臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重訴字第189號原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 丙○
6號訴訟代理人 楊逸民律師上列當事人間返還借款事件，本院於97年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文。原告原起訴聲明請求被告給付原告新台幣（下同）888萬元及自86年4月16日起算之法定遲延利息，又於97年5月12日具狀更正聲明為被告應給付原告888萬元，其中300萬元、540萬元、45萬元，分別自86年4月19日、86年6月24日、87年3月6日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息；其中3萬元自86年11月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷1頁57）。再於97年6月9日具狀減縮聲明請求被告應給付888萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷1頁78），揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告之長男林汶鋪（原名林木枝）生前於民國（下同）86年
3月19日起陸續向原告借款新臺幣（下同）888萬元，原告曾交付原告配偶甲○○為發票人，發票日86年2月13日，面額80 萬元之臺灣銀行板橋分行AC0000000號支票予林汶鋪，由林汶鋪提示兌領，86年6月23日從林炳湖於臺北縣板橋市農會之帳戶內提領200萬元現金直接交付林汶鋪；另由中國信託商業銀行板橋分行之林汶鋪帳戶往來明細資料可知林汶鋪於86年4月21日存入2,255,000元，足證林汶鋪收到原告2,256,000元後，自己留存1,000元，將其餘之2,255,000元存入其帳戶內，此乃林汶鋪於86年4月21日向原告借款2,256,000元後，又陸續借款144,000元，因而於86年6月24日結算時才簽發240萬元之本票予原告；又林汶鋪於87年3月6日簽發45萬元本票向原告借貸，原告委由甲○○由呂禮智借給甲○○使用之臺北縣板橋市農會之帳戶內於87年3月7日提領45萬元現金交給林汶鋪。除上開2紙本票外，林汶鋪另簽發發票日86年4月19日面額300萬元之支票1紙，於87年6月24日簽發面額為300萬元本票1紙，於86年11月10日書立3萬元借據，又於86年3月6日書立切結書，並交付土地所有權狀、已蓋好其印鑑章之抵押權設定契約書、印鑑證明予原告，作為其向原告借款之憑據。惟林汶鋪屆期未清償，經原告一再催討後，竟隱匿無蹤，更改姓名，身分證統一編號亦變更為Z000000000，因而原告無法繼續向其催討，直至起訴前，始知其已於95年4月22日死亡，其子女均拋棄繼承，而由其母親丙○繼承。爰依票據法第22條第4項、民法第478條、民法第1148條之規定，請求判決如訴之聲明。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈林汶鋪生前係土地代書深知書立借據、切結書、開立票據之意
義，倘林汶鋪未向原告借款，其焉可能書立借據、切結書、開立支票與本票予原告，同時又將其土地所有權狀正本、印鑑證明、已蓋好印鑑章之抵押權設定契約書交付原告。
⒉林汶鋪交付中國信託商業銀行板橋分行BL0000000號面額300萬
元之支票予原告，於票載發票日之86年3月19日前，林汶鋪即要求原告更改發票日，更改後未幾，林汶鋪又要求原告不要提示兌領，以免遭退票致其信用不佳，反而更難償還借款，原告才未提示該紙支票。
⒊林汶鋪雖於借據上書寫「請匯中國信託銀行甲存000000000000
」之字樣，惟林汶鋪交付該紙借據時，表示不要電匯了，請原告直接交付現金給他，原告即從臺北縣板橋市農會原告之父林炳湖之帳戶內（該帳戶係供原告買賣股票之用，帳戶內之資金均係原告所有）提領3萬元直接交付林汶鋪。
⒋被告稱3萬元借據及借款300萬元切結書之內容並未記載親收足
訖無訛等字樣，而認消費借貸契約不成立，係欺負原告不懂法律。
⒌被告雖主張票據之時效抗辯，惟因原告確有借錢給林汶鋪，林
汶鋪因票據上之債權時效消滅而受有利益，依票據法第22條第4項之規定，被告自應負償還之義務。
㈢聲明：被告應給付原告888 萬元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
二、被告答辯：㈠原告提出之4紙票據皆罹於時效：
⒈按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算
；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。原告如欲主張票據權利，自應於上開規定期限內行使權利。原告所提之證物，其中有發票人林木枝所簽發發票日86年6月24日，面額分別為240 萬元、300萬元之本票2紙；發票日86年4月19日，面額300萬元之支票1紙；發票日87年3月6日，面額45萬元之本票1紙，原告皆未依上開票據法規定於期限內行使權利，準此，上開票據權利皆因罹於時效而消滅。
⒉次按票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執
票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第22條第4項定有明文。又按票據法第22條第4項所定之利得償還請求權係票據法上之一種特別請求權，償還請求權人須為票據上權利消滅時之正當權利人，其票據上之權利，雖因時效消滅致未能受償，惟若能證明發票人因此受有利益，即得於發票人所受利益之限度內請求返還，最高法院90年台上字第846號判決意旨參照。原告如欲就前開票據主張票據法上之利益償還請求權，自須就林汶鋪受有利益乙節為證明。
㈡原告依據消費借貸之法律關係，請求被告給付無理由：
⒈原告提出其妻甲○○所簽發之支票影本，發票日為86年1月至8
6年2月間，而原告稱借款時間係自86年3月19日起，此有所矛盾。又林炳湖於臺北縣板橋市農會之存摺，其內紀錄86年11月10日支出3萬元、86年6月24日支出200萬元，被告否認此2筆金額已交付林汶鋪，況86年6月24日支出200萬元與林汶鋪簽發之本票面額亦有所異。再林汶鋪書寫「茲收到新台幣貳佰貳拾伍萬陸仟元正」之收據上未載有「借據」或「收到借款」等字樣，僅載收到款項，而該款項為何人所交付，又基於何種法律關係，均未載明，實難斷言為林汶鋪收到原告借款所簽，且上開收據所載金額與原告所稱借款亦不相符。另林汶鋪係於87年3月6日簽發本票，與原告所稱於87年3月7日提領呂禮智於臺北縣板橋市農會帳戶內之45萬元，提領時間有異，且亦未有提領該款項係交付予林汶鋪之證明。是以，原告自應就林汶鋪借款且已交付之事實負舉證責任，此有最高法院89年台上字第505號判決意旨可資參照。
⒉按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事
實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任，最高法院80年台上字第2133號判決參照。林汶鋪於86年11月10日書立之3萬元借據及87年3月6日書立之借款300萬元切結書內容以觀，悉無記載親收足訖無訛等字樣，則依上開最高法院判決意旨，原告自須就借款要物性之具備負舉證責任。再由中國信託商業銀行所提供林汶鋪於85年12月1日起至87年7月31日止之帳戶存款往來明細，並無原告所稱將3萬元之借款匯入林汶鋪於中國信託商業銀行甲存000000000000號之帳戶內。又該切結書，記載林木枝向原告借款300萬元，如月底未清償，同意原告設定抵押權等語，然嗣後原告並未就林汶鋪之不動產設定抵押權，由此亦徵林汶鋪於書立上開切結書後，原告並未交付林汶鋪任何借款，故未辦理任何抵押權之設定。⒊又按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為
買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實，最高法院89年台上字第1082號判決要旨參照。縱原告交付上開支票予林汶鋪屬實，惟依上開判決意旨，亦難憑此斷認原告與林汶鋪間存有消費借貸之法律關係。
⒋依經驗法則，林汶鋪如確有積欠原告借款，則原告既執有林汶
鋪所簽發面額合計595萬元之本票3紙及面額300萬元之支票1紙，何以屆期皆未為付款之提示。
㈢聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見97年10月21日筆錄，本院卷2頁14）㈠訴外人林汶鋪（原名為林木枝）於87年3月6日、87年6月24日
、86年6月24日分別簽發面額為45萬元、300萬元、240萬元本票一紙，及於86年4月19日簽發面額300萬元之支票一紙，86年11月3日書立3萬元之借據一紙，交由原告收執，又於86年3月6日書立切結書一紙，記載向原告借款300萬元，如於86年3月底前未清償，同意設定抵押權予原告。
㈡被告為林汶鋪之繼承人，並未聲明拋棄繼承。
四、本件爭點及本院判斷：原告起訴主張被告為訴外人林汶鋪（原名為林木枝）之繼承人，而訴外人林汶鋪於87年3月6日、87年6月24日、86年6月24日分別簽發面額為45萬元、300萬元、240萬元本票一紙，及於86年4月19日簽發面額300萬元之支票一紙，86年11月3日書立3萬元之借據一紙，交由原告收執，合計林汶鋪積欠原告888 萬元，爰依據繼承、消費借貸、票據法第22條第4項票據利得償還請求權等法律關係，請求被告給付如訴之聲明。被告則以前詞置辯。因此，本件應審究者為㈠原告依據票法之規定，請求票據上之權利是否已罹於票據法上之時效？原告依據票據法第22條第4項票據利得償還請求權請求被告給付是否有理由？㈡原告依據消費借貸之法律關係，請求被告給付是否有理由？茲分述如下：
㈠按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算
；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。原告如欲主張票據權利，自應於上開規定期限內行使權利。原告主張發票人林汶鋪簽發發票日86年6月24日，面額分別為240萬元、300萬元之本票2紙；發票日86年4月19日，面額300萬元之支票1紙；發票日87年3月6日，面額45萬元之本票1紙，原告皆未依上開票據法規定於期限內行使權利，準此，上開票據權利皆因罹於時效而消滅。
㈡票據法第22條第4項所定之利得償還請求權係票據法上之一種
特別請求權，償還請求權人須為票據上權利消滅時之正當權利人，其票據上之權利，雖因時效消滅致未能受償，惟若能證明發票人因此受有利益，即得於發票人所受利益之限度內請求返還（最高法院90年度台上字第846號裁判決參照）。原告如欲就前開票據主張票據法上之利益償還請求權，自須原告交付借款林汶鋪並因此受有利益乙節為證明。然查，原告並未舉證訴外人林汶鋪因簽發前揭支票後收受原告所交付之借款等事實（詳後述），自難依據前揭規定，請求被告給付如訴之聲明。
㈢按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號著有判例。本件原告主張兩造有借貸關係，請求被告返還借款，須就借貸契約之成立及金錢之交付負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。因此，消費借貸法律關係之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致。㈡交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責。經查：
⒈訴外人林汶鋪於86年6月24日簽發面額240萬元之本票向原告借款事實部分：
原告主張原告於86年4月21日交付2,256,000元於林汶鋪，林汶鋪於同日存入中國信託商業銀行板橋分行之帳戶2,255,000元，並陸續向原告借款144,000元，而於86年4月21日結算時由林汶鋪簽發面額240萬元之本票一紙交原告收執，有林汶鋪簽發之收據、前揭帳戶往來明細、面額240萬元之本票一紙為據云云。然查：依據林汶鋪所簽立之收據2,256,000元（見本院卷1頁120）並未載明係借款或其他法律關係，自難認定此筆收據所載金額係原告基於消費借貸之法律關係而交付林汶鋪，且此筆金額亦與林汶鋪於86年6月24日簽發面額240萬元之本票金額不符。衡之常情，若當日已由原告交付2,256,000元，為何未書寫同額之本票、支票、或借據，已有可疑。原告亦未舉證原告另交付林汶鋪借款144,000元，因此，僅以林汶鋪所簽發之面額240萬元之本票，難以認定原告與林汶鋪有成立240萬元之消費借貸之法律關係。
⒉林汶鋪於87年3月6日簽發面額45萬元之本票向原告借款事實部分：
原告主張於87年3月7日自呂禮智之帳戶內提領45萬元交付林汶鋪，並提出呂禮智之帳戶存摺一紙為據云云。經查，依據呂禮智板橋市農會之帳戶內雖於87年3月7日支出45萬元之記載（見本院卷1頁122），呂禮智所提領之時間為87年3月7日核與林汶鋪於87年3月6日簽發面額45萬元之本票時間不同，況原告亦未舉證有交付45萬元予林汶鋪，或由林汶鋪簽收之證據，原告主張已交付45萬元予林汶鋪云云，顯非可取。
⒊訴外人林汶鋪於86年4月19日簽發面額300萬元之支票、87年6
月24日簽發面額300萬元之本票、於87年11月10日簽發面額3萬元之借據向原告借款及86年3月6日書立切結書尚積欠原告借款300萬元，如未於同年月底前清償，同意設定抵押權之切結書部分：
⑴原告主張曾交付原告配偶甲○○為發票人，發票日86年2月13
日，面額80萬元之臺灣銀行板橋分行AC0000000號支票予林汶鋪，由林汶鋪提示兌領，86年11月10日、86年6月23日從林炳湖於臺北縣板橋市農會之帳戶內提領3萬元、200萬元現金直接交付林汶鋪，作為證明已交付借款事實云云。惟：
①依據呂佩娟所簽發之支票票號0000000號、面額80萬元之支票
，雖由林汶鋪提示兌領，有原告提出之支票影本一紙可按（見本院卷1頁96至97），然原告主張林汶鋪借款時間係自86年3月19日起，核與前揭支票之兌領日期為86年2月13日不符，且林汶鋪受領前揭支票之金額，原告並未證明林汶鋪究係基於何種法律關係而受領，因此，難以認定此筆金額為原告交付借款於林汶鋪之證明。
②原告主張於86年6月23日由原告之父親林炳湖提領200萬元交付
林汶鋪，有林炳湖之帳戶明細一紙可按（見本院卷1頁85），然原告並未舉證有交付200萬元予林汶鋪，且自林汶鋪中國信託銀行板橋分行之之帳戶內，亦無受領200萬元之事實，亦無林汶鋪已簽收200萬元借款之證據，且林汶鋪亦未簽發同額之借據、或本票、支票作為借款之證明，因此原告主張已交付200萬元之借款予林汶鋪云云，顯非可取。
③原告主張於86年11月10日由原告之父親林炳湖提領3萬元交付
林汶鋪，有林炳湖之帳戶明細一紙可按（見本院卷1頁82），然原告並未舉證有交付3萬元予林汶鋪，林汶鋪之帳戶內已無受領3萬元之帳戶明細。且自林汶鋪於86年11月10日所書立之借據係記載「茲借3萬元正查封王富成成交執行費」等語，並無林汶鋪已簽收3萬元借款之證據，原告主張已交付3萬元予林汶鋪云云，顯非可取。
⑵原告主張訴外人林汶鋪於86年4月19日簽發面額300萬元之支票
、87年6月24日簽發面額300萬元之本票向原告借款等情，均未舉證交付借款之事實，且自原告所前揭自林炳湖之帳戶提領200萬元現金及以呂佩娟簽發面額80萬元支票由林汶鋪兌領之金額，均與前揭支票、本票面額記載不符，自難認定原告與林汶鋪就此面額合計為600萬元支票，有成立消費借貸之事實。
⑶原告主張林汶鋪於86年3月6日書立切結書尚積欠原告借款300
萬元，如未於同年月底前清償，同意設定抵押權之切結書，並交付土地所有權狀、印鑑證明、用印完畢設定抵押權契約書，足認林汶鋪卻有積欠原告借款云云。然查，原告主張本件借款時間86年3月間起，至林汶鋪於95年4月22日死亡止，延滯長達
9 年，原告均未就要求林汶鋪將其提供之土地設定抵押權，因此，林汶鋪是否積欠原告前揭借款，實有可疑。原告既未舉證交付借款之事實，自難僅以林汶鋪所交付之未完成設定之設定抵押權契約書、土地所有權狀、印鑑證明等證物作為原告與林汶鋪成立消費借貸之證明。
㈣綜上所述，原告既未舉證原告與林汶鋪之間交付借款之事實，
及成立消費借貸之合意，原告依據消費借貸、繼承之法律關係，請求林汶鋪之繼承人即被告給付如訴之聲明之金額及其利息，即屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第三庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 翁子婷