臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重訴字第126號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 林凱律師被 告 丁○○
乙○○己○○庚○○丙○○被 告即反訴原告 戊○○訴訟代理人 龍躍天律師
參 加 人 辛○○上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國97年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○、乙○○應將坐台北縣中和市○○段山腳小段第五三之三號土地如附圖所示A 部分（面積六十二平方公尺；門牌號碼台北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○○號）建物拆除，將前開占用土地返還原告。
被告戊○○應將坐落台北縣中和市○○段山腳小段第五三之三號土地如附圖所示C 建物（面積二十八平方公尺）、E 建物（面積五平方公尺）、F 建物（面積一平方公尺）及G 部分圍牆拆除；並將占用如附圖所示C 、D 、E 、F 部分（合計一百三十三平方公尺）土地返還原告。
被告己○○、庚○○、丙○○應自門牌號碼台北縣中和市○○路○○○ 巷○○號建物（即如附圖所示C部分建物）遷出。
被告丁○○、乙○○給付原告新臺幣壹萬玖仟柒佰零捌元，及自民國九十七年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。併自民國九十七年四月一日起至返還主文第一項所示土地之日止，應按月給付原告新臺幣肆仟玖佰貳拾柒元。
被告戊○○給付原告新臺幣肆萬貳仟貳佰柒拾陸元，及自民國九十七年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
併自民國九十七年四月一日起至返還主文第二項所示土地之日止，應按月給付原告新臺幣壹萬零伍佰陸拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告丁○○、乙○○負擔十分之七，餘由被告己○○、戊○○、庚○○、丙○○負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一、四項於原告以新臺幣參佰陸拾伍萬壹仟捌佰元為被告丁○○、乙○○供擔保後得假執行；被告丁○○、乙○○倘以新臺幣參佰陸拾伍萬壹仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、三、五項於原告以新臺幣柒佰捌拾參萬參仟柒佰元為被告戊○○、己○○、庚○○、丙○○供擔保後，得假執行；被告戊○○、己○○、庚○○、丙○○倘以新臺幣柒佰捌拾參萬參仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告丁○○、乙○○、己○○、庚○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告（即反訴被告，下稱原告）主張：
一、本訴部分：㈠被告於民國96年11月29日取得坐落台北縣中和市○○段山腳
小段53-3號土地（下稱系爭土地）所有權，詎被告等未經土地所有權人同意並無合法權源，擅無權占用系爭土地，即⑴被告丁○○、乙○○部分，無權占有系爭土地如附圖所示
A 部分（面積62平方公尺）搭建門牌號碼台北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○○號建物（下稱A 建物），並居住於其中，爰依民法第767 條規定請求彼等將占用A 建物拆除，將占用土地返還原告。
⑵被告戊○○部分，無權占用系爭土地如附圖所示C 部分（
面積28平方公尺）、E 部分（面積5 平方公尺）、F 部分（面積1 平方公尺）搭建門牌號碼台北縣中和市○○路○○○ 巷○○號、同巷26弄3 號、同巷26弄5 號建物（下稱CEF建物），並占用附圖所示D 部分（面積99平方公尺），以如附圖所示G 鐵板圍牆圈設，供作庭院使用；由被告己○○、戊○○、庚○○、丙○○共同居住其中，爰本於民法第767 條規定，請求被告己○○、庚○○、丙○○自系爭
C 建物（即門牌號碼台北縣中和市○○路○○○ 巷32建物）遷出，請求被告戊○○將系爭CEF 建物及坐落系爭土地上如附圖所示G 部分鐵板圍牆拆除，將附圖所示CDEF部分土地返還原告。
㈡又被告丁○○、乙○○、戊○○各如前述無占用原告所有系
爭土地，致原告受有損害，其等則受有相當於租金之利得，爰本於民法第179 條規定，請求被告丁○○、乙○○、戊○○賠償原告相當於租金之利得。即系爭土地臨近景安捷運站與南勢角捷運站，周圍有十幾線公車經過，交通十分便捷；附近更有復興國小、中和國小、錦和國小、錦和高中等黃金學區，爰依土地法第105 條準用同法第97條規定，以申報總價（系爭土地每平方公尺申報地價為新臺幣 (下同)1 萬1,
920 元）10% 核計相當於租金之利得，應稱允妥。即⑴被告丁○○、乙○○部分：自96年12月1 日起至97年3 月
31日止，應給付原告2 萬4,552 元（11920*62*0.1*4/12）及法定遲延利息。自97年4 月1 日起至返還占用土地之日止，應按月給付原告6,138元（11920*62*0.1/12）。
⑵被告戊○○部分：自96年12月1 日起至97年3 月31日止，
應給付原告5 萬2,668 元（11920*133*0.1*4/12）及法定遲延利息。自97年4 月1 日起至返還占用土地之日止，應按月給付原告1萬3,167 元（11920*133*0.1/12） 。
㈢併為聲明：
⑴被告丁○○、乙○○應自系爭土地，如附圖所示A 部分（
面積62平方公尺；門牌號碼台北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○○號）建物拆除，將占用土地返還原告。
⑵被告丁○○、乙○○應賠償原告2 萬4,552 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起（97年4 月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。併自97年4 月1 日起至返還占用土地之日止，按月給付6,138 元。
⑶被告戊○○應將系爭土地如附圖所示C 建物（28平方公尺
；門牌號碼台北縣中和市○○路○○○ 巷○○號）、E 建物（
5 平方公尺）、F 建物（1 平方公尺）及G 部分圍牆拆除；並將占用附圖所示CDEF部分（合計133 平方公尺）土地返還原告。
⑷被告戊○○應賠償原告5 萬2,668 元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。併自97年4月1 日起至返還占用土地之日止，按月給付13,167 元。
⑸被告己○○、庚○○、丙○○應自中和市○○路○○○ 巷○○號建物遷出。
二、反訴部分：原告係於97年3 月31日本於民法第767 條規定提起本件訴訟，請求反訴原告（即被告戊○○，下稱戊○○）拆屋還地。而戊○○則於97年4 月10日始向地政機關提出時效取得地上權之申請，故法院應不得再就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體之裁判。即戊○○執此提起反訴，並無理由。遑論本件被告董玉迋亦未就其係以地上權人之意占有使用系爭土地之時效取得地上權要件提出相關證據為證明。併為答辯聲明：反訴駁回。
參、被告（即反訴原告）戊○○抗辯：
一、本訴部分：被告戊○○自52年起即以行使地上權之意思，和平、繼續占有系爭土地如附圖所示CDEF部分，並於CEF 部分搭建房屋，且經編訂門牌碼為台北縣中和市○○路○○○ 巷○○號、同巷26弄5 號及3 號，依民法第772 條準用同法第769 條、第770條規定，於72年即時效取得地上權。被告戊○○並於97年4月10日向地政機關申請時效取得地上權，故非無權占有。又戊○○既因時效取得地上權而占有使用系爭土地，自屬有法律上原因受有利益，並無不當得利可言。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。
二、反訴部分：承前述，被告戊○○既已得合法向地政機關請求時效取得地上權登記，爰提起反訴請求確認該請求權存在，原告應容忍之。併為反訴聲明：確認被告戊○○就系爭土地如附圖所示CDEFG 部分（面積133 平方公尺）時效取得地上權登記請求權存在。原告就之有容忍義務。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告於96年11月29日取得系爭土地所有權；系爭土地自96年
1 月起之申報地價為每平方公尺1 萬1,920 元；系爭土地臨近景安捷運站與南勢角捷運站，周圍有十幾線公車經過，交通十分便捷；附近更有復興國小、中和國小、錦和國小、錦和高中等黃金學區等情，有土地登記謄本1 份、電子地圖（原證6）、照片9幀（原證5）在卷可佐。
二、被告戊○○自52年起即占有使用系爭土地如附圖所示CDEF部分（面積共133 平方公尺）使用，並於附圖所示CEF 部分搭設地上物（包含鐵皮屋及磚房），及於系爭土地搭建如附圖
G 示鐵板圍牆等情，並經本院依原告聲請至現場履勘及囑託台北縣中和地政事務所派員測量，製有複丈成果圖1 份在卷可佐。及有被告戊○○所提出臺灣電力公司函2份（即反證2、反證4） 附卷可稽。
三、被告己○○、庚○○、丙○○均以自主占有之意，與被告戊○○共同占有使用如附圖所示CDEF部分（即含門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號建物）。
四、被告戊○○係於原告提起本件訴訟（97年3 月31日）請求其拆屋還地後之97年4 月10日，始向台北縣中和地政事務所提出時效取得地上權之申請等情，有申請登記案件收據（即反證3）附卷可佐。
五、被告戊○○所提出律師函（即反證1）形式為真正。
肆、關於被告丁○○、乙○○部分：
一、原告主張：被告丁○○、乙○○無法律上原因，無權占有使用原告所有系爭土地如附圖所示A 部分（面積62平方公尺）搭蓋A 建物，致原告受有損害等情；被告丁○○、乙○○對於原告主張之前開事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項規定，視同自認。故原告前開主張，可認為真正。則原告本於民法第767 條規定，請求被告將系爭A 建物拆除，將占用土地返還原告自屬有據，應予准許。
二、關於原告本於不當得利法律關係請求被告丁○○、乙○○自96年12月1 日起至返還土地之日止，按申報地價10% 計算之租金利得一節，經查：
㈠承上所述，被告丁○○、乙○○占用系爭土地如附圖所示A
部分建屋既屬無權占有，而無權占用他人之物，自占有人方面，依社會通念可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1675號判例參照），就權利人而言，如無反證，其所受損害自與租金相當，兩者同以租金數額為據（最高法院58年度台上字第3717號判決參照），且非都市地方土地之利用價值通常較都市土地為低，是以無權占用非城市地方之房屋不論依民法第179 條之規定返還利益或依同法第184 條規定請求賠償，均受土地法第97條所「以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限」之限制。所謂土地申報地價依土地法施行法第25條及土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。查系爭土地96年12月申報地價為每平方公尺1 萬1,920 元等情，已如前述，則系爭A 建物所占用系爭土地之申報總價為73萬9,040 元（62*11,920=739,040） 。經本院審酌系爭A 建物所占用之系爭土地臨近景安捷運站與南勢角捷運站，周圍有十幾線公車經過，交通十分便捷；附近更有復興國小、中和國小、錦和國小、錦和高中等黃金學區等所在位置、工商業繁榮程度，與被告丁○○、乙○○利用系爭A 建物之經濟價值，暨原告所受損害等相關情狀，認原告主張以法定地價年息8%核計，應屬合理（即相當於每月4,927 元（739,040x0.08/12=4,927） 。
㈡即原告本於不當得利法律關係請求被告丁○○、乙○○自96
年12月1 日起至97年3 月31日止，應給付原告1 萬9,708 元（4,927*4=19,708），及自起訴狀繕本送達翌日起（97年4月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。併自97年4月1 日起至返還占用土地之日止，應按月給付原告4,927 元為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
伍、關於被告戊○○（本訴部分）、己○○、庚○○、丙○○部分：
一、原告主張：被告戊○○無權占有系爭土地如附圖所示C E F部分搭建CEF 建物，並占用附圖所示D 部分，以如附圖所示
G 鐵板圍牆圈設，供作庭院使用；被告己○○、戊○○、庚○○、丙○○共同居住其中，爰本於民法第767 條規定，請求被告己○○、庚○○、丙○○自系爭C 建物遷出，請求被告戊○○將系爭CEF 建物及坐落系爭土地上如附圖所示G 部分鐵板圍牆拆除，將附圖所示CDEF部分土地返還原告等情。
被告戊○○則以：被告戊○○自52年起即以行使地上權之意思，和平、繼續占有系爭土地如附圖所示CDEF部分，並於CE
F 部分搭建房屋，且經編訂門牌碼為台北縣中和市○○路○○○ 巷○○號、同巷26弄5 號、3 號，依民法第772 條準用同法第769 條、第770 條規定，於72年即時效取得地上權。被告戊○○並於97年4 月10日向地政機關申請時效取得地上權，故非無權占有等語為辯。經查：
㈠按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以
行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370號判決意旨參照）。揆其判決意旨，無非源自時效取得地上權之制度，除有保障長期占有他人私有土地，本得依法取時效取得地上權登記請求權之利益外，兼有對所有權人恁置其權利處於睡眠狀態一節賦予失權（喪失使用權）效果。準此，倘占有人於取得時效取得地上權之登記請求權後，亦恁置其權利處於睡眠狀態，而未向主管機關為登記之請求，及至所有權人已先以其無權占有為由，提起拆屋還地訴訟後，始向主管機關為登記請求，或以反訴方式請求所有人容忍其登記，基於衡平原則，法院自無庸就占有人是否符合時效取得地上權之實體要件為審酌，始符公平。即於此前提，已失保障占有人登記請求權之必要，應認占有人已喪失時效取得地上權登記之請求權，故占有人並不得執此事由對所有權人主張有權占有，及其以訴訟方式請求土地所有人容認其登記亦屬無據。
㈡遑論，主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者
，除必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一外，並必須符合民法第769 條或770 條（同法第772條準用之）構成要件。而按民法第770 條所定10年之取得時效，雖以占有之始善意並無過失為要件，而民法第769 條所定20年之取得時效，則無以此為要件之明文。且民法第770條特設短期取得時效，係以增此要件為其唯一理由，其他關於期間以外之要件，仍與民法第769 條所定者無異，則20年之取得時效，不以此為要件，實甚明瞭。故以所有之意思20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，縱令占有之始為惡意，或雖係善意而有過失，亦得請求登記為所有人。（最高法院26年上字第442 號判例意旨參照）。經查：
⑴被告戊○○主張其以行使地上權之意思占有系爭土地，無
非以其於88年4 月26日曾發函告知當時之土地所有權人其係以行使地上權之意占有系爭土地等情（詳反證1） 為據。然前開律師函至多僅得證明被告戊○○自88年4 月26日起係以行使地上權之意占有系爭土地，並不得執此律師函往前推論被告戊○○在此之前係以行使地上權之意旨占有使用系爭土地。至被告戊○○於52年間申請供電之資料，則僅得證明占有之事實，與「以行使地上權之意旨」占有間，尚屬有間。
⑵即依被告戊○○所提出前開書證，既僅得證明其自88年4
月26日起以行使地上權之意占有系爭土地，迄原告起訴（
97 年3月31日）止，尚未達10年，被告戊○○尚未取得地上權登記請求權（甚且被告戊○○就其屬善意一節，亦未據提出任何證據為佐，本件亦無10年短期時效之適用。）。
㈢基上，被告戊○○、己○○、庚○○、丙○○均無正當權源
，無權占有系爭土地如附圖所示CDEF部分，則原告本於民法第767 條規定，請求被告戊○○應將系爭土地如附圖所示C建物（28平方公尺；門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○號）、E 建物（5 平方公尺）、F 建物（1 平方公尺）及G部分圍牆拆除；並將占用附圖所示CDEF部分（合計133 平方公尺）土地返還原告；被告己○○、庚○○、丙○○應自中和市○○路○○○ 巷○○號建物（即C 建物）遷出，為有理由，應予准許。
二、關於原告本於不當得利法律關係請求被告戊○○自96年12月
1 日起至返還土地之日止，按申報地價10% 計算之租金利得一節，經查：
㈠承上所述，被告戊○○占用系爭土地如附圖所示CDEF部分，
並於CEF 部分建屋既屬無權占有，而無權占用他人之物，自占有人方面，依社會通念可能獲得相當於租金之利益，並使原告受有相當於租金之損害，則原告本於民法第179 條請求被告戊○○給付相當於租金之利得，於法自無不合。而查系爭土地96年12月申報地價為每平方公尺1 萬1,920 元等情，已如前述，則系爭CDEF部分所占用系爭土地之申報總價為
158 萬5,360 元（133*11,920=1,585,360）。以同前述情狀，認原告主張以法定地價年息8%核計，應屬合理（即相當於每月1 萬569 元（1,585,360x0.08/12=10,569）。
㈡即原告本於不當得利法律關係請求被告戊○○自96年12月1
日起至97年3 月31日止，應給付原告4 萬2,276 元（10,569*4=42,276） ，及自起訴狀繕本送達翌日起（97年4 月18日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。併自97年4 月1日起至返還占用土地之日止，應按月給付原告1 萬569 元為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
陸、反訴部分：承前述，反訴原告（即被告戊○○）既未取得時效取得地上權登記請求權，則其提起反訴，請求確認其登記請求權存在及原告有容忍其登記之義務，為無理由，應予駁回。
柒、綜上所述，原告本於民法第767 條規定請求⑴被告丁○○、乙○○應將系爭土地如附圖所示A 建物拆除，將占用土地（如附圖所示A 部分）返還原告。⑵被告戊○○應將系爭土地上如附圖所示CEF 建物及G 部分圍牆拆除；並將占用附圖所示CDEF部分土地返還原告。⑶被告己○○、庚○○、丙○○應自中和市○○路○○○ 巷○○號建物遷出。本於民法第179 條規定，請求⑴被告丁○○、乙○○給付原告1 萬9,708 元，及自97年4 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。併自97年4 月1 日起至返還占用土地之日止，應按月給付原告4,92 7元。⑵被告戊○○給付原告4 萬2,276 元，及自97年
4 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。併自97年4月1 日起至返還占用土地之日止，應按月給付原告1 萬569元。為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。反訴原告戊○○提起本件確認之訴，請求確認反訴原告就系爭土地如附圖所示CDEFG 部分（面積133 平方公尺）時效取得地上權登記之請求權存在。反訴被告就之有容忍義務。為無理由，應併駁回。
捌、原告及被告戊○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之，併依職權宣告被告丁○○、乙○○、己○○、庚○○、丙○○得供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第78條、第85條、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
書記官 林月蓉