臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重智字第9號原 告 準晟齒輪機械有限公司兼法定代理 乙○○人共 同訴訟代理人 林靜文律師複 代 理人 洪聖濠律師被 告 永昇紙業股份有限公司兼法定代理 丙○○人被 告 僑邦機械有限公司兼法定代理 甲○○人共 同訴訟代理人 賴安國律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，提起刑事附帶民事訴訟（96年度重附民字第41號），本院刑事庭移送前來，經本院於民國98年5 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告乙○○新臺幣肆拾萬元，及自民國九十七年八月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告丙○○以新臺幣肆拾萬元為原告乙○○供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求」，最高法院60年台上字第633 號判例、97年度台上字第1809號裁判可資參酌。
二、本院96年度易字第1479號刑事判決所認定之事實為：「丙○○為永昇紙業股份有限公司（下稱永昇公司）之負責人，甲○○為永昇公司股東，同時為僑邦機械有限公司（下稱僑邦公司）之負責人，乙○○則為準晟齒輪機械有限公司（下稱準晟公司）之負責人。緣丙○○、甲○○有感於市面上所生產之抽取式面紙體積過大，擬開發面紙盒縮小，但內容量增加之抽取式面紙產品，乃由甲○○將此想法告知乙○○，乙○○遂於民國94年間，以自己原有之創作為基礎，配合甲○○所提出之需求，研發出「皮帶式送料連結方式油壓成型機」（下稱「油壓成型機」），利用油壓泵對面紙進行擠壓，以達到縮小面紙盒之包裝、增加內部紙張容量之目的。丙○○、甲○○於94年6 月間，以僑邦公司名義，向乙○○經營之準晟公司購得該「油壓成型機」，原擬向經濟部智慧財產局申請永昇公司生產之抽取式面紙新型專利，惟丙○○與「臺揚國際商標事務所」所長盧財發洽談後，認為須連同生產該產品之機器一併申請。丙○○、甲○○慮及商機，在均知「油壓成型機」之形狀、構造、裝置，乃由乙○○所創作，乙○○提供予丙○○、甲○○之「油壓成型機」示意圖即立體外觀圖、平面圖各1 張，則係乙○○所創作而享有著作權之圖形著作，提供之目的，僅為使丙○○、甲○○便於與相關機器連結及規劃輸送帶之配置，仍共同基於侵害著作財產權及使公務員登載不實之犯意聯絡，於94年7 月間，委請不知情之盧財發，在址設臺北縣三重市之「臺揚國際商標事務所」內，擅自重製上開示意圖成符合申請新型專利之圖式，並於專利申請書上填載該「油壓成型機」為丙○○創作之不實資料，以永昇公司為專利申請人，將申請書併同重製之圖式等申請專利文件，於94年8 月17日向經濟部智慧財產局申請名為「面紙真空油壓機」之新型專利，致負責為形式審查之經濟部智慧財產局公務員不察，而於職務上所掌管之專利權簿等公文書上為不實之登載，並據以依法公告（專利證書號數：M285453 號），足生損害於經濟部智慧財產局公告之公信力及乙○○之權益。」
三、經查，原告提起刑事附帶民事訴訟之請求，係認為渠等之專利申請權，遭被告不法行為致使公務權登載不實，構成民法第184 條之侵權責任，自得提起本件刑事附帶民事訴訟之請求。惟專利法業已除罪化，亦即侵害專利權或專利申請權均無刑事責任。再者，上開刑事認定之犯罪事實係指「使公務員登載不實」之行為，與侵害專利申請權之行為不同，故縱然原告前揭之主張屬實，亦與被訴犯罪事實無涉，僅得另外提起或於本件追加提起民事訴訟。亦即，侵害原告之專利申請權，並不會構成刑事責任，亦無法為刑事判決所認定之犯罪事實，故無法提起刑事附帶民事訴訟。再者，本院曾闡明原告是否追加起訴，並已於98年4 月20日裁定命原告就專利申請權之損害補繳裁判費用，原告已於同年月23日收受該裁定，有送達證書在卷可稽，然原告仍於本院最後言詞辯論程序中表明，無庸追加起訴等語（分見本院97年度重智第9 號卷第146-147 頁、第186-189 頁、第193 頁），參酌上開說明，原告於本件刑事附帶民事訴訟程序起訴主張專利申請權受被告之不法侵害，致有損害新臺幣（下同）5,402 萬元，及其法定遲延利息之主張，核與刑事附帶民事訴訟之要件不符，且迄今又未補繳裁判費用，故其此部分之主張，程序上應先駁回。
四、末按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款亦定有明文。本院原告對於法定遲延利息之起算日，原起訴主張依起訴狀繕本送達被告翌日起算，嗣於本院審理中減縮自97年8 月18日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，參酌上開說明，亦應准許，附此敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告丙○○係永昇公司之負責人，被告甲○○則為永昇公司
股東之一，同時為僑邦公司之負責人，原告乙○○則係準晟公司之負責人。原告乙○○於93年間，研發出「皮帶式送料連結方式油壓成型機」（下稱「油壓成型機」），利用油壓泵對面紙進行擠壓，以達到縮小面紙盒之包裝、增加內部紙張容量之目的。詎被告丙○○與甲○○覬覦「油壓成型機」產出之龐大商業利益，擬向經濟部智慧財產局提出新型專利之申請手續，以壟斷市場利益，竟於94年6 月間某日丙○○以僑邦公司名義向準晟公司訂購上開機器1 臺後，共同意圖為自己不法之所有及不法利益，由被告甲○○於同年7 月間，以要估計機器所需面積俾便事先規劃輸送帶等相關設備為由，要求乙○○提供上開「油壓成型機」之示意圖，致乙○○不疑有他而陷於錯誤，傳真該機器示意圖（立體圖、平面圖各1 ，下稱系爭圖形著作）2 紙予甲○○。
㈡被告丙○○與甲○○於取得上開機器之示意圖後，雖明知上
開示意圖係原告乙○○享有系爭圖形著作之著作權，且明知自身非「油壓成型機」之實際創作人，竟共同委由不知情之專利代理人盧財發非法重製上開機器示意圖，並於94年8 月17日，以被告丙○○為專利申請人名義，於申請書上填載發明人為被告丙○○之不實資料，併同上開重製圖樣，向經濟部智慧財產局申請名為「面紙真空油壓機」之新型專利，致負責之經濟部智慧財產局公務員不察，而於職務上所掌管之公文書上為不實之登載，並據以依法審定公告（專利證書號數：M285453 號），足生損害於經濟部智慧財產局公告之公信力及原告乙○○之權益。
㈢系爭圖形著作之特性在於非長期投入油壓成型機之設計、製
作者，即令熟悉繪圖軟體，仍無法繪製出相關設計圖，故系爭圖形著作係原告乙○○自91年起即開始累積、長期投入構思、重複修改設計所得之創作成果。從而，原告所受之損害為何，應係指原告乙○○為創作系爭圖形著作之所有資源投入，包括原告長達三年每月10萬元之心力投入，原告為實驗相關機器、創作、修改而每月以3 萬元聘請員工之損失，以及因創作、修改所須其他電腦、零件、開模費用約30萬元，合計受有498 萬元。再者，圖形著作之另一特性，即在於去得該圖形著作之人，即有可能按圖施作，故其背後所代表之利益龐大，並非如一般書籍、攝影之重製案件，被告等重製系爭圖形著作，並利用該著作按圖施作原告所創作之油壓成型機，故損害賠償之數額應以被告因此所得之權利利益為依據，若果原告前揭主張仍無法證明被告等侵害系爭圖形著作之損害賠償數額者，則爰依著作權法第88條第3 項之規定，被告等人因故意且情節嚴重之侵害行為，酌定500 萬元之賠償額，爰依著作權法第88條、民法第184 、185 條之規定提起本件訴訟，請求法院擇一為原告勝訴之判決，並聲明被告應連帶給付原告498 萬元之損害賠償金，及自減縮後即97年
8 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告準晟公司並不能提起本件刑事附帶民事訴訟，程序上應
先駁回。而被告甲○○、丙○○等與原告乙○○間所簽訂之契約者雖名為「買賣」，然從被告甲○○告知原告乙○○系爭專利設計、構想，另參酌負責系爭專利機器配電作業之證人曾嚴意在刑事庭審理之證詞可得知，被告甲○○等並非僅是支付價金購買機器，而是在原告乙○○製造機器前，告知原告乙○○構想、設計，委由原告乙○○製造，過程中並委託長期配合之配電師傅曾嚴意依據甲○○告知設計，協助乙○○完成機器製造作業，是從立約當時之情況及履約過程觀之，被告甲○○、丙○○等與乙○○間之契約實質上應為「委託代工製造」（OEM） 契約，縱或認乙○○於代工製造過程中有部份研發創作，亦應為「委託代工」 (OEM)與「委託研發創作」 (ODM)之混合契約，而非買賣契約。
㈡依著作權法第12條之規定，被告縱因未約定而無從取得系爭
圖形著作權，但仍得利用該著作，被告丙○○重製系爭圖面用以申請專利之行為，自未侵害原告著作權，被告甲○○自然亦無違反著作權法可言。被告亦否認被何加害之行為，及原告之系爭圖形著作有投入498 萬元之資源損失，縱然確有前揭金額之投入，然此係發生於系爭圖形遭重製以前，且原告主張所謂之租金、薪資支出，究其實質，乃原告因租賃關係與勞動契約而應給之債務，係原告依其主觀意思簽訂契約而所需承擔之責任，與本件毫無因果關係，被告就此自無損害賠償責任可言等語置辯，並聲明駁回原告之訴；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造所不爭執之事實：㈠被告丙○○係永昇公司之負責人，被告甲○○則為永昇公司
股東之一，同時為僑邦公司之負責人，原告乙○○則係準晟公司之負責人。原告乙○○於93年間，研發出油壓成型機，利用油壓泵對面紙進行擠壓，以達到縮小面紙盒之包裝、增加內部紙張容量之目的。
㈡系爭圖形著作之著作權屬於原告乙○○所有，被告丙○○於
取得上開機器之示意圖後，委由不知情之專利代理人盧財發非法重製上開機器示意圖，並於94年8 月17日，以被告丙○○為專利申請人名義，於申請書上填載發明人為被告丙○○，併同上開重製圖樣，向經濟部智慧財產局申請名為「面紙真空油壓機」之新型專利，致負責之經濟部智慧財產局公務員，而於職務上所掌管之公文書上為登載，並據以依法審定公告（專利證書號數：M285453 號）。
㈢有關被告丙○○違反著作權法之刑事案件，業經智慧財產法
院以97年度刑智上易字第36號刑事判決有罪確定，被告甲○○則無罪確定。另涉新型專利舉發事件，亦經智慧財產法院以97年度行專訴字第43號行政判決原告永昇公司敗訴確定。
㈣原告準晟公司基本資料、被告永昇公司基本資料、94年6 月
機器買賣合約書、原告乙○○製作之系爭機器示意圖、系爭機器買賣統一發票、系爭機器新型專利說明書暨附件圖式及說明、被告永昇公司董監事資料、僑邦公司基本資料、第1次機械買賣合約書、經濟部智慧財產局97年1 月16日（97）智專一㈡13029 字第09720038370 號函暨所附新型專利申請書、經濟部智慧財產局新型專利形式審查核准處分書、中華民國第M285453 號新型專利證書等之文書資料均真正。
四、本件爭點及法院之判斷：㈠被告丙○○是否侵害原告乙○○之系爭圖形著作權？⒈查被告丙○○、甲○○有感於市面上所生產之抽取式面紙體
積過大，擬開發面紙盒縮小，但內容量增加之抽取式面紙產品，乃由甲○○將此想法告知原告乙○○，原告乙○○遂於94年間，製造出第一代油壓成型機，被告丙○○、甲○○於94年2 月，先以僑邦公司名義，向原告乙○○經營之準晟公司購買第一代油壓成型機一台，嗣因上開機器之運作不順利，原告乙○○乃研發改良為第二代油壓成型機，嗣於94年6月間，被告丙○○、甲○○再以僑邦公司名義，向原告乙○○經營之準晟公司購得第二代油壓成型機，94年7 月間，丙○○將乙○○所繪製第二代油壓成型機之示意圖交予不知情之盧財發，由盧財發在址設臺北縣三重市之「臺揚國際商標事務所」內，重製成符合申請新型專利之圖式，並於94年8月17日，以永昇公司為專利申請人，於申請書上填載該「油壓成型機」為丙○○所創作，併同上開重製圖式，向經濟部智慧財產局申請名為「面紙真空油壓機」之新型專利，經濟部智慧財產局形式審查後，登載於職務上所掌管之公文書，並依法公告（專利證書號數：M285453 號）等事實，為兩造所不爭執，已如前述，則原告準晟公司並非系爭圖形著作之著作權人，或獲得原告乙○○之權利讓與等情，應無權利受不法之侵害，原告準晟公司提起本件損害賠償訴訟，應不足採，合先敘明。
⒉又核閱並比對盧財發所提出被告丙○○所交付之系爭機器示
意圖及乙○○所提出其繪製之示意圖（分見臺灣板橋地方法院檢察署95年偵字第5120號卷第42-44 頁、95年他字第1163號卷第9-11頁）完全相同，與系爭機器申請新型專利時所附圖式（見95年他字第1163號卷第27-28 頁）相較，除後者另註明圖號及元件符號，以符合專利法施行細則規定之圖式要求外，並無差異，而所謂圖形著作，包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作，業經內政部所訂定「著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示」第2 條第6 款例示在案，是以系爭機器之示意圖亦為著作權法所保護之圖形著作，且該示意圖為原告乙○○所繪製，被告丙○○未經原告乙○○之同意而將上開示意圖交付盧財發，並指示盧財發重複製作該示意圖及加註圖號、元件符號後，持以申請新型專利，顯已構成重製行為，而侵害原告乙○○之著作財產權，原告乙○○此部分之主張，應屬足取。
⒊參酌被告丙○○於偵查中供承：伊有向原告乙○○經營之公
司前後訂購油壓成型機2 台，機器是幾位股東一起構想，由甲○○主要設計，系爭機器設計過程要問甲○○等語，及同案被告甲○○於偵訊時亦供稱：系爭機器不是伊設計，伊在日本看到面紙盒產生構想，伊找簡志明跟原告表示要一台機器以油壓方式把面紙體積壓小，伊跟原告說該機器所需要的動作、功能以及流程，但沒有給原告設計圖，請原告自己設計製造，油壓機的設計圖是告訴人畫的，但是尺寸、電路等等都是伊告訴他的等語（分見95年偵字第5120號卷第6 頁、95年偵續字第507 號偵查卷第61頁）。
⒋參以證人簡志明於偵查中證稱：被告甲○○曾與伊談過系爭
機器壓出來成型面紙的長、寬、高尺寸等語，復於本院刑事庭證稱：被告甲○○叫伊幫他作機器，伊說沒空，他就叫伊幫他找一個做機器的，伊就想到乙○○，甲○○有跟伊講一些機器的結構、流程，被告甲○○拿一疊壓過的衛生紙，告訴伊要怎樣壓才能壓成那樣，就是說要用油壓機去壓，才能變成這樣，另外還有提到一些放料，就是要把衛生紙放在輸送帶，送到裡面去壓。壓好就直接再送出來。伊自己先去找乙○○時，有看到告證11照片所示的機器，伊當時去找乙○○，乙○○就用他那台機器壓面紙，該照片的機器用途很廣，很多東西都可以壓等語（分見95年偵續字第507 號卷第63頁、本院96年度易字第1479號卷第329-330 、335 頁），及證人李詩林亦於本院刑事庭證稱：偵查卷第9 頁的圖是第一台機器交給永昇公司後，為避免因維修而影響生產之麻煩，而將單缸改成雙缸，這張圖是改良後雙缸的圖等語（見本院96年度易字第1479號卷第256 頁），足認證人簡志明與原告乙○○第一次洽談時，原告乙○○即已製造完成油壓機，嗣被告甲○○雖因訂購機器而告知原告乙○○有關面紙折疊輸送之流程及面紙壓出成型後之尺寸規格，及就面紙折疊後過於膨鬆之問題，提供利用油壓機予以壓縮之具體解決方案，而提供原告乙○○將面紙折疊機與油壓機連結配置之概念，原告乙○○因而研發系爭機器，惟就系爭機器究應具備何種型式之油壓結構（例如：壓模、軸承）始可達成上開功效，暨本件新型專利之第1 圖係採用雙缸之方式，藉以解決因單缸產生故障而影響生產效能之問題，被告丙○○及甲○○均未提供任何具體實用之技術內容，更遑論被告丙○○就系爭機器之創作實際上僅提供研發之構想，自難認被告丙○○為系爭機器及其示意圖之共同創作人。
⒌再者，被告丙○○除曾委由被告甲○○先後以僑邦公司名義
，分別以65萬元、83萬元之價格向原告乙○○經營之準晟公司購買第一代及第二代油壓成型機各一台外，兩造並未簽訂其他契約，此有上開機器買賣合約書及統一發票可參，經核閱上開兩份買賣合約書之規格均相同，並均明確記載為「機械買賣合約書」，契約內容第1 項為：「乙方（僑邦）向甲方（準晟）購買皮帶式送料連結方式油壓成型機」（見95年他字第1163號偵查卷第8 頁、95年偵字第5120號卷第12頁），且兩份買賣合約均未就系爭機器如何設計及著作財產權、專利權之歸屬有何約定之記載，被告甲○○亦供稱：未曾與原告乙○○約定設計圖權利之歸屬等語以觀（見95年偵續字第507 號卷第61、62頁），尚難認系爭機器及示意圖係被告丙○○出資聘請原告乙○○研發完成，更難論被告丙○○因此就系爭機器之示意圖有何利用之權利，足認被告上開所辯，顯不足採。
㈡原告乙○○之系爭圖形著作權遭被告丙○○不法之侵害，其
所受之損害為何？⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任；數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第88條第1 項定有明文。本件被告丙○○故意不法重製之方法侵害原告乙○○之系爭圖形著作財產權，從而原告乙○○依著作權法第88條第1 項規定，請求被告丙○○負損害賠償責任，即屬於法有據。
⒉次按著作權法第88條第2 、3 規定：「前項損害賠償，被害人得依左列規定擇一請求：一、依民法第216 條規定請求。
但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」本件被告丙○○侵害原告乙○○系爭圖形著作權，其行為態樣係以重製之方式為之，原告乙○○未能證明被告丙○○侵害其系爭圖形之著作權所得之利益，且亦不易證明其實際損害額，是以原告乙○○依著作權法第88條第3 項規定請求法院依侵害情節酌定賠償額，應屬足取。
⒊參酌上開規定，係法律就侵害著作權事件賦與法院就被害人
損害賠償金額，於一定範圍內具有法定裁量權，即屬民法之特別法，自應排除普通侵權行為損害賠償舉證責任分配法則之適用。原告雖主張被告丙○○之不法侵害行為情節重大，而系爭圖形僅得供特定目的之使用，並無法大量重製而使用，縱然導致原告乙○○無法快速取得專利權，然此亦僅為原告乙○○能否另對被告丙○○請求專利權遭侵害之損害賠償之問題，與著作權法前揭立法目的著重在侵權行為之判斷有所不同，故被告丙○○之侵害行為雖屬故意，然其情節並非重大，原告主張有同法第88條第3 項之適用，應不足採。本院審酌兩造均為設立有案之公司負責人之身分地位，衡情均有一定之經濟資力，而原告乙○○被侵害之著作件數僅一件，被告丙○○係以申請專利權登記之侵害動機及目的（被告丙○○因而減少支出之成本），且侵害上開著作權之時間短暫及無相當之規模，其對於原告乙○○所造成之損害即非嚴重，應認原告乙○○主張之損害賠償額以40萬元為適當，逾此部分之請求，即不足取。
五、原告雖主張被告甲○○與被告丙○○共同侵權行為，應付連帶責任，惟原告所提出之證據方法，無法係以上開二人曾對於專利權之申請有一同開會討論為據，被告被告甲○○則不否有共同開會之事實，但無任何侵權行為。查：
㈠證人盧財發於偵查中證稱：伊有幫丙○○申請專利，後來伊
要丙○○先出具草圖給伊，事後他傳真2 張草圖給伊（經核與告證5 之草圖相符），伊事後叫工程師依該草圖重新描繪成送件申請專利之工程圖樣。本件從頭到尾都是丙○○跟伊接洽等語（見95年偵字第5120號卷第32頁），且被告丙○○於偵查中係供稱：本件申請新型專利係由伊、甲○○及林華山一起開會決定申請專利，系爭機器草圖是伊叫乙○○傳真給伊等語（見95年偵字第5120號卷第7 、34頁），復於智慧財產法院結證稱：「伊找盧財發來申請專利的過程，甲○○沒有參與，找盧財發都是伊接洽的，開會是共同說要申請專利，所以申請公司的名字，股東就包含在內。甲○○不知道以伊名義作為創作人，他只知道要用公司的名字去申請，甲○○也不知道用那些圖式去申請專利」等語（見本院第136頁）。參以告訴人於偵訊時陳稱：伊有拿草圖給丙○○，丙○○告訴伊，傳真草圖是為了要測量機器尺寸，以便擺設其他設備等語（見95年偵字第5120號卷第7 頁），足見系爭機器之草圖確係由告訴人傳真予被告丙○○後，由被告丙○○自行交付予盧財發，據以申請專利。
㈡被告甲○○雖與被告丙○○共同決定就系爭機器申請專利，
然就申請專利過程究係以何人為創作人及專利說明書之圖式內容為何，則均由被告丙○○指示盧財發辦理，尚難僅憑被告二人均供稱共同決定申請專利等語，即據以推定被告甲○○亦知悉被告丙○○指示盧財發以其個人名義為創作人，並委由盧財發將草圖附加圖號及元件逕行申請專利，而與被告丙○○間就侵害他人著作財產權，有何犯意聯絡與行為分擔。是以，原告主張被告甲○○應負連帶損害賠償責任，應不足取。
㈢另原告乙○○起訴主張被告永昇公司、橋邦公司，亦應負連
帶賠償責任，惟上開被告公司為法人組織，其人格為法律所擬定，本身並無為侵權行為之能力，故無法與自然人構成民法第185 條之連帶責任。況且，原告迄今亦無法舉證證明被告公司之法定代理人上開行為是屬於執行職務之行為，從而，原告此部分之主張亦不足取。
六、綜上所述，系爭圖形著作之著作權人為原告乙○○，而被告丙○○故意不法重製之方法，已侵害原告乙○○之系爭圖形著作財產權，從而原告乙○○依著作權法第88條第1 項規定、民法第184 條之規定，請求被告丙○○應給付原告乙○○40萬元之損害賠償金，及自97年8 月18日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。兩造均陳明願供擔保請准或免為假執行之聲請，然本件原告乙○○勝訴部分僅40萬元，參酌上開說明，法院自應依職權宣告假執行，原告上開供擔保之聲請，請促請本院上開職權之行使，自無庸為准駁之諭知。至於被告丙○○敗訴部分之聲請，經核並無不合，並諭知如主文第4 項所示。又原告敗訴部分，其假執行之聲請，則失所附麗，應予駁回，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第二庭 法 官 吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 李宏明