臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第565號原 告 丁○○訴訟代理人 黃坤鍵律師複代 理 人 蔡勝雄律師被 告 丙○○訴訟代理人 楊啟宏律師上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國97年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國78年繼承臺北縣永和市○○段1029、1030號土
地（下稱系爭土地），但因事務繁忙鮮少前往查看，詎料被告竟於原告所有系爭土地興建如訴之聲明第1 項所示之門牌號碼臺北縣永和市○○街○○巷○ 弄○ 號違章建築（下稱系爭建物）居住。更有甚者，被告還在96年11月20日寄發存證信函與原告，要求原告返還陳家土地，實令原告忍無可忍。
㈡被告以系爭建物無權占用原告所有系爭土地，原告依民法76
7 條前段、中段規定，被告當應拆除系爭建物，並將原告所有系爭土地返還與原告。另被告應就其無權占有原告系爭土地之期間，依民法第179 條、第184 條規定，返還或賠償相當於租金之價額或損害。而依土地法第105 條準用同法第97條第1 項之規定，原告乃以96年之申報地價之5 ％為計算基礎，則原告得向被告請求之每年相當於租金之損害為11,340元（每月945 元），自原告取得系爭土地所有權至今計算15年，總數為170,100 元。
㈢爰依民法第767 條前段、中段及同法第179 條、第184 條規
定之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴被告應將坐落於臺北縣永和市○○段○○○○號、1030號土地上門牌號碼臺北縣永和市○○街○○巷○ 弄○ 號房屋拆除，將所占用之土地返還與原告；⑵被告應給付原告170,100 元，及自起訴狀繕本送達被告後至返還前項土地之日止，按月給付原告3,
937 元。
二、被告則以下列情詞，資為抗辯資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠系爭建物並無辦理保存登記，是屬於農舍，系爭土地是屬於
田地，系爭建物與系爭土地均是訴外人陳葵仙於53年時所購入，後來訴外人陳葵仙於死亡前有立贈與書將系爭建物與土地所有權全部贈與訴外人陳雷生與被告兩人，各取得權利2分之1 。原告係訴外人陳葵仙之養女，於辦理繼承後，未按照贈與書之內容履行，故被告並非無權占有。
㈡系爭土地及建物既原係訴外人陳葵仙所有，並於78年7 月29
日由訴外人陳葵仙將系爭土地及建物贈與給被告與訴外人陳雷生，並應先行單獨過戶給被告，故依88年4 月21日修正刪除前之民法第407 條規定及最高法院41年台上字第175 號判例意旨，訴外人陳葵仙應受該贈與契約之拘束，負有依約將系爭土地及建物移轉登記予被告之義務。而原告係訴外人陳葵仙之養女，於訴外人陳葵仙78年10月16日死亡後，為其繼承人，概括承受訴外人即被繼承人陳葵仙之一切權利、義務。是以訴外人陳葵仙就贈與契約中系爭土地之過戶義務，自應由原告承受之，亦即原告就贈與之不動產負有補正移轉物權登記之義務，則在上開贈與契約範圍內之土地，更不得主張被告係為無權占有。又被告既非無權占有，即其占有系爭土地並非無法律上之原因，原告請求相當於租金之損害，自亦無理由。
三、原告主張系爭土地原為訴外人即被繼承人陳葵仙所有，嗣因訴外人陳葵仙於78年間死亡，而原告係其繼承人，因繼承關係而取得系爭土地所有權，現為系爭土地之所有權人之事實，為被告所不爭執，並有原告所提出之土地所有權狀2 紙在卷為證，堪信為真實。至原告又主張系爭土地現遭被告以所居住之系爭建物無權占用中乙節，則為被告所否認，並以前揭陳詞資為抗辯。按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件系爭土地為原告所有，有所有權狀影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真乙節，已如上述，則揆諸前揭判決意旨，自應由被告就其占有系爭土地之合法權源負舉證之責任。
四、被告抗辯系爭土地業經原所有權人即訴外人陳葵仙於生前立贈與書將之全部贈與予被告及訴外人陳雷生，各取得權利2分之1 ，並應先行單獨登記過戶於被告名下。然原告於辦理繼承後，卻未按照贈與書之內容履行，依88年4 月21日修正刪除前之民法第407 條規定及最高法院41年台上字第175 號判例意旨，訴外人陳葵仙應受該贈與契約之拘束，負有依約將系爭土地移轉登記予被告之義務。而原告係訴外人陳葵仙之繼承人，概括承受訴外人即被繼承人陳葵仙之權利、義務，自亦應受該贈與契約之拘束，負有依約將系爭土地移轉登記予被告之義務，故被告並非無權占有等語。原告則否認被告前揭系爭土地業經被繼承人即訴外人陳葵仙於生前將之贈與予被告及訴外人陳萬生之抗辯，並主張縱有贈與，亦主張依民法第408 條規定予以撤銷云云。經查：
㈠按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不
適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，此即法律不溯既往原則，88年4 月21日總統令修正公布89年5 月5 日施行之民法債偏施行法第1 條定有明文。本件兩造所爭執之贈與契約，係發生於被繼承人陳葵仙於78年10月16日死亡前，而民法債編關於第四節贈與之規定則係於88年4 月21日經總統令修正公布，並於89年5 月5 日施行，且依當時有效之民法債編施行法規定，亦無就上開贈與節之修正有得以溯及既往之特別規定，則依上開法律不溯及既往原則之規定，本件兩造所爭執之贈與契約即應適用88年4 月21日修正公布89年5月5 日施行前之民法有關贈與之相關規定，合先敘明。
㈡被告抗辯系爭土地業經被繼承人陳葵仙於生前立贈與書將之
全部贈與予被告及訴外人陳雷生，各取得權利2 分之1 ，並應先行單獨登記過戶於被告名下乙節，業經提出與所述相符之贈與書影本1 份在卷為證（見本院卷第27頁）。原告雖否認有贈與並爭執該贈與書之真正，惟被繼承人陳葵仙生前確實有為贈與，且該贈與書係屬真正等情，業經本院依被告聲請通知證人甲○○到庭作證，經證人甲○○於本院審理時具結後證稱：伊認識陳葵仙，很熟，陳葵仙跟伊岳父是大陸的同事，常常到伊家打牌。伊知道陳葵仙在生前有要處理財產，但是還沒有處理就心臟病發過世。所提示之贈與書伊有看過，伊還帶了一份來，上面的見證人是伊的簽名蓋章。伊有這份贈與書影本，是因為當時陳葵仙找了伊一個人，還有乙○○作見證，乙○○也是牌友，乙○○跟陳葵仙要了一個副本，怕將來忘記，所以陳葵仙也給了伊一個副本，所以伊才有這個影本。該贈與書上立贈與書人陳葵仙的印章是陳葵仙她自己的印章沒錯，因為她還有其他雜務請伊幫忙處理，所以伊有看過那個章，但是是不是陳葵仙親自蓋的，伊沒有辦法確定，因為陳葵仙與乙○○他們來伊家的時候，都是伊在做飯，所以伊沒有看到陳葵仙蓋。伊記憶中當天陳葵仙來伊家的時候，有先拿空白的贈與書給伊看，那時候上面都還沒有任何的簽名蓋章，後來吃完飯，在打牌之前，陳葵仙就跟伊說，請伊做個見證人，請伊在上面簽名蓋章，所以伊才在上面簽名蓋章。伊簽名蓋章的時候，陳葵仙的印章已經蓋在上面了。因為乙○○當天也是牌友，當天乙○○剛好去郵局辦事情，所以身上有印章，因為乙○○跟陳葵仙也很熟，所以陳葵仙也當場拜託乙○○蓋個章作見證。該份贈與書是陳葵仙事先準備好的，該份贈與書是事先打好的，由陳葵仙帶來伊家，拜託伊與乙○○兩人作見證。後來為何沒辦過戶原因伊不知道，但是陳葵仙是突然心臟病死亡的。伊不清楚陳葵仙有否把她贈與書的內容告訴她兩個姪子，這是她們的家務事，但是這贈與書打牌的人都看過。伊確定贈與書的內容就是陳葵仙的意思。該贈與書之內容伊知道，大概就是陳葵仙要處理她的財產，她要把她的財產給她的姪子，因為丙○○的爸爸與陳雷生的爸爸對陳葵仙都有恩，陳葵仙曾經對伊說過她在讀北體大時都是她的兩個哥哥，也就是丙○○的爸爸與陳雷生的爸爸在幫助她，所以陳葵仙對丙○○及陳雷生的爸爸很感恩，所以她要把她財產給她兩個哥哥的小孩，這就是伊所知道贈與書的內容。另外陳葵仙在生前本來要處理，但是因為突然心臟病發來不及處理，後來陳葵仙死後她們廣西同鄉會的人認為伊岳父與陳葵仙最好，所以就決議將陳葵仙的財產資料交給伊岳父保管，包括存摺、現金等等，有做個清冊，清冊與財產包括所有的權狀後來都交給陳葵仙的丈夫，由她丈夫按照清冊的內容去清點，清點當時有1 、20個人在場，後來去吃飯的時候，伊有跟陳葵仙先生的兒子說要特別注意，這些都是貴重的東西，伊有一再的提醒，但是陳葵仙先生的兒子說哪一個人敢搶他的東西，第二天陳葵仙先生的兒子就跑來找伊的岳父，告訴伊岳父說東西被丁○○跟她的男朋友搶走了，有到警察局報案，警察局說兄妹財產糾紛，就不受理了，所以丙○○才沒有辦法辦過戶，因為沒有權狀。伊當時還很生氣，因為伊前一天有一再提醒陳葵仙先生的兒子，所以伊後來就跟伊岳父說不要再理他們了，因為伊岳父也很傷腦筋，而且管下去也沒有用，因為東西已經搶跑了。伊當初看到贈與書上面陳葵仙的印章是紅色的，印泥還是伊家的。」等語綦詳，參酌證人甲○○就被繼承人陳葵仙所以立贈與書之原因以及如何請託證人甲○○與訴外人乙○○於該贈與書上為見證暨於被繼承人陳葵仙死亡後，如何幫忙處理被繼承人陳葵仙之財產等過程，均已一一予以詳述，且渠與兩造復均無利害關係，自無甘冒偽證罪之風險而故意偏頗被告之理，是堪認其所為證述應屬事實，足以採信。則被告抗辯系爭土地業經被繼承人陳葵仙立贈與書將之贈與予被告與訴外人陳雷生等語，即堪信為真，原告空言否認有贈與之事實，委無足取。
㈢次按「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登
記前，其贈與不生效力。」88年4 月21日修正公布89年5 月
5 日施行前之民法第407 條固定有明文。惟「贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就民法第406 條，與407 條之各規定對照觀之甚明。故民法第407 關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權。」亦經最高法院著有40年台上字第1496號判例可資參照，且上開見解並為嗣後之最高法院41年台上字第175 號判例、44年台上字第1287號判例所採。依此，按諸前開最高法院判例見解，以不動產為贈與標的者，縱未具備贈與契約特別之生效要件，惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第153 條第1 項規定，其契約即為成立，要難謂其一般契約之效力亦未發生，則債務人自仍應受此契約之拘束，並負有移轉登記使生贈與效力之義務。本件系爭土地業經被繼承人陳葵仙於生前將之無償贈與予被告及訴外人陳雷生，並立有贈書與為憑，已如前述，且雙方當事人間就上開贈與之意思表示，復因被告及訴外人陳雷生收受該贈與書後均未表示拒絕而堪認意思表示已一致，則依上說明，該贈與契約縱因未辦理移轉登記而欠缺特別之生效要件，但仍具備一般契約之效力，且原告既為被繼承人陳葵仙之繼承人，自應受上開效力之拘束，非但負有依約履行使生贈與效力之義務，亦且不能違反該契約，而謂被告係屬無權占有，縱令原告之移轉登記義務已罹於消滅時效亦然，此觀諸最高法院69年台上字第1665號判例意旨即明。蓋原告之被繼承人陳葵仙既已於生前將系爭土地出具字據贈與被告與訴外人陳雷生，因該地實際上早由被繼承人陳葵仙交付被告占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即已交付贈與物，被告非屬無權占有，縱令被告之土地所有權移轉登記請求權已罹於消滅時效，亦不因而成為無權占有。易言之，被告抗辯其占有系爭土地非屬無權占有等語，誠屬可採，原告主張被告係無權占用云云，應屬無據。
㈣至原告復主張依民法第408 條規定，亦得撤銷上開贈與云云
。惟按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」現行民法第408 條固定有明文，然本件贈與契約應適用88年4 月21日修正公布89年5 月5 日施行前之民法有關贈與規定乙情，業如前述，而依88年4 月21日修正公布89年5 月5日施行前之民法第408 條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」，本件贈與契約係屬立有字據之贈與，且贈與物復已全部交付完畢，即業由被告占有使用中，則依上開規定，顯不在仍得撤銷之列。是原告前揭主張，亦不可取甚明。
五、綜上所述，被告抗辯係基於與被繼承人陳葵仙間之贈與約定，而占有使用系爭土地，非屬無權占用等語，誠堪採信；原告主張被告係屬無權占用，否則亦得撤銷贈與云云，則屬無據。從而，原告以無權占有之法律關係，依民法第767 條前段、中段規定，訴求被告拆屋還地，並依民法第179 條、第
184 條規定，請求被告返還或賠償相當於租金之價額或損害，皆屬於法尚有未合，為無理由，不應准許。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
書記官 洪惠玲