臺灣板橋地方法院民事判決 97年度訴字第95號原 告 維勳螺絲股份有限公司法定代理人 甲○○被 告 強榮超音波機械有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 翁顯杰律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國97年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北縣樹林市○○○段一四七之一二號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積各為二一平方公尺、八平方公尺、七平方公尺之地上物（即雨遮、樓梯間、雨遮）予以拆除，並將該土地返還予原告；暨應給付原告新臺幣伍仟肆佰伍拾參元，及自民國九十六年十一月二十三日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付原告以新臺幣捌佰伍拾貳元計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣坐落臺北縣樹林市○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地
）係原告於民國96年3 月22日向前所有權人以價購方式取得，並與被告所有坐落同段147-1 號土地相鄰。而門牌號碼臺北縣樹林市○○街○○巷○ 號建物（下稱系爭建物）則為被告所有，並坐落於被告前揭所有土地上。又系爭建物依法本係
2 層樓之建物，且面積均各為120.37平方公尺。孰料被告於取得系爭建物所有權後，竟擅自向外搭建違章部分，並因而占用到原告所有之系爭土地，致嚴重妨礙原告對系爭土地之利用。被告既係未經原告之同意而無權占用系爭土地，原告自得本於所有權人之地位，訴請被告將所占用部分之地上物拆除，將占用之土地返還與原告。
㈡系爭土地既為原告於96年3 月22日向前所有權人價購取得，
則自當日起系爭土地所有權即歸原告所有，然被告無任何法律上原因占用原告所有系爭土地之部分，自應給付原告相當於租金之不當得利。又系爭土地當期申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）5,680 元，依土地法105 條準用同法第97條規定，土地租金應以不超過申報地價年息10％為限，則被告應給付原告之不當得利如下：⑴自96年3 月22日起至96年11月22日止，應1 次給付21,294元（計算方式：5,680 ×50×10％÷12×9 ＝21,294）。⑵自96年11月23日起至返還土地日止，每月應給付2,366 元（計算方式：5,680 ×50×10％÷12＝2,366） 。
㈢爰依民法第767 條、第179 條規定之法律關係，提起本件訴
訟，並聲明求為判決：⑴被告應將坐落臺北縣樹林市○○○段○○○○○○號土地上如附圖所示A 部分面積21平方公尺之地上物（雨遮）及附圖所示B 部分面積8 平方公尺之地上物（樓梯間），以及如附圖所示C 部分面積7 平方公尺之地上物（雨遮）全部拆除，將所占用之土地返還予原告。⑵被告應給付原告相當於租金之不當得利21,294元，及自96年11月23日起至前開土地返還之日止，按月給付原告2,366 元。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠系爭土地是於74年1 月16日由同段147-1 號土地分割出來，
而該147-1 號土地分割前之原所有權人吳富於73年5 月20日連同同段147-2 、148-1 、150-22號土地之所有權人有出具土地使用權同意書給被告之前手即訴外人和城企業有限公司等起造人興建廠房使用，並有取得建造執照與使用執照。被告嗣於91年4 月12日經由法院拍賣取得訴外人和城企業有限公司所蓋位於同段147-1 號土地之廠房，也就是系爭建物，而原告係於96年3 月22日向前所有權人吳富價購取得分割自147-1 號土地之系爭土地，則原所有權人既已出具土地使用權同意書供訴外人和城企業有限公司等起造人使用，被告拍賣取得系爭建物，即承繼上述使用權利，故原告主張被告無權占用系爭土地實有誤解，渠並請求不當得利，亦無理由。㈡被告所有系爭建物坐落之基地為一袋地，出入必須使用系爭
土地，而系爭土地地目為道路用地，且自73年起即供公眾通行迄今已達10餘年以上，自有公用地役關係存在，依民法第
852 條規定，被告亦因時效而取得地役權。而原告亦自承居住該地即臺北縣樹林市○○街○○巷○ 號已達20年以上，應無不知系爭土地已供被告通行之用，伊於96年3 月22日故為買受，再起訴要求被告拆屋還地，然就系爭土地原告實不能自為建築或違反公用地役權關係而使用，於原告而言並無實益，故原告之訴實有權利濫用之嫌。
㈢又本件經測量結果，被告所有設備包括雨遮、樓梯間雖然占
用原告所有系爭土地面積共36平方公尺，惟被告所有上述設備均係基於地役權關係而設置使用，況且原土地所有權人早知被告上開設備逾越疆界，而未即提出異議，依民法第796條規定，原告為繼受原土地所有權之人，亦不得請求移去或變更。另被告所有上述設備均係附著於系爭建物上，並不影響或妨害他人通行之權，依民法第773 條後段規定，土地所有權人不得排除之，原告要求拆除，並無理由。另系爭土地係分割自同段147-1 號土地，本即供通行之用，被告所占用面積為36平方公尺，其上設備係基於地役關係而設置，亦是供通行便宜之用，依民法第789 條第2 項規定，無需支付償金，原告要求以申報地價年息10％計算不當得利，實無理由。
三、原告主張渠為系爭土地之所有人，被告在系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積各為21、8 、7 平方公尺土地上，分別搭建有雨遮、樓梯間、雨遮之地上物，占有使用系爭土地之事實，為被告所不爭執，並有土地登記簿謄本（見調字卷第8 頁）在卷可按，且經本院勘驗現場及囑託臺北縣樹林地政事務所測量人員現場測量屬實，製有勘驗筆錄（見本院卷第47頁至50頁）、臺北縣樹林地政事務所檢送之土地複丈成果表（見本院卷第53頁）及原告所提出之現場照片等在卷可參，堪信為真。
四、被告雖抗辯係有權占用系爭土地云云，並以前揭情詞為辯。然為原告所否認，且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，亦有最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照。是以原告所主張被告係屬無權占有之事實，既為被告所否認，並辯稱係有權占用系爭土地云云，依上開說明，自應由被告就其占有系爭土地係有合法權源之有利於己之事實，負舉證之責任。經查：
㈠被告雖以系爭土地係於74年1 月16日由同段147-1 號土地分
割出來，而該147-1 號土地分割前之原所有權人吳富於73年
5 月20日曾出具土地使用權同意書給被告之前手即訴外人和城企業有限公司供興建廠房使用，並有取得建造執照與使用執照。嗣被告於91年4 月12日經由法院拍賣取得訴外人和城企業有限公司所蓋位於同段147-1 號土地之廠房即系爭建物，而原告係於96年3 月22日向前所有權人吳富價購取得系爭土地，則原所有權人吳富既已出具土地使用權同意書供訴外人和城企業有限公司使用，被告拍賣取得系爭建物，即承繼上述使用權利，而抗辯被告並非無權占用系爭土地云云。惟經本院依被告聲請向臺北縣政府調取73年度建字第1049號建造執照卷宗查明結果，系爭土地分割前之同段147-1 號土地原所有權人吳富固曾出具土地使用權同意書（見本院卷第42頁）與被告之前手即訴外人和城企業有限公司，然渠所同意被告前手即訴外人和城企業有限公司使用之範圍，其面積僅有154.42平方公尺，並非分割前同段147-1 號土地面積之全部，且所在位置則係如地籍圖謄本（見本院卷第43頁）所示，而該地籍圖謄本所示之同意使用位置，經與本院囑託臺北縣樹林地政事務所測量製作之土地複丈成果表相互比對結果，已明顯可知原土地所有權人吳富所出具之土地使用權同意書應係不包括本件系爭土地在內。此外，再由系爭土地自原同段147-1 號土地分割出來之時間係於74年1 月16日（見本院卷第17頁），而被告前手即訴外人和城企業有限公司以買賣為原因取得系爭建物坐落基地即分割後同段147-1 號土地之時間乃為74年4 月3 日（見本院90年度執字第9313號卷第15頁），以及訴外人和城企業有限公司所取得之上揭基地面積係與原所有權人吳富所出具之同意書上所載面積相近（雖未完全相符，惟應係內含部分法定空地所致）等情，足見前述分割之目的即係為使被告之前手即訴外人和城企業有限公司取得系爭建物坐落之基地權利，並以原同意使用之範圍為據，益可知該土地使用權同意書所同意使用之範圍應確實並不包括分割後所增加之同段147-12號土地（即系爭土地）在內。另依本院90年度執字第9313號卷內所附之現場照片觀之，縱令有各自使用之事實存在，然充其量不過足以表示被告前手於事實上所使用之範疇而已，惟仍不足以證明被告前手關於系爭土地之使用，係業經原所有權人吳富之同意。依此，被告抗辯係因原土地所有權人吳富業已同意被告前手即和城企業有限公司使用系爭土地，故被告因拍賣取得系爭建物時，亦因而承繼上開之使用權利，並非無權占用云云，自係屬於法無據，不足為取。
㈡被告又抗辯系爭土地因自73年起即供公眾通行迄今已達10餘
年以上，自有公用地役關係存在，依民法852 條規定，被告亦因時效而取得地役權，自非無權占用云云。然按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，且既成道路成立公用地役關係，需具備：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概等要件。易言之，既成道路需符合上開要件後始有可能成立公用地役關係。再者，公用地役關係係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人。更何況縱令私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人之行使權利應受限制，而不得違反供公眾使用之目的，然亦非謂土地所有權人有容忍特定個人因其個人利害關係而恣意使用其土地之義務。本件被告固辯稱原告所有系爭土地已具有公用地役關係存在云云，然系爭土地是否具備成立公用地役關係之諸要件，並未見被告提出任何證據資料以資證明，已難認有公用地役關係存在之事實。況且縱令有公用地役關係存在，依前說明，被告非但不得持該「公用地役權」以對抗為土地所有權人之原告，且原告之容忍義務亦僅在於供公眾通行使用之目的範圍內有之，並不包括被告基於其個人緣由（詳後），任意在原告所有系爭土地上搭建如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之雨遮及樓梯間等地上物在內。是被告以系爭土地已有公用地役關係存在，抗辯渠並非無權占用云云，亦無可取。
㈢至被告復又抗辯依民法852 條規定，被告亦因時效而取得地
役權，非無權占用云云。然按主張因時效而取得地役權之人，在未依法請求登記為地役權人之前，不能本於地役權之法律關係，向供役地所有人有所請求（參見最高法院60年台上字第1677號判例）。故因時效而取得地役權登記請求權者，在未為登記前，占有他人之土地，仍屬無正當權源，侵害他人之權利（最高法院84年度台上字第2550號判決意旨參照）。依此，本件縱如被告所言，渠已因時效而取得地役權，然被告既尚未請求登記為地役權人，則渠之占有原告系爭土地，依前揭說明，自仍屬無正當權源，是被告此一抗辯同為不可採。綜上，被告抗辯渠占有系爭土地，並非無權占用云云，均係屬無據，難以採信。
五、次查，民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用，有最高法院67年台上字第800 號判例可資參照。又民法第796 條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第1799號判例供參）。本件被告占用原告系爭土地之地上物，分別為雨遮、樓梯間、雨遮性質，且均係原登記合法建物以外之範圍，有土地複丈成果表在卷可按，並於本院勘驗現場時，業經被告自承該樓梯間係被告拍賣取得系爭建物後，因將系爭建物通往各層之室內梯予以拆除後，所另於系爭建物之旁而搭建，以供通往各層之用（見本院卷第48、49頁），足見上開被告占用系爭土地之部分，均非屬系爭建物之構成部分，實係為被告於系爭建物整體之外，所另越界搭建者，是原告請求拆除，顯無礙於系爭建物之整體，依上說明，自難認有民法第796 條規定之適用。準此，被告抗辯本件因有民法第796 條規定之適用，故原告不得訴請被告拆除云云，同屬於法無據，不足為採。
六、第按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條固定有明文，惟該條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。因此，苟權利人行使權利非專以損害他人為主要目的，縱令足以使他人喪失利益，亦無該條之適用（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。
查系爭土地之地目雖登記為道，由原告收回，亦不能作為建築基地，或作其他有具體經濟效益之用途，然原告訴請被告拆除占用系爭土地之雨遮、樓梯間等物，其目的本係在回復其所有物，俾便供為符合登記之地目而為使用，縱令足使被告個人因而蒙受不利，亦難謂其請求係屬權利之濫用。更何況被告購得系爭建物時，本有室內梯可通往各樓層，係因被告嗣後之自行拆除上開室內梯之行為，始需再另搭建樓梯間以為通行各層之用，因而占用原告所有系爭土地，且原告於被告搭建該樓梯間時，亦曾予以阻止，業經原告陳述在卷，而被告對此亦未加爭執，則被告於原告已出而主張權利，就該所使用之土地權屬尚未釐清以前，仍不聽勸阻，繼續大興土木，建造本件占用之樓梯間，以造成既成之事實，則倘其果因原告訴請拆除而受損害，亦屬咎由自取，原告當無權利濫用之可言。是被告抗辯原告之起訴，顯有權利濫用之情事云云，仍不足為取。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前、中段分別定有明文。而被告在系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，面積分別為21、8 、7 平方公尺之土地上，有前揭雨遮、樓梯間之地上物，且係無權占有系爭土地等情，復業如前述，則揆諸首揭法條規定，原告自得請求被告將前揭地上物拆除，返還土地返還與原告。
八、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。本件被告無權占有原告之系爭土地，依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致原告受有損害，原告自得依民法第179 條規定，請求返還其占用系爭土地相當於租金之不當得利。至該金額究以若干為適當，依土地法第105 條準用同法第97條、土地法施行法第25條之規定，應參酌基地之位置、工商繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，在申報地價年息百分之10限度內決定之，並非必達申報地價百分之10之最高額。又計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，始以公告地價百分之80為其申報地價。經查：系爭土地係位於臺北縣樹林市，依登記簿謄本所載，其地目為道，且實際使用情形亦大部分係供作通行之用（除遭被告占用部分外）。而系爭土地之一端為死巷並無法與其他道路相通，另一端則臨接俊安街之雙向道路，並可經由俊安街連接三俊街通往中正路、俊英街，且其四周工廠林立，生活機能尚屬普通。至被告所有系爭建物則係面對並緊鄰系爭土地，且1 、2 樓係供被告經營之用、3 、4 樓則是住家等情，業經兩造陳明，並有現場照片附卷可參，且經本院履勘現場時查明屬實，製有勘驗筆錄在卷足按（見本院卷第47頁），基此，本院認原告主張被告應給付原告相當於不當得利之租金，應以土地申報總價額百分之10計算，猶屬過高，應以百分之5 為適當。再者，原告係於96年5 月11日始以買賣為原因，登記取得系爭土地所有權乙節，有原告所提出之土地登記謄本在卷可按（見調字卷第8 頁），故原告得請求被告給付相當於不當得利之租金，即應自渠取得系爭土地所有權之96年5 月11日起算，原告主張自96年3 月22日起算，尚有未當，難以准許。此外，系爭土地之申報地價於96年1 月時，係每平方公尺5,680 元乙情，亦有上揭土地登記謄本在卷為憑。是故被告自96年5 月11日起至同年11月22日止，所應給付原告相當於不當得利之租金即應為5,453元，被告並應自96年11月23日起至拆除地上物返還土地日止，按月給付原告852 元（其計算式如下：㈠5,680 ×36×5％÷12×6.4 ＝5,453 ，元以下四捨五入。㈡5,680 ×36×
5 ％÷12＝852 ，元以下四捨五入。）。至原告請求超過上開應准許者，則屬無理由，不予准許
九、從而，承前所述，原告依民法第767 條前、中段規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積分別為
21、8 、7 平方公尺之地上物拆除，將占有之系爭土地返還原告，並依不當得利返還請求權，請求被告應給付原告5,45
3 元及自96年11月23日起至拆除地上物返還土地日止，按月給付原告852 元，均核屬正當，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，則不予准許。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不一一再予論述，附此敘明。
十二、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 7 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 7 日
書記官 洪惠玲