臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重訴字第245號原 告 庚○○
辛○○戊○○己○○癸○○甲○○丙○○乙○○前列八人共同訴訟代理人 施竣中律師前列八人共同複代理人 壬○○被 告 丁○○訴訟代理人 傅雲欽律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國98年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分（關於訴訟標的價額之核定）：
一、按「甲為Ａ地所有權人，依民法第767 條所有物返還請求權請求乙拆除房屋返還土地，其訴訟標的之價額，應以Ａ地起訴時之交易價額為準。」最高法院96年度第4 次民事庭會議著有明文。
二、查原告之被繼承人李兩進與被告曾於96年3 月27日於本院成立訴訟上調解，調解筆錄第1 項為：「相對人（按指本件原告的被繼承人李兩進）應於民國96年9 月30日前將坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段38地號中，如附圖所示A 部分（面積470 平方公尺）之上的建物拆除，將該部分土地交還原告（按指本件被告）。」第2 項為：「相對人履行前義務完畢後，聲請人（按指本件被告）應將前開38地號土地分割如附圖所示A 部分（面積470 平方公尺）及B 部分（面積16
0 平方公尺）兩筆（分割界線應與該地號土地的北界垂直），並將B 部分的所有權及同所38之3 地號土地全部（面積10
3 平方公尺）之所有權，面積合計263 平方公尺，移轉登記予相對人。其中38地號如因法令限制於96年12月30日前不得分割時，由聲請人將該地號土地出賣第三人，將賣得價金依相對人上開面積的比例分配相對人。」第6 項為：「如相對人不於期限內全部履行第1 項義務時，聲請人毋庸催告相對人履行，即免除第2 項之土地分割及移轉所有權的義務，並得請求相對人將前開38地號及38之3 地號土地上建物全部拆除，交還聲請人。」已據本院依職權調閱95年重訴字第399號卷查證無據。
三、嗣原告之被繼承人李兩進未於96年9 月30日前履行拆除A 部分建物之義務，被告依96年3 月27日調解筆錄第6 項之記載請求原告之被繼承人李兩進將前開38地號及38之3 地號土地上建物全部拆除，而原告所占用38地號及38之3 地號土地之面積為全部（詳本院卷第56頁），揆諸前揭最高法院判決要旨，被告既係依據所有物返還請求權請求原告拆屋還地，其訴訟標的之價額即應依起訴狀時土地之交易價額為準。又原告提起本件債務人異務之訴，其訴訟標的雖為異議權，然其所受利益客觀上即為完全排除被告之所有物返還請求權可獲得之利益，應與被告訴訟標的之價額相同。否則，豈非謂被告依據所有權之法律關係對於原告提起訴訟，原告如受全部敗訴判決，其上訴所得利益會與被告主張之訴訟標的價額不同？又豈非謂被告如受全部敗訴判決，其訴訟標的價額逾可上訴第三審之金額，而原告如受全部敗訴判決，仍未必可上訴第三審？豈得事理之平。而38 地 號土地之面積為630 平方公尺，公告土地現值為每平方公尺2 萬9600元，38之3 地號土地之面積為103 平方公尺，公告土地現值為每平方公尺
2 萬9600元，有土地登記謄本附於本院96年度執字第70532號行卷足憑，本件訴訟標的金額應核定為2169萬6800元，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：㈠按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務。」民法第225 條第1 項定有明文。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項定有明文。再者，訴訟上所成立之調解在實質上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，與民法第736 條所規定「和解」係當事人約定互相讓步並以終止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認為具有私法上和解契約之效力。是倘調解成立之後，債務人因不可歸責於自己之事由導致給付不能者，債務人於免除給付義務之同時，債權人亦不得更向債務人請求給付，依法即與「消滅或妨礙債權人請求之事由發生」等情相當，則債務人自得依強制執行法第14條第
1 項之規定，提起債務人異議之訴援為救濟。㈡經核被告提起系爭強制執行聲請所據者，無非係以其與李兩
進先生（已歿。下稱李君）雙方間曾於民國96年3 月27日於鈞院成立訴訟上調解，並依該調解筆錄第1 項及第2 項所載：「相對人（即李君）應於96年9 月30日前將座落臺北縣三重市○○○段五谷王小段38地號中，如附圖所示A 部分（面積470 平方公尺）之上的建物拆除，將該部分土地交還原告（即本案被告）」、「相對人履行前項義務完畢後，聲請人應將前開38地號土地分割如附圖所示A 部分（面積470 平方公尺）及B 部份（面積160 平方公尺）兩筆（分割界線應與該地號土地之北界垂直），並將B 部份所有權及同所38 之3地號土地全部（面積103 平方公尺）之所有權，面積合計26
3 平方公尺，移轉登記予相對人。其中38地號如因法令限制於96年12月30日前不得分割時，由聲請人將該地號土地出賣予第三人，將賣得價金依相對人上開面積的比例分配相對人。」復依該調解筆錄第6 項記載：「如相對人不於期限內全部履行第一項義務時，聲請人毋庸催告相對人履行，即免除第二項之土地分割及移轉所有權的義務，並得請求相對人將前開38地號及38之3 地號土地上建物全部拆除，交還聲請人。」經查被繼承人李君為於期限前拆除38地號土地之建物，因而檢具系爭調解筆錄等相關事證向地政事務所詢問辦理土地鑑界等事宜。惟經地政人員表示依法須由地主出面申請，故李君乃知會被告上開情事，請其前往地政事務所申請土地鑑界測量，並表示願意依調解筆錄所載負擔相關測量規費。然查，被告先是以系爭調解筆錄內並未記載其有配合向地政單位提出鑑界申請之義務為由，一再拒絕；惟依地籍測量規則第204 、205 及210 條等規定觀之，土地之鑑界、複丈均須由被告本於權利人之身份及地位檢具相關文件依法提出申請後始得為之，是被告依法負有先向地政機關提出鑑界申請之附隨義務存在，原告始得依約完成履行，此為法令所直接規定而無待雙方另行約定。此由被告嗣於96年9 月19日委由傅雲欽律師代為發函向地政單位提出指界之申請，並經臺北縣三重地政事務所於96年9 月27日以「北縣重地測字第0960013290號」函文中表示：「依前開地籍測量規則之規定，須由權利人（即被告）填具土地複丈及標示變更登記申請書、檢附身分證明文件並加繳土地複丈費半數後，即得辦理土地分割並同時確定分割點界址」等語自明。是倘被告拒絕以土地所有權人身分配合提出系爭土地鑑界、複丈申請者，則原告實無從確定究竟應拆除A 部分之範圍及界址何在，自無從依系爭調解筆錄記載而為履行。足見原告未依調解筆錄第一項之記載完成履行者，實屬不可歸責於原告、但卻可歸責於被告之事由所致，則依上開民法第225 條第1 項規定，原告自免先為給付義務。故被告因不得請求原告給付，即與強制執行法第14條第1 項所舉、「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」要件相當，是原告援依前開規定提起本件債務人異議之訴者，於法應屬有據。
㈢承上，雖臺北縣三重地政機關於96年9 月27日函文即明白表
示依現行有效法令規定，「只有土地權利人始得提出申請」，惟此距系爭調解筆錄所載應履行期日，僅餘三日。然被告卻又於96年9 月29日再次委由律師去函臺北縣三重地政事務所重申「不申請分割但僅就38地號土地先行指出分割線」之申請，惟經三重地政事務所於96年10月8 日再次以「北縣重地測字第0960013803號」函文回覆表示，以其不分割而僅實地指出分割線之申請，「法無依據」。至此，被告以於法無據之申請導致地政機關無法受理，原告自無以得知系爭土地中間分割界址，試問原告如何完成履行？且據地政機關最後函覆無法令依據受理被告之申請時，更早已逾越系爭調解筆錄所載應履行之期日，益徵此確實非屬可歸責於原告之事由致給付不能，至為明確。
㈣再者，李君及原告等人均係於接獲被告所檢附之上開地政單
位回文後，方知地政機關礙於無法令依據因而無法受理、「不申請分割但僅就38地號土地先行指出分割線」之申請。雖被告臨訟表示指界事宜亦得委由民間測量單位「臺北市測量技師公會」或「臺灣省測量技師公會」辦理土地測量指界，惟將來地政機關不可能同意逕依私人之測量或指界而同意辦理土地分割登記，且因私人合意分割所得之土地面積倘有違城市土地最小分割面積之限制時，地政機關礙於法令限制勢將無法同意比照辦理。退步言，縱不論前開疑議，然民間測量機構於受理一般私人測量申請時，仍須土地權利人檢附權狀等證明文件後提出申請，原告等人始得負擔測量規費之繳納並於界線指出後而為履行，更非原告單方面得以單獨為之，且經原告訴訟代理人向「臺北市測量技師公會」及「臺灣省測量技師公會」詢問受理私人申請土地指界可行性時，「臺北市測量技師公會」人員表示亦必須由土地所有權人或其委任之代理人檢具相關文件填寫申請書後提出申請，甚至「臺灣省測量技師公會」更直接表示該會僅受理法院函請囑託丈量之司法案件，根本不受理一般私人指界及丈量之申請（此亦可由鈞院逕向前開單位函詢即明）！詎料被告卻以逾越調解筆錄所載履行期日為由，遽為提起系爭強制執行之聲請，完全罔顧一般交易誠信，故意致使本案逾越系爭調解筆錄應履行期日。是本案實係因被告不配合向地政機關（或民間公司）以土地所有權人身分提出申請在先，嗣又因其一再去函地政機關、文書往返耗費時日在後，才導致原告等無法依調解筆錄所載期日完成履行。既被告須以土地所有權人之身分提出土地鑑界、複丈申請，係地籍測量規則第204 、205及210 條所明定之從給付義務；而原告無法依系爭調解筆錄約定完成履行者，又係因可歸責於被告所致，是依民法第
226 條第1 項、第256 條之規定，原告應得主張解除系爭調解筆錄，並援依同法第258 條之規定，以本件起訴狀繕本送達被告之際為解除之意思表示，一併陳明。
㈤末按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148 條定有明文。是倘債權人依特定之執行名義實施強制執行而有違反誠實信用原則或構成權利濫用者，應許債務人提起債務人異議之訴以茲救濟。縱觀系爭調解筆錄之記載，雖其上並未載明被告有申請鑑界之義務，惟被告須以權利人身分提出鑑界或丈量申請之附隨義務係屬相關地籍測量規則等法令所明定，業經臺北縣三重地政事務所回函所明確指明，自無待系爭調解筆錄另行載明。且查本件執行程序進行中，鈞院執行處亦曾發函請兩造到院陳述，更於明暸其中始末後當庭曉諭被告依法應先配合提出申請，惟猶遭被告斷然拒絕。倘其果有依調解筆錄履行及解決紛爭之誠意，大可於接獲地政機關上開函覆後自行或同意另行聯繫、委託民間私人單位辦理土地測量事宜。今被告渾然無視其間曲折，一味假藉形式上權利行使之名，實際上卻行權利濫用之實，於情、於理、甚至於法，均有失公允，則原告等人自得以其聲請強制執行構成權利濫用且違反誠信原則之要求，據為提起本訴。
㈥為此，提起本件債務人異議之訴，請求判決：①被告不得依
鈞院95年度重訴字第339 號調解筆錄之執行名義，對原告強制執行，② 鈞院九六年度執金字第七○五三二號強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯：㈠原告起訴狀稱：被告不就38地號土地內A 、B 兩部分的界線
予以申請指界，原告的被繼承人李兩進當然無從依調解筆錄履行，而屬不可歸責於債務人李兩進的給付不能。依民法第
225 條第1 項的規定，李兩進免除先就38地號土地內的A 部分拆屋還地的義務。此與強制執行法第14條第1 項所定「執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」等情相當，原告自得依該條項之規定，提起債務人異議之訴，以資救濟云云（見原告起訴狀第3頁 倒數第9 列以下）。被告對此不能同意。茲析述如下：
㈡被告無申請地政機關指界的義務①依系爭調解筆錄的內容，債權人並無向地政機關申請就38地號土地內的A 、B 兩部分的界線予以指界的義務。
②台北縣三重地政事務所復被告函（見原證6） 稱：不申請土
地分割，僅請求該所實地指出38地號土地內A 、B 兩部分的分割界線，於法無據，不能受理等語。可見申請地政機關指界，為法律上不能履行的事項（但民間自行指界非不可能，詳下述）。法律上不能履行的事項本來就不能為調解契約的標的，更不能為調解契約的所謂「附隨義務」的內容。
③如被告有申請地政機關指界的義務，原告的被繼承人李兩進
理應於96年9 月30日調解筆錄第1 項拆除房屋的期限屆至前，要求被告履行，以便他履行先將38地號土地內的A 部分房屋拆除的義務。但查調解於96年3 月27成立起至96年9 月30日調解筆錄第1 項拆除房屋的期限屆至前，李兩進或其家人都不曾就所謂指界事宜，與債權人接洽。李兩進遲至期限屆至後的96年10月8 日才委請施竣中律師來函（見被證1） 要求債權人申請鑑界。可見所謂被告有申請地政機關指界的義務，只是李兩進違約後的托詞，並非事實。
④被告既無申請地政機關指界的義務，李兩進縱使因無地政機
關指界，而不履行先將38地號內土地的A 部分拆屋還地的義務，也不可歸責於被告。又被告既無申請地政機關指界的義務，被告前向台北縣三重地政事務所申請指界係道義上的幫忙。縱使該地政事務所最後函覆被告的申請於法無據時，已超過調解筆錄第1 項拆除房屋的期限96年9 月30日，也對李兩進違反調解筆錄第1 項約定的責任不生影響。
㈢被告不申請指界，李兩進也無給付不能的問題①依系爭調解筆錄第1 項，債務人應拆除的範圍為「如附圖所
示A 部分，面積470 平方公尺」。有圖又有面積，可說已將應拆除的範圍位置及面積明確表達。調解筆錄第2 項並記明「A 、B 兩部分的分界線應與38地號土地的北界垂直」等語，可資參考。將38地號土地劃分如附圖所示A 部分及B 兩部分，使其面積分別為470 平方公尺、160 平方公尺，且分界線與該地號土地的北界垂直，這在測量技術上不成問題。因此，調解筆錄第1 項的記載的拆除範圍，在履行上明確且可能，並無拆除範圍表達不明確或其他情形，致債務人不能履行的問題。
②原告訴訟代理人施竣中律師也是系爭調解程序的被告李兩進
的代理人。調解筆錄第1 項的內容也是經施律師審查同意後定案。可見施律師調解筆錄第1 項的記載的拆除範圍並無拆除範圍表達不明確或其他情形，致債務人不能履行的問題。③李兩進先前未經債權人向地政機關申請指界，就在38地號土
地上搭建鐵皮屋，而未侵犯到鄰地，顯然知道如何不靠地政機關指界找到界址。
④指界事宜可自行認定，也可委託民間的測量技術員辦理，不
一定非地政機關不可。測量技師為技師的一種，也是專門職業及技術人員，須經國家考試，領得證照才可執業。原告可到台北市測量技師公會洽詢辦理。
⑤指界事宜，無論是李兩進自行認定，或委託民間的測量技術
員辦理，李兩進可於實施時通知被告到場表示意見。只要被告同意所指界線，即可執行拆除38地號土地內A 部分的房屋，達到履行先拆除A 部分房屋的義務，根本不必申請地政機關指界。如被告不同意所指界線，李兩進也應憑自己的確信，先拆除A 部分房屋，以免違反先拆除A 部分房屋的義務。
何必等待地政機關來指界呢？⑥總之，原告所謂被告不申請指界，李兩進將38地號土地的A
部分拆屋還地的義務屬給付不能云云，顯係推卸責任之詞，毫無理由。李兩進自不得依民法第225 條第1 項的規定，免除先就38地號土地的A 部分拆屋還地的義務。
㈣縱屬給付不能，也發生於執行名義成立之前李兩進將38地號
土地的A 部分拆屋還地的義務縱屬給付不能，因給付不能的原因是地政機關不能受理指界的申請，非被告不申請指界，則不能的原因早已於執行名義成立之前即已存在。強制執行法第14條第1 項規定，消滅或妨礙債權人請求之事由必須發生在執行名義成立之後。準此，原告自不得依該條項之規定，提起債務人異議之訴。
㈤原告起訴狀又稱：被告不履行申請就內土地的A 、B 兩部分
的界線予以指界的義務。此係可歸責於被告。依民法第226條第1 項、第256 條的規定，原告得主張解除系爭調解筆錄，並以起訴狀繕本的送達作為解除權的意思表示的送達云云（見原告起訴狀第4 頁倒數第2 列以下）。被告對此不能同意，蓋①指界的申請本身，不發生給付不能的問題如前所述，申請地政機關指界，因地政機關將不受理，故屬於法律上不能履行的事項，但指界的申請本身，如屬被告的義務，被告可任意、隨時去做，不發生給付不能的問題。換言之，被告只有「不申請」的問題，沒有「不能申請」的問題。原告將被告「不申請」誤認作「不能申請」，構成「申請上的給付不能」，自有違誤；②縱不能申請，也不可歸責於被告指界的申請本身而言，如被告縱有給付不能的問題，必因不可抗力所致，不可歸責於被告。原告自不得依民法第226 條第
1 項、第256 條的規定，主張解除系爭調解筆錄。㈥為此，請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告之被繼承人李兩進與被告曾於96年3 月27日於本院成立
訴訟上調解。調解筆錄第1 項記載：「相對人（按指本件原告的被繼承人李兩進）應於民國96年9 月30日前將坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段38地號中，如附圖所示A 部分（面積470 平方公尺）之上的建物拆除，將該部分土地交還原告（按指本件被告）。」第2 項記載：「相對人履行前義務完畢後，聲請人（按指本件被告）應將前開38地號土地分割如附圖所示A 部分（面積470 平方公尺）及B 部分（面積
160 平方公尺）兩筆（分割界線應與該地號土地的北界垂直），並將B 部分的所有權及同所38之3 地號土地全部（面積
103 平方公尺）之所有權，面積合計263 平方公尺，移轉登記予相對人。其中38地號如因法令限制於96年12月30日前不得分割時，由聲請人將該地號土地出賣第三人，將賣得價金依相對人上開面積的比例分配相對人。」第6 項記載：「如相對人不於期限內全部履行第1 項義務時，聲請人毋庸催告相對人履行，即免除第2 項之土地分割及移轉所有權的義務，並得請求相對人將前開38地號及38之3 地號土地上建物全部拆除，交還聲請人。」㈡被告於96年9 月19日委由傅雲欽律師代為發函向台北縣三重
地政事務所申請實地指出38地號土地內A 、B 兩部分的分割界線。該所於96年9 月27日以北縣重地測字第0960013290號函復稱：「本案依地籍測量規則第204 、205 及210 條之規定，由權利人填具土地複丈及標示變更登記申請書及……，逕向本所申請土地分割，並加繳土地複丈費半數後，一併申請確定分割點界址」等語（詳本院卷第21頁）。
㈢被告於96年9 月29日再委由傅雲欽律師去函台北縣三重地政
事務所，陳稱：丁○○日前（96年9 月19日）申請的內容是請該所指出A 、B 兩部分的分割界線，以讓自己及李兩進明瞭地上物應拆除的範圍而已，並不是要申請分割土地（因依調解筆錄，該土地尚未達分割的程度，俟李兩進拆除A 部分上面的建物之後，丁○○才需要依調解筆錄第2 項的約定，申請分割土地）等語，並再向該所詢問：不申請土地分割，僅請求該所實地指出38地號土地內A 、B 兩部分的分割界線，是否可行等語。該所於96年10月8 日再次以北縣重地測字第0960013803號函復稱：不分割而僅實地指出分割線之申請，於法無據等語（詳本院卷第24頁）。
㈣原告之被繼人李兩進於96年10月8 日委請施竣中律師致函被告，要求被告向台北縣三重地政事務所申請鑑界。
㈤訴外人李兩進於96年12月1 日死亡，其權利義務由庚○○、
辛○○、戊○○、己○○、李哲雄（以上為李兩進之子女）、嗣李哲雄於97年3 月死亡，其權利義務由癸○○（為李哲雄配偶）、甲○○、丙○○、乙○○（以上為李哲雄之子女）繼承。
四、本件爭點與本院判斷：㈠查原告之被繼承人李兩進與被告曾於96年3 月27日於本院成
立訴訟上調解，調解筆錄第1 項記載：「相對人（按指本件原告的被繼承人李兩進）應於民國96年9 月30日前將坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段38地號中，如附圖所示A部分（面積470 平方公尺）之上的建物拆除，將該部分土地交還原告（按指本件被告）。」第2 項記載：「相對人履行前義務完畢後，聲請人（按指本件被告）應將前開38地號土地分割如附圖所示A 部分（面積470 平方公尺）及B 部分（面積160 平方公尺）兩筆（分割界線應與該地號土地的北界垂直），並將B 部分的所有權及同所38之3 地號土地全部（面積103 平方公尺）之所有權，面積合計263 平方公尺，移轉登記予相對人。其中38地號如因法令限制於96年12月30日前不得分割時，由聲請人將該地號土地出賣第三人，將賣得價金依相對人上開面積的比例分配相對人。」等情，已據兩造所不爭執。惟原告主張：上開解調筆錄固未記載被告有申請鑑界之義務，但被告須以權利人身分提出鑑界或丈量申請係相關地籍測量規則等法令所明定，為其附隨義務，因被告不配合向地政機關或民間公司申請測量，致原告因非可歸責於己之事由致給付不能，原告自得以被告聲請強制執行程序構成權利濫用，且違反誠信原則之要件，提請債務人異議之訴云云。茲析述如后。
㈡按戶地測量，以確定一宗地之位置、形狀、面積為目的，並
應依基本控制點及圖根點施測之；戶地測量時應先舉辦地籍調查，界址測量與地籍調查應密切配合，地籍測量實施規則第69條定有明文。查依據原告之被繼承人李兩進與被告所達成之調解筆錄所載，原告之被繼承人李兩進負有先拆除38地號土地如調解筆錄附圖A 所示建物之義務，被告始負有將38地號土地分割為A 、B 兩部分，並將B 部分連同38-3地號土地移轉予原告之被繼承人李兩進之義務。而本院96年3 月27日調解筆錄附圖所示38地號土地A 、B 兩部分，就測量實務而言，僅為紙上作業，並未實際至現場定A 、B 分割線之界址，徵諸前揭地籍測量實施規則之規定，土地測量必須以一宗土地為單位，系爭38地號土地於向地政機關辦理分割登記前，係屬一宗土地為單位，因此，被告無從向地政機關申請測量定38地號土地內之A 、B 分割線，此觀諸台北縣三重地政事務所96年10月8 日北縣重地測字第09 60013803 號函所記載：「台端（即被告）函詢不申請土地分割，僅請求本所依台灣板橋地方法院96年度移調字第36號調解程序筆錄，就坐落台北縣三重市○○○段五谷王小段38地號土地，實地指出A 、B 兩區之分割界線，是否可行乙案，復如說明，...本所無法依據僅依台灣板橋地方法院96年度移調字第36調解程序筆錄，就坐落台北縣三重巿二重埔段五谷五小段38地號土地，實地指出所示A 、B 兩區的分割界線。」等語，即可明瞭。核原告主張：被告負有向地政機關申請測量38地號土地內A 、B 分割線之附隨義務，且被告未向地政機關申請測量A 、B 分割線係屬權利濫用云云，於法無據，洵無可採。
㈢次按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬
不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。原告雖主張：被告未申請測量系爭38地土地之A 、B 分割線，故原告拆除A 部分之建物係屬給付不能云云。惟查給付不能必須從社會觀念加以觀察，而本院執行處既尚能強制執行拆除A 部分建物，就社會觀念而言，拆除部分之建物即無給付不能之情事，則原告主張其拆除A 部分建物之義務已陷於給付不能云云，顯非事實，不足採信。㈣末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項定有明文。查原告之被繼承人李兩進因未於96年9 月30日前履行拆除A 部分建物之義務，依96年3 月27日調解筆錄第6 項之記載，被告毋庸催告履行，即免除調解筆錄第2 項之土地分割及移轉所有權義務，並得請求原告之被繼承人李兩進將前開38地號及38之3 地號土地上建物全部拆除，而原告之被繼承人李兩進於本件執行名義於執行名義成立後，並無可消滅或妨礙被告請求之事由，則原告提起本件債務人異議之訴，為無理由。
五、從而，原告提起本件債務人異議之訴，請求：㈠被告不得依本院95年度重訴字第339 號調筆錄之執行名義，對原告強制執行，㈡本院96年度執金字第70532 號強制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 黃琴茜