臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重國字第22號原 告 正力營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師複代理人 林麗芬律師被 告 台北縣政府環境保護局法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
乙○○林慶苗律師曾憲忠律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國98年4 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１被告於民國93年12月30日以總工程款新台幣（下同）2600萬
元，將台北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程（以下簡稱系爭工程）委由原告施作，與原告簽訂台北縣政府環境保護工程契約書，原告依約繳納履約保證金200 萬元，並積極準備開工，歷經六個月以上之期間，屢經原告催請被告通知開工未獲置理，原告乃解除系爭契約，並訴請被告返還履約保證金，本院94年度建一字第77號返還保證金事件於94年11月13日寄發開庭通知書予兩造，並定同年月29日開庭，被告自原告之民事起訴狀早已明瞭兩造爭議所在，詎被告未待上開事件判決確定，即於94年11月28日發函解除系爭契約，同時通知將依政府採購法第102 條第3 項提列原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，原告於95年1 月12日遭行政院公共工程委員會公告為拒絕往來廠商之名單，期間1 年，上開事件經本院94年度建一字第77號判決、臺灣高等法院95年建上字第44號判決、最高法院96年度台上字第790 號判決、臺灣高等法院96年度建上更一字第8 號判決、最高法院97年度台上字第
352 號民事裁定，判命被告應給付原告200 萬元暨利息，上開臺灣高等法院96年度建上更一字第8 號判決指出「因非可歸責於上訴人（按即本件原告）之情形，被上訴人（按即本件被告）通知上訴人部分或全部暫停執行，…。但暫停執行期間累計逾6 個月者，上訴人得通知被上訴人終止或解除部分或全部本契約，為兩造不爭執之系爭契約第20條第9 項明文約定。又來函所載遲未開工之原因，如確屬非可歸責於廠商因素，致暫停執行，廠商得依契約所定暫停執行規定，通知機關解除或終止契約，亦有行政院公共工程委員會94 年9月15日工程企字第9400333780號函釋示在卷足資參照；從而，上訴人以其待工期間已逾6 個月期間，為非可歸責於上訴人之事由，通知被上訴人依系爭契約第20條第9 項規定辦理解約及補償事宜，難謂於法無據」、「上訴人主張被上訴人於93年12月30日與被上訴人簽訂系爭契約，歷經六個月以上之期間，迄未通知上訴人開工，業據上訴人分別於94 年7月
1 日、8 月26日分別為解除系爭契約之意思表示，且意思表示業已到達被上訴人，自生解除之效力，應堪採信；被上訴人於94年11月28日對於已生解除效力之系爭契約，再向上訴人為解除之意思表示，自不生解除效力」，準此，被告所為94年11月28日北環四字第0940065457號書函通知原告解除系爭採購契約，不生效力，依政府採購法第101 條第1項 第12款規定，因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，始得將廠商刊登於政府採購公報，原告並不符合上開政府採購法第101 條第1 項第12款規定，而被告機關竟依該條項規定，再依同法第102 條第3 項將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報，即屬不法。被告未待判決確定即逕行發函提列原告為拒絕往來廠商之名單，自有過失。最高法院19年上字第2746號判例指出「因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任，但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失」，換言之，過失係違反預見及預防侵害他人權利的行為義務，並以是否盡善良管理人之注意為斷。查台北縣政府採購中心曾就縣府所屬各機關發包工程，因非可歸責於承包商之原因，致相當期間未能開工或在開工後被迫停工，承包商是否得解除契約乙事，向行政院公共工程委員會請示，經該委員會於94年9 月15日以工程企字第09400333780 號函答覆北縣採購中心，略以：「來函所載遲未開工之原因，如確屬非可歸責於廠商因素，致暫停執行，廠商得依契約所定暫停執行規定，通知機關解除或終止契約。」，換言之，僅有廠商方有契約解除權，而原告業分別於94年7 月1 日、8 月26日為解除系爭契約之意思表示，且意思表示業已到達被告，自生解除之效力，此亦為相關96年度建上更（一）字第8號 民事判決所認定，故被告無權解除契約，竟於94年11月28日再為解除契約之意思表示，並於解除契約後，旋於95年1 月12日刊登政府公報，將原告列為拒絕往來廠商名單，違反預防侵害原告權利的行為義務，況查，原告於上開民事訴訟第一審程序中即將上開行政院公共工程委員會函列為證物，送達被告，被告完全忽略其應盡善良管理人注意義務，自屬有過失。又原告於95年3 月10日曾函文被告，除表明上開行政院公共工程委員會於94年9 月15日工程企字第09400333780 號之函文外，並說明本工程已進入法律程序，請求被告撤銷行政院公共工程委員會提列原告為拒絕往來廠商名單之公告，被告仍未盡防止侵害原告權利之善良管理人注意義務，致原告之損害不斷發生。原告於95年1 月12日遭行政院公共工程委員會公告為拒絕往來廠商之名單，期間1 年，致使原告於該期間被凍結投標權利，侵害原告之營業權，且有損原告之商譽。原告依據國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，請求被告賠償。原告業於97年7 月23日依國家賠償法第10條第1 項具狀向被告請求賠償，惟遭被告拒絕，原告自得提起本件國家賠償。
２查原告為成立20餘年、資本額一億元之甲級營造廠，並以承
攬公共工程為主，原告自95年1 月13日起至96年3 月23日止，無法承攬公共工程，依原告於95年間被停止投標權利之前後二年之得標情況：93年有9 案（金額計00000000元）、94年有8 案（金額計000000000 元）、96年有7 案（金額計000000000 元）、97年有4 案（金額計000000000 元），可知上開四年總金額合計000000000 元，平均業績為00000000
0 元，而95年度之同業利潤標準，營造業中之其他一般土木工程淨利率為9%，則以000000000 元乘以9%等於00000000元，加上原告受有商譽損失200 萬元，合計損失為00000000元。
３並聲明：被告應賠償原告00000000元，自本起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：１按「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，
屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第一○一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決」，最高行政法院93年2 月份庭長法官聯席會議（二）可供參照。可見，政府採購之爭議處理，如沒收押標金部分，屬履約爭議之私權糾紛；通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政處分，屬公法事件，二者分屬不同審判權之救濟程序，構成要件各有不同，原可各自認定事實。故原告主張本件有民事「爭點效」理論之適用云云，要無可採。依憲法第16條規定，人民權利受公權力侵害，得訴請行政法院審查公權力行為是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，學者稱為第一次權利保護。違法公權力行為經法院撤銷後，若仍有損害者，人民則可依國家賠償法第11條規定向民事法院提起國家賠償訴訟，學者稱為第二次權利保護。依行政訴訟法第12條第1 項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政訴訟是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。」，乃基於防止行政法院與民事法院在同一個案對公權力是否違法發生判決矛盾之結果。因此，人民請求國家賠償，如以行政處分是否無效或違法為者，應先提起訴願及行政訴訟，確定該行政處分違法後，始能請求國家賠償。否則，有違「第一次權利保護優先原則」，欠缺權利保護之必要。被告通知原告將列為不良廠商於政府採購公報處分，原告如認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議（政府採購法第102 條第1 項規定）。惟原告對於上開通知刊登政府採購公報之處分，依法得提起異議、申訴等行政爭訟程序（第一次權利保護），竟捨此不為，另行提起本件國家賠償請求（第二次權利保護），揆諸前述，原告提起本件訴訟有違「第一次權利保護優先原則」，顯然欠缺權利保護之必要。
２又按政府採購法第102 條第3 項規定「應即將廠商名稱及相
關情形刊登政府採購公報」；第103條第1項第1款規定「經刊登於政府採購公報之廠商，自刊登之日起三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」。所指「應即刊登於政府公報」及「三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」，核屬立法政策之考量，被上訴人依法並無裁量餘地，故被上訴人依法刊登於政府採購公報，核無違誤，最高行政法院91年判字第1778號判決意旨可參。本件原告對於上開通知刊登政府採購公報之處分，並未依政府採購法第102 條第1項規定於法定期間內提起異議，故被告依政府採購法第102條第3 項規定「應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報」，係屬強制規定，被告依法並無裁量餘地，且政府採購法第103 條規定停權期間之效力，核屬立法政策之考量，依上揭最高行政法院判決意旨，被告依法刊登於政府採購公報之行為，於法核無違誤，原告竟指被告有過失，委無足取。３兩造契約書第7 條附件第1 項約定：「本契約乙方（即原告
）同意於取得建照經甲方（即被告）通知日起十日內，並於開工之日起（第一期210 日曆天）、（第二期100 個日曆天）完工」，是本件契約明定工程於取得建照後，被告始得通知原告進行開工事宜。又依系爭契約第20條第9 項約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方（即被告）通知乙方部分或全部暫停執行，…。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」，係被告通知原告「暫停執行」而逾6 個月時，原告始得終止或解除契約。
另依行政院公共工程委員會94年9 月15日工程企字第09400333780 號函覆台北縣政府採購中心之之說明欄二載明：「來函所載遲未開工之原因，如確屬非可歸責於廠商因素，致暫停執行，廠商得依契約所定暫停執行規定，通知機關解除或終止契約」，可知，原告得依雙方所簽訂之契約，予以解除或終止時，應先踐行契約所定「暫停執行規定」之程序，始得為之。惟原告並未對系爭工程予以申報開工或開工施作，亦未曾執行該工程情事，此為原告所不否認，自無所謂被告通知原告「暫停執行」之情形，顯與上開函示之情形並不相同。被告依契約之規範意旨，基於維護契約有效性之公共利益及採購效益之考量，本於專業判斷上認為原告主張依系爭契約第20條第9 項規定通知被告解除契約，不生效力，而被告已於94年8 月17日以北環四字第0940045914號函原告稱「貴公司承攬之台北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程乙案建築執照業經縣府工務局核可，並於94年8 月8 日領照完成，請貴公司儘速完成申報開工事宜」，被告復於94年9 月2 日與原告之協調會議中指出「我方並未通知承包商暫時停止執行本工程，因此無法認定符合契約第20條第9 款之解約條件」，被告最後於94年11月28日以北環四字第0940065457號函原告稱「貴公司承包本局台北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程，經本局通知開工，迄未依約履行，迭經多次催告，仍不予置理，本局現依契約第20條第1 項規定通知解除本契約，並處以懲罰性違約金新台幣149 萬元整，且本工程履約保證金新台幣200 萬元整不予發還，請查照」，行使解除權，是兩造對於契約之解釋仁智互見，尚難遽認被告行使解除權，為有過失。
４原告並未具體舉證停權期間（95年1 月12日至96年1 月12日
）之損害額，原告稱受有損害，並無可採。又原告主張以被停權前後二年之平均業績為計算基準，請求所失利益云云，惟查得標與否具有不確定性，原告主觀上認為有取得該利益之希望或可能，並非客觀上可得預期之利益，況原告於停權期間縱未能投標公共工程，仍得承攬其他私人工程，可見，原告主張停權期間造成其利益損失，並不可採。復觀財政部公布之同業利潤標準，僅為課稅之參考，尚不能遽以為計算實際損害額之基準（最高法院94年台上字第915 號判決意旨參照）。故原告主張依95年同業利潤標準：營造業中之其他一般土木工程淨利率9%，為計算標準云云，亦乏所據。再者，縱使認定原告對被告有損害賠償請求權，惟原告自94年11月28日（即被告行使解除權之日）斯時起，該賠償請求權即得行使，請求權時效自該日起算，惟原告遲至97年12月25日向鈞院提起本件訴訟，已罹於二年短期時效，被告拒絕給付。矧且，原告因故意或重大過失怠於行使第一次權利救濟即提起異議，致損害之發生與擴大，原告對此亦與有重大過失，被告自得依民法第217 條第1 項、第3 項主張過失相抵，且衡量雙方原因力之強弱、過失輕重及風險承擔能力等因素，應使具重大過失之原告負大部分損害責任，始符公平合理等語置辯。
５並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按機關辦理採購，發現廠商有因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101 條第
1 項第12款定有明文。又按廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定，同法第102 條亦有規定。查原告於94年7月1日以正力傢字第940701號函被告稱「本公司承包貴局臺北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程，因工程訂約至今逾半年尚未進場施作，請貴局依合約第20條第9 款（應為項之誤）規定辦理解約及補償事宜」，原告復於94年8 月26日以正力傢字第940826函被告稱「本公司承包貴局臺北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程，因工程訂約至今逾半年尚未進場施作，請貴局依合約第20條第9 款規定儘速辦理解約事宜」（見本院卷第
146 、148 頁），被告則於94年8 月17日以北環四字第0940045914號函原告稱「貴公司承攬之台北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程乙案建築執照業經縣府工務局核可，並於94 年8月8 日領照完成，請貴公司儘速完成申報開工事宜」（見卷第147 頁），被告復於94年9 月2 日與原告召開之協調會議中指出「我方並未通知承包商暫時停止執行本工程，因此無法認定符合契約第20條第9 款之解約條件」（見卷第150 頁），被告最後於94年11月28日以北環四字第0940065457號函原告稱「貴公司承包本局台北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程，經本局通知開工，迄未依約履行，迭經多次催告，仍不予置理，本局現依契約第20條第1 項規定通知解除本契約，並處以懲罰性違約金新台幣149 萬元整，且本工程履約保證金新台幣200 萬元整不予發還，請查照」（見卷第144 頁），綜上，原告依據契約第20條第9 項之約定解除契約，被告認為該條項所指之「暫停執行」係指已開工而後暫時停工之情形，而系爭工程尚未開工，自無所謂「暫停執行」之情形，而不符合該契約條款，因而認為原告主張解除契約，於法不合。嗣系爭工程已取得建築執照，被告已於94年8 月17日以北環四字第0940045914號函催原告申報開工，原告拒絕申報開工，被告始於94年11月28日以北環四字第0940065457號函，依據契約第20條第1 項第11款「乙方未依本契約規定履行，自接獲甲方書面通知起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」解除契約，此乃兩造對於系爭合約第20條第9 項「暫停施工」之解釋於本件是否有適用，認知不同所致。被告認為原告無此條款之適用，且於取得建築執照後合法催告原告申報開工，原告仍拒不履約，因而認原告有可歸責事由致解除契約，乃依據政府採購法第101 條第1 項第12款規定，於94年11月28日北環四字第0940065457號函說明乙欄內，通知原告如未提出異議者，被告將依政府採購法第
102 條第3 項將原告之名稱及相關情形刊登於政府採購公報，被告所為，合於政府採購法第101 條第1 項第12款之規定，並無違誤。原告對於上開通知刊登政府採購公報之處分，並未依政府採購法第102 條第1項 規定於法定期間內提起異議，故被告依政府採購法第102 條第3 項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，係依規定辦理，原告指摘被告不法云云，委無足取。原告雖主張系爭工程業經臺灣高等法院96年度建上更一字第8 號判決認定「因非可歸責於上訴人（按即本件原告）之情形，被上訴人（按即本件被告）通知上訴人部分或全部暫停執行，…。但暫停執行期間累計逾
6 個月者，上訴人得通知被上訴人終止或解除部分或全部本契約，為兩造不爭執之系爭契約第20條第9 項明文約定。又來函所載遲未開工之原因，如確屬非可歸責於廠商因素，致暫停執行，廠商得依契約所定暫停執行規定，通知機關解除或終止契約，亦有行政院公共工程委員會94年9 月15日工程企字第9400333780號函釋示在卷足資參照；從而，上訴人以其待工期間已逾6 個月期間，為非可歸責於上訴人之事由，通知被上訴人依系爭契約第20條第9 項規定辦理解約及補償事宜，難謂於法無據」，惟此判決係於96年9 月11日宣示，被告行使解除權時，並不知有此判決，且政府採購法第101條第1 項第12款，並未規定須待法院判決確定廠商有可歸責事由始得刊登於政府公報，況同法第102 條規定已有異議途徑可資救濟，是被告本於其對於契約之解釋，認為原告有可歸責事由，且原告未異議，而將原告之名稱刊登於政府公報，自不能謂被告有何違反注意義務，而有過失。
四、綜上，原告依據國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，請求被告賠償00000000元及利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
書記官 李錦輝