告對此等損害未附上證物或舉證責任顯然虛偽且有錯誤。況房價普遍上揚，被告並未因此受有損害，且系爭房屋仍再出租中，每月租金1.8萬元，自簽約迄今，應有18萬元之租金收益。
㈢聲明：⒈先位聲明：被告應給付原告100萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉備位聲明：
被告應給付原告80萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被告抗辯：㈠依契約書第2條第2項關於第4期（尾款）付款方式約定：甲方
（即原告）須以買賣標的向金融機構辦理貸款以支付尾款者，甲方應於給付完稅款前，確認貸款額度及辦妥相關之對保手續，並於移轉登記完成5日內，金融機構核撥時給付予乙方（即被告），雙方並同時辦理交屋。核貸額度不足支付尾款者，其差額甲方應於完稅前一次給付乙方。查兩造約定至遲96年6月15日前交屋，原告亦於簽約時給付被告簽約款100萬元，剩餘尾款350萬元，依上開約定辦理。原告若欲主張核貸額度不足額部分，另外達成分期給付之協議，即兩造就原始契約約定之內容有所變更者，原告自應就其主張之變態事實盡舉證責任。⒉原告核貸315萬元後，就剩餘35萬元部份主張每期37,000元給
付被告，惟兩造間並未達成協議。又證人丙○○乃原告之配偶，其陳述有偏頗原告之虞；證人乙○○並未當場聽聞兩造間之協議內容，僅證稱：有聽石武政說兩造間有協議…（97年5月13日言詞辯論筆錄第5頁，本院卷第102頁），是以乙○○所述，非親身經歷之事實，不具證人適格。故證人丙○○、乙○○之證詞均不足以證明兩造間確有達成分期給付之協議。因此，被告既無任何違約之事由，原告依據民法第259條之規定解除契約，自無理由，況民法第259條乃關於契約解除後應如何回復原狀之效力規定，並非行使解除權之法律上依據。
㈡原告既未舉證前揭分期付款之協議，被告已定期催告原告給付
價金，原告迄未履行，被告自有權解除契約，並以爭點整理狀繕本送達作為解除契約之意思表示。且本件係因可歸責於原告之事由，致不能履行，依據民法第249條第1項第2款之規定，原告已繳交之定金100萬元，自不得請求返還。況依據系爭契約書第9條第2項約定：本約簽訂後，甲方若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方。前揭約定為「懲罰性違約金」，而非「損害賠償之總額預定」，被告因此所受損害數額若干自非審查之要點，遑論依契約內容，被告對於因原告違約所受之損害尚得另外請求原告賠償，原告一再指摘被告所受損害不足100萬元，要求酌減，當屬無理，此有最高法院92年台上字第2747號民事判決可資參照。
㈢依最高法院79年台上字第1915號判例意旨，約定之違約金過高
者，如出於債務人之自由意思，已任意給付，可認債務人自願依約履行，不容其請求返還，契約書第9條第2項約定「懲罰性違約金」，於簽約時係出於原告之自由意思，縱認違約金約定過高，原告亦不得請求酌減。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807號判例著有明文。被告已支付仲介服務費20萬元，其中18萬元有統一發票可憑、土地增值稅9,515元、房貸利息支出202,302元、水費1,698元、電費29,459元、重新出售須支出之仲介費、代書費、房屋閒置所支出之管理費及再出售之利息、差額等損害，是原告請求酌減違約金為20萬元，顯無理由。
㈣聲明：原告先位及備位之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見97年5月13日筆錄，本院卷頁98）㈠兩造於民國（下同）96年5 月6 日簽訂不動產契約，原告買受
被告所有坐落於台北縣新莊市○○段○○○ ○號及其上建物即門牌號碼為台北縣新莊市○○街○○○ 巷○○弄17之2 號之房屋，買賣價金為新台幣（下同）452 萬元，第一期簽約款為100 萬元，尾款雙方同意貸款為350 萬元，被告簽約當時簽收原告交付之現金20萬元及80萬元之支票一紙，被告迄未給付尾款350 萬元。
㈡原告於97年2 月29日以原證5 之存證信函，以被告未履行兩造
同意原告遲延付款之協議為由，解除契約，並以本件之起訴狀繕本送達翌日作為解除契約之意思表示。
四、本件爭點及本院判斷（見97年5月13日筆錄，本院卷頁98）原告主張兩造於前揭時間訂立買賣契約，因原告貸款數額不足，訂約後與被告另行協議就貸款不足額之35萬元分期付款，然被告拒不履行協議，爰以被告違反契約之約定，並經原告定期催告履行，被告不履行為由解除契約，依據民法第259條之規定請求原告已給付價金100萬元如先位聲明，如認原告解除契約之主張為不足採，被告沒收原告所繳交之全部價金100萬元作為違約金，顯屬過高，爰依據民法第252條之規定，請求酌減違約金20萬元如備位聲明，被告則以前詞置辯。因此兩造協議爭點如下：㈠先位聲明：原告以被告未履行分期付款之協議為由，解除契約，並依據民法第259條之規定，請求返還已交付之價金100萬元是否有理由？（兩造是否已達成貸款差額35萬元，原告於交屋後分10期清償之協議即被告是否同意原告延期清償尾款？）㈡備位聲明：原告依據民法第252條之規定，請求酌減違約金20萬元是否有理由？玆分述如下：
㈠參之證人乙○○即系爭房屋之仲介業者證述：「（問：雙方就
貸款金額不足部分有無協議？協議內容為何？）我知道他們有協議，我是聽石武政說的，但我不知道協議的內容」、「（問：你有親耳聽到被告說他同意協議的內容？）沒有，我只知道他們在公司吵了起來，是關於貸款不足的部分，我只聽到被告說現在不要了，至於兩造其他爭執的內容我都不清楚」、「（問：證人聽到被告說現在不要了是什麼意思？）我是聽石武政前一天有協議分期，到現在被告又說不要了，分期內容我不清楚」等語（見本院卷頁122 ，97年5 月13日筆錄）。足見，證人乙○○並未親自見聞兩造協議分期付款之過程，難以其證言作為有利於原告之證據。至於證人丙○○為原告之夫於本院審理時證述：「（（問：後來為什麼原告沒有繼續付款？）...我打電話給被告，，被告在電話中同意讓我們35萬元部分分10期給付，一期3 萬7 仟元，打電話隔天要寫書面協議書的時候，被告就不同意了，後來就沒有寫書面協議」、「（問：為何證人乙○○知道你們有這件協議？）... 他沒有聽到被告同意分期付款，他只有聽到被告事後反悔我們爭吵的過程，... 被告說她先生要求35萬元部分要我們先付20萬元的現金，15萬元可以分期但要付利息，所以被告不同意」等語，核與被告陳述：「我沒有接過證人丙○○的電話說35萬元要分期付款，...是對方一直沒有付錢，而我一直打電話給他，7 月份某日晚上我有到住商去，我是要他們繳尾款，要交屋，當天我們的爭執是我要求原告給付尾款部分的價金，而原告是要求35萬元部分分期付款，因為當時已超過交屋期限，我說如有誠意的話，他應該先給付20萬元，其餘15萬元分期再付利息，我不同意一期
3 萬7 簽元的協議」等語完全不符，而證人丙○○為原告之夫，誼屬至親，難期為真實之證言，因此，原告，並未舉證兩造已達成分期付款之協議，從而，原告以被告未履行分期付款協議解除契約云云，自非可採。又參之系爭不動產買賣契約第4條約定，兩造簽訂契約日為96年5 月6 日，約定交屋日期為96年6 月15日，而被告連續於96年7 月10日、96年10月23日催告原告給付價金，有被告之存證信函可按（見本院卷頁13、87），早已逾兩造約定之交屋日期，距離簽約日已有5 個月餘，顯見原告向銀行聲請貸款時，核貸金額不足，並未及時向被告表示，遲至被告屢向原告催繳尾款時，原告始於96年11月15日寄發存證信函，復於97年2 月29日委任律師寄發律師函告知被告履行分期協議一節，綜上各節，被告已踐行定期催告，原告並未依約履行，被告以原告未依約給付價金，以本件訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，自屬有據。
㈡當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第25
2條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。又違約金是否過高，應以解約時所生損害為酌定標準，契約解除後，系爭房地價格雖有昇降，不得作為酌減違約金之標準（最高法院82年度台上字第1866號判決意旨參照）。按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。被告主張依據系爭契約約書第9條第2項約定：本約簽訂後，甲方若有擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方所受損害之賠償外，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方為由，而認為本件原告已交之價金為懲罰性違約金之性質，不得酌減違約金云云，顯與上開判決意旨有違，並不足採。因此，本件仍應審酌被告實際損害之情形，核定違約金是否適當。
㈢被告抗辯已支付仲介服務費20萬元，其中18萬元有統一發票可
憑、土地增值稅9,515 元、房貸利息支出202,302 元、水費1,
698 元、電費29,459元、重新出售須支出之仲介費、代書費、房屋閒置所支出之管理費及再出售之利息、差額等損害，是原告請求酌減違約金為20萬元並無理由云云。然查，土地增值稅為完成房屋買賣及移轉過戶之必要文件，然本件契約既經解除，既未完成移轉過戶，被告已繳納之增值稅即可依法退還，並未因此受有損失，又房貸利息係被告所有房屋本身須支出之費用，並不因是否解除契約而有影響，另水費、電費係被告出租於他人而支出之費用，亦與本件解除買賣契約致生之費用無關。因此，被告因本件契約可能所生之損害及所失利息應為被告重新出售系爭房屋之仲介費及可預期取得之價金利息。又被告主張依據民法第249 條第2 項之規定，被告得沒收原告已交之定金100 萬元云云，然查，原告主張已給付之100 萬元，僅有其中20萬元為定金，並提出買賣定金收款憑證為據，被告就此憑證並未爭執其真正，自應信為真實，因此，被告主張沒收定金100 萬元，亦無可取。
㈣揆諸前開最高法院判決意旨，計算違約金是否過高，自應以解
約時作為依據，本件解除契約之時間既為97年7月3日（即被告97年4 月29日爭點整理狀送達日期為97年7 月3 日），再參以內政部於90年9 月3 日內政部台（90）內中地字第9083628 號函公告修正（行政院消費者保護委員會第86次委員會會議通過）預售房地買賣契約書第27條約定買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收房地總價款（最高不得超過百分之十五）計算之金額，但該沒收之金額已超過已繳價款者，則已繳款之價款為限，買賣雙方並得解除本契約」等語（見本院卷），又參酌被告自簽約日因受領原告已繳價金可得之利息，被告未實際舉證其所受損害及所失利益之金額，本院審酌以上各項情狀，認本件總價款為450 萬元，被告沒收原告已繳價款
100 萬元，已佔總價款百分之22，顯屬過高，原判決以總價款之百分之10計算違約金，上訴人得沒收之違約金為45萬元（450X10 %＝45），尚屬適當。
㈤綜上所述，本件原告先位聲明主張原告解除契約後，請求返還
全部價金100 萬元，為無理由，已如前述，因此，本件應審酌備位聲明部分，原告備位聲明主張違約金過高，請求核減違約金為45萬元部分，為有理由，逾此部份，應予駁回。原告依據民法第252 條酌減違約金後，依不當得利之之法律關係，請求被告給付酌減違約金45萬元後所剩餘價金55萬元及起訴狀繕本送達翌日即97年3 月25至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
六、結論：原告之先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第389條第1項第5款、第79條、，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
書記官 翁子婷