臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第869號原 告 乙○○訴訟代理人 黃斐旻律師被 告 丙○○訴訟代理人 劉竭輝律師被 告 丁○○上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國98年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,101平方公尺，權利範圍10,615/1,000,000），依附表一所示權利範圍，移轉登記予楊女滿。
被告丁○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,101 平方公尺，權利範圍71,514/1,000,000），依附表二所示權利範圍，分別移轉登記予楊女滿、林淑華與張淑鶯。
訴訟費用由被告丙○○負擔七分之一，餘由被告丁○○負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國92年間因土地合建等事，與被告及其他地主（
指訴外人王朝瑞、己○○、甲○○、王李傳、庚○○、謝柏璋等6 人）約定，由被告及其他地主共8 人提供各自持有之土地（臺北縣○○鎮○○段麻園小段48、48-4、48-5、48-6、48-7、48-8、48-9號），並由原告於前揭土地上出資興建鋼筋混凝土3 樓半透天厝20戶，雙方並因此簽有土地合建房屋契約書（下稱系爭合建契約）為據。而依系爭合建契約第
3 條約定：「房屋及土地分配：雙方同意由甲方（指被告及其他地主共8 人）所提供已請領建築執照之設計圖樣，依比例甲方分得40％，乙方（即原告）分得60％。分配位置如附圖所示甲方分得編號13～20棟，其餘歸乙方所得。」及第4條約定：「本約簽訂同時乙方同意支付甲方押金新臺幣（下同）300 萬元。俟結構體完成退還2 分之1 ，完工交屋再退
2 分之1 。」等內容觀之，雙方係約定由被告及其他地主共
8 人提供土地，原告提供資金及技術興建房屋，雙方依約定比例分配所建房屋（包括房屋基地），並得就其分得之房屋各以自己或指定之人名義為起造人，申請建造執照，待房屋建成後，直接取得分得房屋之所有權，並登記自己或其指定之人。同時被告及其他地主共8 人亦須將基地所有權依比例辦理移轉登記與原告或其指定之人。由此可見兩造訂約之真意，係以地主或其指定之人為起造人，由原告為之完成房屋興建工作，被告及其他地主8 人則以移轉登記所有之土地所有權代價作為承攬報酬之給付，而被告及其他地主則以將其應給付之報酬，充作原告買受分歸其所有之房屋基地之價金，基此兩造間系爭合建契約應具承攬及買賣之混合契約性質。
㈡承前，依兩造系爭合建契約之性質，被告及其他地主等8 人
負有以移轉登記所有之土地所有權代價作為承攬報酬之給付義務。而依系爭合建契約原告既可分得60％之合建房屋，依理被告及其他地主自應將所持有土地所有權中之60％權利範圍移轉登記予原告或其指定之人。查本件原告於93年間即已完成該合建標的，並取得使用執照，且已交屋予被告及其他地主或其指定之人悉數分配完畢，原告同時已依系爭合建契約第4 條約定取回全部押金，顯見原告已完成系爭合建契約之給付義務。基此，被告及其他地主自應儘速履行基地所有權移轉之義務。而其他地主王朝瑞、己○○、甲○○、王李傳、庚○○、謝柏璋等6 人均已依約一一移轉其土地所有權應有部分予各起造人，反觀被告丙○○所持有之應有部分則迄今尚未完全移轉，被告丁○○甚至今仍拒絕履行其所有權移轉義務，是被告違反系爭合建契約之情甚明。
㈢依系爭合建契約第3 條約定，原告既得受分配合建標的編號
第A1棟至A12 棟之合建標的，自得以該權利為自由轉讓。基此原告將其中編號A1棟、A4棟、A5棟等之受分配權利（即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號、52號、54號建物）分別出售予訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿，依與渠等協議之約定，訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿得具名為各該合建建物之起造人，並於合建標的完工後，取得完整之建物所有權，原告亦負有指示被告等地主將坐落之基地所有權移轉登記予渠等之義務。因此，原告既已依系爭合建契約所約定之興建房屋義務全數履行完成，系爭合建契約之地主除被告外，其餘之人亦已將所有之持分移轉登記予原告所指定之人。詎料被告迄今仍拒絕將其所有之土地所有權移轉登記予原告或其指定之人，以致訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿僅取得系爭合建標的A1、A2、A4棟之建物所有權，並未取得該些建物「基地所有權」之應有部分，故原告爰依約請求被告將其所有之臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地所有權權利範圍移轉登記予原告先位聲明指定之訴外人。
㈣又如被告未能將其所有之臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號
土地所有權權利範圍移轉登記予原告指定之訴外人張淑鶯、林淑華、楊女滿，依約被告仍應將上述土地之所有權權利範圍移轉登記予原告，故原告乃備位請求被告移轉上述土地之所有權權利範圍予原告。
㈤另系爭合建契約中雖地主與原告均有約定雙方各自分配之比
例，惟因雙方皆有將其應有部分移轉予其他人之情事，故系爭合建標的完成後，原告乃依起造人名冊上之名單為分配移轉，自屬當然。又系爭合建標的早於93年間即已完工，並已依比例分配交付予地主8 人及其指定之人，故原告於系爭合建契約內所負之給付義務實已完成。未料被告仍一再抗辯未分得任何東西，而拒絕履行其移轉土地所有權之義務，顯非合理，且非事實。蓋原告前以律師函函請被告出面協商時，被告曾委託代理人到場表示，被告當時係與訴外人庚○○達成交易，由訴外人庚○○支付價金以換得被告分配房屋之權利，並由庚○○指定之人為起造人，其後係因訴外人庚○○未依約將價金支付予被告，被告不甘損失竟將該等不利益轉嫁與原告，拒絕配合辦理土地應有部分之移轉。惟被告讓與訴外人庚○○者係渠等分配房屋之債權，並未將土地所有權一併讓與，原告既已完成系爭合建契約內之義務，被告即應履行其對待給付之義務，即移轉土地所有權予原告或原告指定之人，不得以渠等與訴外人庚○○間之債權債務關係對抗原告。基此，因被告已透過訴外人庚○○指定「其他人」為起造人，故原告分配房屋時，係按起造人之名單予以分配，而起造人名冊中既無被告之姓名，自無可能分配到任何房屋。惟被告竟以未自訴外人庚○○處獲得價金而稱原告未分配其應得部分云云，實屬無稽。若依被告所述，則為何地主等願意交還原告依系爭合建契約第4 條約定支付之全部押金？又為何其他地主均願意履行土地所有權之移轉義務？且起造人變更之日期係於92年間，而系爭土地辦理第一次所有權移轉登記時為93年7 月19日，相隔6 月之久，若被告並無移轉債權予第三人，為何均未異議？而被告丙○○又為何願意移轉其土地部分所有權？尤有甚者，若被告真認原告並無履行移轉房屋所有權之義務，為何自系爭房屋完工至今，於其他地主均已獲得應有部分並分配完畢之情況下，焉有可能均未提出任何異議？實則係因被告與訴外人庚○○間之債權關係尚未解決，始將該不利益轉嫁予原告承受。然原告既已依約完成給付義務，被告自應履行其移轉土地所有權應有部分予原告或原告指定之人之義務，尚不得以與訴外人庚○○間之債權債務關係未解決為由對抗原告。
㈥再者，本件系爭住宅建案於興建過程中，分別於92年4 月21
日、92年11月21日曾向工務局申請變更起造人，第1 次於92年4 月21日時，係由原起造人金彧建設開發有限公司（下稱金彧公司）1 人變更為金彧公司、張弘毅等17人，第2 次於92年11月21日再由金彧公司、張弘毅等17人變更為金彧公司、鄭金花等14人。而綜觀2 次的起造人變更，被告均有簽章出具土地使用權同意書以資為憑，而該同意書均載稱「：茲有金彧公司負責人王李傳等14名，擬在下列土地建築地上5層地下1 層鋼筋混凝土建築物，業經王朝瑞等人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」，由此可見被告不但簽章同意起造人變更，亦同意渠等「變更後之起造人」於所有土地上興建建物。因此，於2 次起造人變更過程中，被告既願意配合於土地使用權同意書上簽章，並簽署同意書2 次，自事理及經驗法則以觀，被告對於變更起造人乙事應知之甚詳，被告竟於訴訟中推諉不知，甚且否認印章之真正，實非可採。而被告既曾簽署土地使用權同意書，同意變更後之起造人等人興建房屋，應可認定被告已將系爭合建契約之分配權利讓與他人，抑或已指定第三人擔任起造人，自屬有據。㈦為此，爰依兩造間系爭合建契約之約定，提起本件訴訟，請
求履行契約，並求為判決先位聲明：⑴被告丙○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,10
1 平方公尺，權利範圍10,615/1,000,000），依附表一所示權利範圍，移轉登記予訴外人楊女滿。⑵被告丁○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,
101 平方公尺，權利範圍71,514/1,000,000），依附表二所示權利範圍，分別移轉登記予訴外人楊女滿、林淑華與張淑鶯；備位聲明：⑴被告丙○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,101 平方公尺，權利範圍10,615/1,000,000）所有權移轉登記予原告。⑵被告丁○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地（地目建，面積2,101 平方公尺，權利範圍71,514/1,000,000）所有權移轉登記予原告。
二、被告丙○○以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠渠之前有跟原告合建，原告說要分給渠等40％，結果渠什麼
也沒有拿到，所以渠不同意移轉。希望原告將應給渠等之部分給付，才同意辦理移轉登記。
㈡關於起造人變更一事，渠並不知悉，也沒有同意。至於渠所
以會將過戶資料交給代書，係因為訴外人庚○○稱建物已經蓋了，叫伊把過戶資料給代書，伊有將印鑑證明及所有權狀交給代書，她說要合併，合併之後會將應分給伊的部分給伊。後來代書又來跟伊拿資料，因為伊沒有分到任何部分，所以伊沒有給她，這時伊才發現伊的土地已經被過戶了一部分。而伊跟建商並不熟，都是透過訴外人庚○○去處理的，但渠沒有授權給訴外人庚○○。伊除了簽約時有跟建商接觸外，其餘都是建商透過訴外人庚○○，伊再透過訴外人庚○○來處理，現場的處理都是庚○○去處理。
㈢當初是約定地主8 人分得40％，即分得13棟至20棟，但沒有
特定渠分得哪部分，渠等地主8 人之間如何分還沒有協議，原告也沒有找渠等去協議。渠等8 人亦無推派代表處理，這
8 人中有一些人渠並不認識，是訴外人庚○○邀渠一起與原告合建。
㈣土地使用權同意書上有關「丙○○」之印文，並非渠所有印
章所蓋，亦非渠所為，渠並不知道，亦未曾同意，也無授權給訴外人庚○○，渠完全不知情。
三、被告丁○○則辯稱：渠什麼都沒有拿到，為何要移轉。希望原告將應給渠等之部分給付，才同意辦理移轉登記。對於起造人變更一事渠並不知道，也沒有同意。渠跟建商不熟，都是透過訴外人庚○○去處理的。伊除了簽約時有跟建商接觸外，其餘都是建商透過訴外人庚○○，伊再透過訴外人庚○○來處理，現場的處理都是庚○○去處理的。本來訴外人庚○○說要給渠錢，是因為渠的土地不夠分1 間房子，所以他要給渠錢。但是他並沒有給渠錢，後來換成原告到渠家跟渠說，問渠要多少錢，渠說要400 多萬元，原告不肯，而且來了很多趟，原告說他也是受害者。另土地使用權同意書上有關「丁○○」之印文，雖確係渠所有之印章所蓋，但非伊親自所為，而係遭他人利用渠因本件合建案所交付之便章所為，渠並不知悉，也沒有同意。渠從未同意將應分得之房屋登記在不相干之人名下。渠是跟原告簽約，由訴外人庚○○來跟渠接洽，渠與原告原先不認識，是因為蓋不起來，才由原告出面，才再與原告簽約。訴外人庚○○一開始即是代表建商（即原告）出面與渠洽談並訂定本案，原告自始未曾否認訴外人庚○○為其代表人，所定契約亦為訴外人庚○○承認，故訴外人庚○○代表建商之所言所行，合建地主自然認定是建商之旨意。現原告不願交付渠應分得之部分，而推說一切糾紛都是渠與訴外人庚○○間之事，更顯出原告與訴外人庚○○、代書合謀侵奪渠土地之意圖等語，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、原告主張其於92年間與被告及其他地主共8 人，約定由被告及其他地主共8 人提供各自持有之土地，並由原告於該土地上出資興建鋼筋混凝土3 樓半透天厝20戶，而被告及其他地主共8 人依比例分得40％，原告分得60％。依前揭內容觀之，雙方係約定由地主提供土地，原告提供資金及技術興建房屋，並依比例分配所建房屋（包括房屋基地），而得就其分得之房屋各以自己或指定之人名義為起造人，申請建造執照，待房屋建成後，直接取得分得房屋之所有權，並登記自己或其指定之人。同時地主亦須將基地所有權依比例辦理移轉登記與原告或其指定之人。由此可見兩造訂約之真意，係以地主或其指定之人為起造人，由原告為之完成房屋興建工作，被告及其他地主8 人則以移轉登記所有之土地所有權代價作為承攬報酬之給付，而被告及其他地主8 人則以將其應給付之報酬，充作原告買受分歸其所有之房屋基地之價金，核此系爭合建契約應具承攬及買賣之混合契約性質。而原告於93年間即已完成該合建標的，並取得使用執照，且已交屋予被告及其他地主或其指定之人悉數分配完畢，顯見原告已完成系爭合建契約之給付義務，而原告業將其中編號A1棟、A4棟、A5棟等之受分配權利（即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號、52號、54號建物）分別出售予訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿，依前揭協議之約定，訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿自得具名為各該合建建物之起造人，並於合建標的完工後，取得完整之建物所有權，今原告既已完成興建房屋之義務，而被告以外之其餘地主亦已將所有之持分移轉登記予原告所指定之人。詎料，被告迄今仍拒絕將其所有之土地所有權移轉登記予原告或其指定之人，以致訴外人張淑鶯、林淑華及楊女滿僅取得系爭合建標的A1、A2、A4棟之建物所有權，並未取得該些建物「基地所有權」之應有部分，故原告自得依約請求被告將其所有之臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地所有權權利範圍移轉登記予原告指定之訴外人，抑或移轉登記予原告等情，業據其提出土地合建房屋契約書、臺北縣政府工務局建造執照、建物測量成果圖、臺北縣政府使用執照、起造人名冊、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記第二類謄本等件為證。被告丙○○則辯稱係訴外人庚○○邀渠與原告合建，雖約定地主分得40％，但並未特定渠分得何部分，而因渠什麼也沒有拿到，故不同意移轉；另關於變更起造人部分，渠並不知悉，土地使用權同意書上有關「丙○○」印文，非渠之印章，亦非渠親自所為。而渠所以會將過戶資料交給代書，係因訴外人庚○○稱建物已經蓋好了，需土地合併後始得分配，然渠未分到任何部分，並發現渠之土地已被過戶一部分，渠並未授權訴外人庚○○處理等語。另被告丁○○亦抗辯渠什麼都沒有拿到，為何要移轉？對於變更起造人一事，渠並不知道，土地使用權同意書上關於「丁○○」印文，雖係渠之印章所蓋，但非渠親自所為。渠因與建商不熟，故均透過訴外人庚○○接洽、處理，渠自然認定訴外人庚○○代表建商之所言所行，均為建商所同意。然現原告不願交付渠應分得部分，而推說一切糾紛均係渠與訴外人庚○○之事，顯見原告與訴外人庚○○、代書合謀侵奪渠之土地等語。是以本件兩造之爭執要點：厥為㈠本件系爭合建契約之性質為何？㈡原告是否已完全依約履行給付義務？㈢被告得否主張同時履行抗辯權？茲分述如下：
五、本件系爭合建契約之性質為何？㈠按「地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬
、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的而決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地，一出建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為互易。」（最高法院72年度台上字第4281號判決意旨參照）。次按「土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分得之房屋，由其原始的取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易。又建築物原始所有權，屬於原始建築人；申請建築執照之起造人，通常並係原始建築人。且第一次所有權登記（即保存登記）亦係登記為起造人所有。以此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即原始所有權人。然如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所有權人。」（最高法院74年度台上字376 號判決意旨參照）。另法院就當事人主張之事實所為法律上之判斷，本不受當事人陳述之法律上意見之拘束，亦有司法院民事廳（83）廳民一字第01
425 號研究意見、最高法院81年度台上字第643 號判決可供參照。
㈡經查，兩造曾於92年間簽訂系爭合建契約書，有該契約書在
卷可稽（見本院板橋簡易庭97年度板調字第60號案卷第13頁至第15頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。而觀諸系爭合建契約其前言乃係約定：「立契約書人土地提供人：王李傳、王朝瑞、庚○○、謝柏璋、甲○○、丙○○、丁○○、己○○（以下簡稱甲方）出資興建人：乙○○（以下簡稱乙方），茲經雙方同意由甲方提供土地，乙方出資合作興建鋼筋混凝土參樓半透天厝貳拾戶，.... 。 」；第2 條則約明：「建築執照甲方已請領，雙方簽約後甲方應提供給乙方。乙方負責請領水電、消防圖、報開工、勘驗、完工領使用執照及本工程所需之建築費用。」；而於第3 條亦約明：「房屋及土地分配：雙方同意由甲方所提供已請領建築執照之設計圖樣，依比例甲方分得百分之四十，乙方分得百分之六十。分配位置如附圖所示甲方分得編號13～20棟，其餘歸乙方所得。雙方分得棟數之總坪數無法和分配比例相符時，以每坪新台幣柒萬元整相互補貼。」；另於第5 條約定：「土地增值稅由甲方繳納，土地合併、分割、保存登記、轉移、印花、代書費用由乙方負擔。」，衡諸上開契約內容，可知系爭合建契約係由原告出資在被告及其他地主所提供之土地上興建房屋，而被告及其他地主除提供土地外，並不需要出資，且於完工之後，再將約定應分歸被告及其他地主的房屋移轉登記與被告及其他地主所有，同時由被告及其他地主將原告所分得房屋之基地所有權移轉予原告，依此種合建契約約定之情形，似係重在財產權之移轉，故應認係具有互易之性質。原告雖一再主張系爭合建契約係以地主或其指定之人為起造人，申請建造執照，待房屋建成後，直接取得分得房屋所有權並完成登記，同時地主亦須將基地所有權依比例辦理移轉登記予原告或其指定之人，可見兩造訂約之真意，係由地主以移轉登記所有之土地所有權代價作為承攬報酬之給付，另以將其應給付之報酬，充作原告買受分歸其所有之房屋基地之價金，其性質應認具有承攬及買賣之混合契約云云，然為被告所否認，且經本院審酌系爭合建契約之結果，兩造間並未有如同前述之約定內容，則原告所指本件係由地主移轉土地所有權作為承攬報酬之給付，及以應給付之報酬，充作買受分歸其所有房屋基地之價金云云，即難認係屬有據。㈢況查，依卷附臺北縣政府工務局建造執照所載，本件系爭建
物係於86年8 月22日由訴外人金彧建設開發有限公司（下稱金彧公司）（負責人王李傳）為原始起造人申請建造執照，復於92年4 月21日申請第一次變更起造人為金彧公司（負責人王李傳）、鄭金花、張弘毅、張淑鶯、林淑華、楊女滿、己○○、林俐廷、黃銘寬、董昱琦、董劉桂子、黃錦淑、謝佳男、甲○○、庚○○、林世宗及謝柏璋等共17人，又於同年11月21日申請第二次變更起造人為金彧公司（負責人王李傳）、張弘毅、林淑華、張淑鶯、楊女滿、鄭金花、謝佳男、林世宗、謝柏璋、己○○、張水清、楊陳碧珠、何秋全及甲○○等共14人，嗣於93年7 月14日以金彧公司（負責人王李傳）、鄭金花、張弘毅、張淑鶯、林淑華、楊女滿、己○○、張水清、楊陳碧珠、熊秉綱、何秋全、謝佳男、甲○○、林世宗、謝柏璋等共15人辦理建物第一次保存登記名義人等情，固據原告提出之建造執照、建造執照及雜項執照查核審查表、變更起造人申請書、使用執照等件在卷為證。惟按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第758 條所明定，但如非依法律行為而取得，如出資建築原始建築房屋，而取得房屋所有權者，其並非基於他人既存權利受讓取得，係因原始建築而獨立取得房屋所有權，則不以登記為取得不動產所有權之生效要件。查系爭建物係由原告提供資金及技術所興建，此為兩造所不爭執，依前開說明，原告即屬原始出資建築人，而原始取得系爭建物之所有權即屬無疑，自不因原告將地主分得之房屋變更起造人名義，即認系爭建物所有權係由起造人原始取得。況申請建物所有權第一次登記時，僅需檢具移轉契約書或其他證明文件，即非起造人之申請人亦得自行辦理，此觀土地登記規則第79條第1 項第2 款之規定即知，自難遽憑建物所有權第一次登記之登記名義人即認定係為原始取得所有權之人。基此，承前所述，本件既係由原告出資興建而原始取得建物之所有權後，再由原告與被告及其他地主就依約定比例各自所分得之房屋及其坐落之基地，互相移轉所有權予他方，則系爭合建契約之性質即應屬互易，當毋庸置疑。原告一再主張本件合建契約係屬承攬與買賣之混合契約云云，容有誤會，自不足採。
六、原告是否已完全依約履行給付義務？㈠查本件系爭合建契約係屬互易契約性質，且由原告原始取得
建物所有權之事實，已如前述，則依民法第398 條規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。」，本件系爭合建契約自應準用買賣之規定。次按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，民法第348 條第1 項亦定有明文可參。原告固主張渠於93年間即已興建完成系爭合建契約之合建標的，並已依約定比例分配交付予被告及其他地主或其所指定之人，渠就系爭合建契約內所應負之給付義務實已完成云云，然此為被告所否認，並以迄未分得任何部分等語，資為抗辯。而經本院綜觀卷內所附之系爭合建契約書實無如同原告所稱：雙方有依約定比例分配所建房屋（包括房屋基地），並得就其分得之房屋各以自己或指定之人名義為起造人，申請建造執照，待房屋建成後，直接取得分得房屋之所有權，並登記自己或其指定之人；同時地主亦須將基地所有權依比例辦理移轉登記予原告或其指定之人之記載，原告僅空言兩造間有前述之約定，卻未積極提出證據以實其說，其主張已有可議之處。
㈡再按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段
定有明文，又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第35
8 條第1 項亦有明文可參。查原告主張本件系爭住宅建案於興建過程中，曾分別於92年4 月21月及同年11月21日向工務局申請變更起造人，而該兩次之起造人變更，被告均有簽章出具土地使用權同意書，應認被告業將系爭合建契約之分配權利讓與他人，抑或已指定第三人擔任起造人受領分配等情，固據其提出土地使用權同意書影本2 份附卷為證（見本院卷第95、16 1頁），惟被告丙○○既已否認該同意書上有關「丙○○」印文之真正，則依前開說明，自應由原告就其私文書之真正負舉證之責任。而原告雖主張因該土地使用權同意書上有關「丙○○」之印文係與系爭合建契約書上「丙○○」之印文相符，而被告丙○○並不否認系爭合建契約書之真正，故堪認該土地使用權同意書係屬真正云云，惟原告並未就此並未舉證以實其說，且經本院於98年8 月24日行言詞辯論時，當庭提示並勘驗前揭兩次變更起造人時所附之土地使用權同意書（原本）及系爭合建契約書，兩者其上有關「丙○○」之印文，經本院當庭以肉眼互相比對結果，由於兩份土地使用權同意書上「丙○○」之印文模糊，故仍無法判斷是否與系爭合建契約書為同一印章所為乙節（見本院卷第
263 頁反面），亦有本院言詞辯論筆錄在卷可稽，參以原告復始終未提出較為清晰之土地使用權同意書以供比對，自難認原告已盡其舉證責任。則原告所主張上揭土地使用權同意書係由被告丙○○所出具，應屬真正云云，自不足取，被告丙○○抗辯其上印文非屬真正等語，即非子虛。
㈢承前，上揭土地使用權同意書既難認係由被告丙○○所出具
，則原告依此而主張被告丙○○已有同意渠基於系爭合建契約所應受分配之權利，得改由變更後之起造人取得，而原告復已依變更後之起造人名義辦理建物第一次所有權登記，即應認已依約履行給付義務云云，自亦不足為取。何況，縱認上揭土地使用權同意書上有關「丙○○」之印文確屬真正，惟亦無法據以認定被告丙○○已將受分配之權利同意由變更後之起造人受領，蓋：⑴被告丙○○已辯稱渠並不知悉，亦未同意變更起造人，會交付過戶資料給代書，係因訴外人庚○○稱建物已經蓋好了，需辦理合併後，再將應分得部分給伊，雖合建事宜均係由訴外人庚○○處理，然伊並未授權給訴外人庚○○等語；且⑵證人庚○○（地主之一）於本院審理時亦到庭具結後證述：「（問：（提示原證一、二、三、
四、五等證據資料）就本件坐落於臺北縣○○鎮○○段麻園小段48地號土地上之合建案，你是否知悉？請就所知部分詳為敘述。）知道。當初48地號持分的人很多，我也有其中一部分，當初我有想要蓋，但是沒有資金，後來原告乙○○有來跟我認識，原告說他可以提供一部分資金，找地主一起合建，他說他拿參仟萬出來，其他不夠部分我負責籌措。經過一段時間之後，原告確定要拿參仟萬出來，叫我找地主們出來簽約。所簽的契約就是原證一的契約。原證一的契約是和地主簽的，我和原告間還有其他契約。簽約後就開始動工，因為剛開始的起造人是金彧建設，中途有變更起造人，一部分變更為原告提供的名單，另一部名單是因為我運作上需要，因為我向金主借錢，金主要求必須以他提供的名單為起造人，中途變更起造人就是用這些資料去變更。工程後來有完工有取得使用執照，我運作的部分有委託房屋銷售的代售，原告提供的起造人名單是根據我跟原告間的約定，依據原告可分得的部分來提供，剩下的部分就由我處理，就是我所說我運作的部分，我是委託房屋銷售公司銷售。因為景氣不好，所以銷售不理想，我血本無歸，我這邊分配的部分就亂掉了。（問：當初其他地主的部分是由何人去接洽？）都是我去接洽。（問：如何與其他地主接洽？）大部分的地主我都是說房子賣了之後再照比例分錢。（問：所謂大部分的地主有無包括被告丙○○及被告丁○○？）有。（問：其他少部分地主你是如何與他們接洽？）後來全部地主都沒有分到房子，而是在賣出房子的時候給他們錢，有些地主已經給錢了，所以已經處理完畢，被告二人則是沒有拿到房子也沒有拿到錢。（問：當初合建時，被告二人是否有同意本件合建案都由你全權處理？）簽合建契約時，我是跟他們說等到將來房子蓋好後，要辦理保存登記及過戶的手續時，再和他們聯絡，看要怎麼處理。（問：所以被告二人一開始就知道分不到房子？）當初簽合建契約時並沒有談要如何分配的細節，是後來到委託銷售時，看銷售的情形再做獲利的分配。（問：變更起造人時，被告二人是否知情？）簽約時我們有跟地主說需要一個便章，所以地主有的拿章來，有的叫我們刻。變更起造人時我口頭上有跟全部地主說，地主都有同意，而且有幾間變更後的起造人也是地主。（問：當初變更起造人時，你如何向地主說明？）我有就所以要變更起造人的原因以及如何變更的情形向地主詳為說明。地主經過我的說明後，他們也都有同意。（問：變更起造人時所附的土地使用人同意書如何取得？）就是用地主留在公司的章蓋了之後製作取得。（問：地主是否知道你與原告之間另有約定？）不知道。（問：地主方面除了有出面與原告簽合建契約之外，其他都是你在處理？）是。地主除了簽約時有跟原告接觸外，其他時間關於本件都是我在處理，由我跟原告接觸。（問：（提示原證一）甲方部分共8 個人，也就是原地主，依合建契約原地主可分得的部分，於簽約時地主間有無作約定？）我與原告協議後，原告分到的部分已經登記在他或他所指定的人名下。至於應該分給地主的部分，有一部分是登記在地主名下，另一部分則是登記在金主所指定的人名下，也就是後來是根據變更後的起造人去辦理保存登記的。與地主間我是跟他們說等房子賣了再照比例分錢，我是在剛開始蓋的時候說的。（問：地主個人持分是否都可以分到一間？）其中有三個地主的持分是足以分到一間房子，這三人就是後來有登記為變更後的起造人的人。（問：持分不足以分到一間的地主如何處理？）就是等房子賣了之後再分錢，這是合建剛開始時他們就知道了。（問：（提示本院卷135 頁附表一）附表內容是否正確？有何意見？）原告分得的就是鄭金花、張弘毅、張淑鶯、林淑華、楊女滿、鄭金花（即藍色部分），再加上名義為張水清、張水清的部分。這八間是原告分到，其他都是屬地主分得的部分。（問：前開所稱委託房屋銷售公司出售的部分所指為何？）就是除了上開原告所分到的八間以外的其他部分。（問：前開所述『我這邊分配的部分就亂掉了』所指為何？）因為我房子沒有賣得很好，所以沒有錢給金主，把房子移轉過來，就被金主吃掉了。（問：已經賣掉的部分是否包括地主名下及金主名下的？）是。（問：（提示本院卷第135 頁）保存登記的名義人為哪些人？）A9、A10 、A11 、A14 、A15 、A20 是金主的。地主的有A6、A12 （是我兒子名下）、A13 、A16 、A17 、A18 、A19。（問：有登記為起造人的地主是哪些人？）己○○、甲○○、謝柏璋、庚○○（謝佳男）。另外登記在金彧建設名下的部分是因為王李傳、王朝瑞就是金彧公司的人，所以他們說就登記在公司名下就可以了。（問：變更後的起造人除了本件被告二人外，其他都有列載為起造人，為何本件被告二人沒有？）因為被告二人持分比例較小，且施工過程中，被告二人較少來工地，所以我沒有就這個問題與他們有所協議。變更起造人時我有跟他們說我要變更起造人。（問：八名地主中，與你有關係的有哪些？）謝柏璋是我弟弟，證人甲○○是我員工。（問：就本件合建案是否有與代書戊○○去找過被告二人？）從來沒有。（問：是否有為了要辦理土地移轉，而與代書戊○○一起到被告丁○○家要求被告丁○○提出權狀及印鑑證明？）沒有。（問：本件就被告丙○○的部分，有一部已經辦理土地移轉，如何辦理？）我跟被告丙○○說房子已經蓋好了，要辦理保存登記，土地要做分配，被告丙○○就把權狀交給黃代書。（問：被告丙○○將權狀交給黃代書時，是否有問你他可分得的部分為何？）沒有。我跟他說等房子全部處理好，也就是賣掉之後，再把錢分給他。（問：是否有拿50萬元給被告丁○○？）沒有。（問：
被告二人是否知道他們合建的對象是原告而不是你？）剛開始簽約的時候，他們知道是原告要出資來蓋，其他我與原告協議的細節他們都不知道。（問：本件被告二人沒有分到錢，原告又訴請移轉土地所有權，要如何處理？）原告有和我聯絡過好幾次，他說可以提供一部分現金，讓被告二人移轉土地。我目前負債2 、3 千萬，沒有錢。原告提出的數額15
0 萬元到200 萬元之間，但是被告二人沒有同意。（問：兩次起造人變更，八位地主包括你自己是否都有同意？）有。（問：你與被告二人說等房子賣掉後再分錢給他們，他們有無意見？）我有跟他們說，但是他們沒有表示意見。（被告訴訟代理人問：（提示原證21）與聯盛營造股份有限公司有無關係？原證21上的簽名是否真正？為何簽名？）我前述所稱我與原告間另有簽約，所簽的契約就是原證21，聯盛營造是我實際經營的，證人甲○○是我聯盛營造的員工，原證21上的簽名皆為真正。（被告訴訟代理人問：原告與聯盛公司簽約所分到的房子情形為何？原告出資多少？）聯盛營造只是做工程的部分，因為我也是土地的共有人之一，所以原告說他出資參仟萬，分八間，其他的就由我負責出資，由我去跟地主們處理。（問：就本件合約你不只處理地主部分，也處理原告部分的事情？）對。原告若有事要找地主，是由我與地主聯絡。地主若有事要找原告，也是由我居中聯絡。（問：本件原起造人是金彧建設，是何人說要變更起造人？）因為原告後來有出資，所以原告有要求他的部分要變更起造人，又因為有向金主借錢，金主的部分也有要求要變更起造人。（問：金彧建設聲請取得建築執照也有經過全體地主的同意？）是。金彧建設是經過地主全體同意要合建才聲請建築執照，後來金彧建設沒有資金，就由原告出部分資金，再由原告出面與地主訂合建契約。（問：當時金彧建設有無與地主約定如何分？）沒有，當時還沒有協議的具體內容，只是大家同意要蓋，先取得建築執照而已。（問：對於本件被告二人稱其沒有同意變更起造人，且被告丙○○稱使用同意書上印章並非他的印章，部分土地的移轉也是因為你說房子蓋好了，要辦理過戶手續，他才提供，當初的想法是說依據合約應過戶登記給我們大家，有何意見？）當初辦起造人變更跟被告聯絡是用電話口頭講的，當時辦理我是委託他人辦，我記得受託人有向被告詢問是要用便章還是要拿章來蓋，他們是說用便章處理。（問：房子蓋好之後，有一部分房子有賣掉，被告二人是否有問？）中間被告二人比較少來，沒有問這個問題。但是我有跟他們說房子賣掉之後，分錢給他們，他們也沒有任何意見。（問：為何合約上寫原告出資2千萬？）原告的堂哥張水清又拿1 千萬出來，總共是參仟萬，所以他們多分了兩間，就是張水清的那兩戶。（原告訴訟代理人問：當初說要分錢給被告二人，有無約定分多少錢？）沒有說多少錢，是看賣的情形怎樣，再照比例分配。（問：在本件合建案完成之前，你與被告二人間的溝通情形？）都沒有問題。簽合建之後，在施工過程中，被告二人有時也會來工地，之後的處理就是房子賣了之後再按比例分錢給他們，其他他們沒有什麼意見。他們是認為房子已經蓋的差不多，應該不會有什麼狀況，所以也都沒有什麼意見。」等情（見本院卷第21 2頁起）；⑶再參酌證人戊○○（即辦理房屋保存登記及基地應有部分移轉之代書）到庭時具結證稱：「（問：一、係受何人所託承辦上開房地「直接」之基地移轉及建物第一次保存登記等事宜？二、辦理前述移轉及登記事項時，所需地主之身分證影本、圖章、印鑑證明及移轉名單等資料是否皆由庚○○所交付？該等資料係從何來？如何得知要將系爭土地移轉自何人名下？三、庚○○與地主或原告間有無財務糾紛？）一、是庚○○委託我承辦。二、所有的身分證資料影本及印章都是庚○○親手交給我的，還有交給我一份起造人名冊。這部分是關於建物的保存登記，建物的保存登記是根據起造人名冊去辦理，這是庚○○交代的。因為建物保存登記完畢之後，我必須去計算每一主建物應攤得的基地持分，庚○○交待我先去過給起造人的名冊中的A9到A20 ，這是第一次土地移轉；第二次是A1的一樓及二樓以及A5到A8，這是第二次土地移轉；我都是根據庚○○的指示辦理。第三次沒有辦成，就是本件起糾紛的這一次。三、有，當初接這個案子時，庚○○說是跟他們合建，但是後來最後第三次因為沒有辦法辦成，我才跟被告有所接觸，丙○○先生是跟我說，他跟庚○○之間的帳沒有清楚，所以不願意拿出權狀及印鑑證明，至於丁○○部分，是有一次庚○○約我到丁○○家，要我勸丁○○拿出權狀及印鑑證明，但是因我只是代書沒有立場，當時丁○○拒絕提出權狀及印鑑證明，原因好像也是因為庚○○帳沒有跟人家處理清楚，當時庚○○夫妻被駡的很慘。（問：起造人名冊如何而來？）我不知道。（問：這件基地之移轉是否只剩下被告二人部分尚未完成？）除了被告二人外，還有一位己○○，但是己○○有表示他與庚○○之間的帳已經清楚，所以同意配合移轉。（問：被告二人與庚○○之間的帳務你清楚嗎？）我不清楚。但是我記得在丁○○家有聽到對話的內容是丁○○將土地賣給庚○○270 萬元，但庚○○好像只有付50萬元，因為沒有付清，所以也沒有要求他們移轉，現在土地都已蓋好房子，房子也賣掉，時間拖這麼久，利息要怎麼算？當時他們有就利息的部分討論，我印象中加上利息要到四百多萬元，但是庚○○沒有錢，後來有再提到說不然一間房子登記給丁○○，雙方沒有一個結論。我與被告丁○○只有見過這一次面。（問：第三次辦理基地移轉，是何人的部分？）就是被告二人與己○○的部分，是要移轉給張淑鶯、林淑華、楊女滿。第三次如果辦成，就全部完成。第一次、第二次基地的移轉都很順利。（問：第三次移轉登記就被告的部分辦理到什麼程度？）只剩繳交印鑑證明及權狀正本給我到地政事務所辦理移轉登記，當時已經完成土地增值稅的繳納，是庚○○繳納的。之前需要被告配合的部分，包含在公契上要蓋章及取得身分證影本，公契上蓋的印鑑章及身分證影本都是庚○○交給我的。（問：庚○○如何取得印鑑章及身分證影本？）他沒有跟我講過。（問：妳有無叫庚○○拿被告二人之印鑑證明及權狀正本給妳？）有。但是庚○○並沒有辦法拿給我，只說還在處理中，現在庚○○好像已經跑路了。（問：有無其他補充？）在我跟其他地主聯繫的過程中，我發現其他地主們對於合建的內容並不是很清楚，而且一開始都很信賴庚○○，均表示庚○○會處理，後來是因為發現庚○○有問題，才拒絕交出相關文件。（問：（提示原證六），此移轉登記（指丙○○出賣給鄭金花、張弘毅的部分）是否是你去辦理的？如何取得相關資料？）是我去辦理的，我記得當時土地權狀是庚○○交給我的，相關的文件資料都是庚○○交給我的。」等情（見本院卷第44至48頁）；⑷並參以證人甲○○亦到庭證稱：「（問：合建過程中，是否有與原告接觸？）沒有。我都是與庚○○接觸。（問：本件合建案地主部分是否都委託庚○○處理？）是。（問：本件合建案中間變更過兩次起造人，你是否知情？）知道。（問：如何知道？）是庚○○跟我說。但是他有無跟其他地主講，我不知道，我沒有過問。我們地主之間彼此都沒有聯絡。（問：當初是否有與原告簽原證一的合建契約？（提示））有。（問：就本件合建案地主彼此間是否有約定如何分？）跟原告是四六分，地主彼此之間沒有約定如何分。（問：地主間既然未約定如何分，後來如何處理？）因為我的持分剛好可以分到一戶，所以就有一戶是登記在我名下，其他地主部分如何分我不知道。（問：換句話說，就是都交由庚○○處理？）對。包括登記在我名下的房子後來都是由庚○○去處理，他把房子拿去貸款，錢拿去還給金主，後來因為我付不出貸款，所以就把房子賣掉，賣掉的錢還清貸款，只剩100 萬元多一點，我只有拿到這些錢，土地也沒了，所以實際上我也是虧了。（問：其他登記在地主或是金彧公司名下的房子處理情形都與你的一樣？）不知道。（問：本件合建案在房子無法順利出售前，是否都是順利進行？）是。（問：在房子蓋好前的相關程序，地主方面都是願意配合？）對。」等情，足見被告及訴外人庚○○以外之其他地主，似僅於簽訂系爭合建契約書時，方與原告有所接觸，其餘關於合建事宜則均交由訴外人庚○○接洽、處理。惟訴外人庚○○卻僅告知被告及其他地主於房屋賣出後再依比例分錢，但私下則與原告協議將起造人變更為原告所提供之名單，另因向金主借錢，亦變更起造人為金主所提供之名單，並已分別辦理保存登記等情，由於訴外人庚○○上揭行為顯係為了一己之利益，而罔顧被告及其他地主之權益，自難認被告丙○○之出具土地使用權同意書，即表示被告丙○○已同意由變更後之起造人取得受分配之權利。更遑論被告丙○○與原告、其他地主間就如何分配既尚未達成協議，且亦不認識原告或訴外人庚○○所提供之起造人，衡情又焉有可能同意將渠應得之權利由不認識之人受領，而將房屋登記於不相干之人名下，此誠與常理不符，益見應係訴外人庚○○為履行與原告及其金主之協議，而向被告丙○○誑稱出具土地使用權同意書係為了行政手續之便利，並無影響被告丙○○之權益，致使被告丙○○於不明變更起造人名義之利害關係下，而同意為變更，堪認被告丙○○實無同意由變更後起造人行使渠之受分配權利之意思甚明。基此，原告雖已將合建完成之房屋按比例登記為起造人所有，但因尚無法證明被告丙○○已同意由起造人行使其受分配之權利，自難認已依約給付被告丙○○完畢，原告對被告丙○○之給付義務即尚未完成。
㈣被告丁○○固不否認土地使用權同意書上有關「丁○○」印
文之真正，惟亦抗辯渠並未同意由變更後之起造人受領分配等語。而承前所述，縱令該土地使用權同意書係屬真正，惟亦不足以證明被告丁○○已同意由變更後之起造人行使受分配之權利，故雖原告已將合建完成之房屋按比例登記為起造人所有，但因尚無法證明被告國賢已同意由起造人行使其受分配之權利，自難認已依約給付被告丁○○完畢，是原告對被告丁○○之給付義務亦屬尚未完成。
七、被告得否主張同時履行抗辯權？按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，至於物之買受人對於出賣人則有交付約定價金之義務，民法第367 條定有明文，該規定於互易準用之，故互易得主張同時履行抗辯。又被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付而置原告之對待給付於不顧，亦有最高法院39年台上字第902 號判例可資參照。次按數人有同一債權，而其給付不可分者，各債權人僅得請求向債權人全體為給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付，民法第293 條第1 項亦定有明文。查本件系爭合建契約之性質為互易，業經認定如前，而依系爭合建契約書第3 條之約定，被告及其他地主共
8 人，依比例雖可共分得40％，惟被告與其他地主共8 人間並未就如何分配為約定乙節，亦經被告陳述在卷，並為證人庚○○、甲○○證述屬實在卷，則基於系爭合建契約書被告與其他地主共8 人雖對原告享有同一債權，但因其給付係屬不可分，依上說明，則為債務人之原告自應僅得向為債權人之被告及其他地主共8 人全體為給付。否則，難認係屬依約已為給付。基此，原告雖已將合建完成之房屋按比例（40％）登記為起造人所有，但承前所述，上開起造人之受領就被告而言，並未經被告之同意，自難認原告已向被告及其他地主共8 人全體為給付，依法應不生清償之效力，則被告於本件中自得援引民法第264 條規定，為同時履行抗辯權之行使。但由於被告所為同時履行抗辯之對待給付內容係原告應將第13棟至第20棟建物（即門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○ 段○○巷○○號、72號、74號、76號、78號、80號、82號、84號）之所有權，按照土地持份比例計算登記為被告及其他地主共
8 人所共有，而上開對待給付內容於原告主觀上顯已陷於給付不能，蓋上開建物之所有權已非為原告所有，故被告依法僅得向原告請求給付不能之損害賠償，而不得再向原告為上開內容之對待給付請求，是被告此部分所為，於法亦難以准許。
八、綜上所述，兩造間之系爭合建契約既屬有效存在，且房屋業經原告興建完成，原告自得依約請求被告丙○○應將坐落臺北縣○○鎮○○段麻園小段48號土地，依附表一所示權利範圍，移轉登記予訴外人楊女滿；被告丁○○則依附表二所示權利範圍，分別移轉登記予訴外人楊女滿、林淑華與張淑鶯，原告上揭請求係屬有據，應予准許。又被告抗辯原告並未依約履行給付之義務，依民法第264 條規定，被告得行使同時履行抗辯權等語，固亦非無據，然因被告所為對待給付之請求內容，就原告而言顯已陷於主觀上給付不能情形，則依法被告即僅得請求原告為給付不能之損害賠償，而不得再行請求被告為上揭內容之對待給付，故被告此部分之抗辯，仍應認難予准許。末者，本件原告先位聲明之請求既有理由，已如前述，則備位聲明之請求即無庸判決，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 江怡萱附表一：
┌──┬───┬──────────┐│編號│第三人│權利範圍 │├──┼───┼──────────┤│ 一 │楊女滿│1,000,000分之10,615 │└──┴───┴──────────┘附表二：
┌──┬───┬──────────┐│編號│第三人│權利範圍 │├──┼───┼──────────┤│ 一 │楊女滿│1,000,000分之21,974 │├──┼───┼──────────┤│ 二 │林淑華│1,000,000分之19,150 │├──┼───┼──────────┤│ 三 │張淑鶯│1,000,000分之30,390 │└──┴───┴──────────┘