臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重訴字第28號原 告 乙○○訴訟代理人 吳錫欽律師被 告 甲○○訴訟代理人 鍾開榮律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來（92年度重附民字第51號），本院於97年10月21日言詞辯論終結。判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰陸拾壹萬捌仟元，及民國八十八年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台壹佰貳拾萬陸仟元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣參佰陸拾壹萬捌仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文。原告原起訴聲明請求被告應給付原告新台幣（下同）127,464,273元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止之法定遲延利息，並於97年2月13日具狀擴張聲明請求被告應給付原告1億8千萬元及自86年5月1日起算之法定遲延利息及被告應給付原告652萬8仟元及自88年3月1日起算之法定遲延利息（見本院卷頁40），再於97年10月21日具狀減縮聲明為被告應給付原告9093萬元及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，被告應給付原告652萬8仟元及自88年3月1日起算之法定遲延利息（見本院卷頁111），揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：㈠被告與智有建設有限公司（下簡稱智有公司）負責人葉聰輝計
畫興建「明新花園」建築案，擬購入新竹縣○○鄉○○段第
322、322之1至322之44等45筆土地充作建築基地，惟因原地主鄭長慶積欠新竹市第六信用合作社債務，業經該合作社於民國（下同）84年9月4日聲請查封登記在案；被告無清償消費借貸款、支票款之真意，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於85年2月間，在原告之住處等地，虛以需款整地及需開辦費始可開始預售為由，佯稱在向銀行貸得建築融資後即可優先償還，並提供基地設定抵押以搏取原告之信任，向原告詐借新臺幣（下同）4,700萬元，約定年利率為月息二分，複利計算（約定之利息若未清償，則滾入次月本金計息），原告不疑有詐，於85年2月至4月間陸續由原告所有新竹市第六信用合作社帳戶撥款交付該款項與被告（此為被告於本院刑事庭調查證據狀中所自承）。被告代償鄭長慶上開債務後，於85年3月22日塗銷查封登記，並於同年月27日，以設定義務人、債務人均為鄭長慶，於上揭土地設定本金最高限額8,000萬元之抵押權與朱清雅（即原告之女兒），嗣於85年5月1日該土地所有權移轉登記為莊朝欽（被告之妻弟）所有；嗣被告另以該基地須向中聯信託投資股份有限公司（下簡稱中聯信託）申辦貸款，須先將其上揭抵押權塗銷，並承諾貸得款項後優先償還原告，且將再以基地設定8,000萬元之抵押權與原告，詎於塗銷上揭抵押權並向銀行貸得款項後，既未將款項償還原告，復未提供該基地與原告設定抵押；在原告催促下，被告始將上揭建案如本院92年度易緝字第103號、臺灣高等法院97年度上易字第158刑事判決附表乙─貳所示B8等興建中房屋（當時建物已完成1樓版），變更起造人為朱清言、朱清雅（原告之親人），以擔保上項借款，嗣該建築案遭轉賣予徐士峰（嗣改名為徐炳清），且上述之朱清言為起造人之B8、B9、B10、B11、B18等五戶房屋起造人均遭變更為彭俊騰（三戶）、羅煥昇、林秀鳳等人，並已辦妥所有權第一次登記，原告於事後經人通知並調閱產權登記文件後，始知悉受騙。
㈡被告於86年間與朝贏建設有限公司（下簡稱朝贏公司）負責人
徐台福，在基隆市○○○段內寮小段127之13號土地與地主合建房屋，推出「銀巢名邸」建築案，於87年間被告陸續持朝贏公司徐台福簽發面面金額總計361萬8千元，向原告調借現金。
詎於87年11月4日前後，被告因擔心原告所持朝贏公司徐台福簽發之上開支票提示不獲兌現而影響該公司之信用，竟意圖為自己不法之所有，持不能兌現之人頭支票，票面金額總計652萬8千元，謊稱係客票，向原告換回朝贏公司支票，致原告陷於錯誤，將上揭朝贏公司面額共計361萬8千元之支票11紙交付與被告，迨至88年3月間，面額652萬8仟元之支票全數退票，原告始悉再度受騙。
㈢刑事訴訟法第504條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者
，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院48年台上字第713號判例意旨參照。本案既經本院92年度重附民字第51號裁定移送本院民事庭，本院依法自不受刑事判決認定事實之拘束，仍應依調查證據形成心證後，為事實存否之認定。
㈣上開被告侵權行為，業經本院以92年度易緝字第103號刑事判
決在案；臺灣高等法院以97年度上易字第158號刑事判決就前開第㈡項「銀巢名邸」建築案借款判決被告詐欺罪定讞，惟認定被告就第㈠項「明新花園」建築案之借款4,700萬元並無詐欺，其認定顯屬有誤，分述如下：
⒈本院92年度易緝字第103號刑事判決之理由，於借款之後，被
告係以第三人鄭長慶之名義及土地設定抵押擔保予原告，並非以被告自己為債務人名義為設定，惟鄭長慶與原告之間並無債權債務之關係，此項設定擔保之作法顯然違反一般債權債務擔保之慣例及經驗法則，故判決書明文「借款係由甲○○一人向乙○○所借，其債權人為乙○○，債務人為甲○○。再查，告訴人於本院前審提出新竹縣○○鄉○○段第322地號土地登記簿謄本，其中85年3月27日，收件字號第3203號之抵押權，其設定義務人、債務人均為鄭長慶，該抵押擔保之債權，不及於事實欄甲所示債權，故被告於借貸伊始，即由無債權債務關係之第三人鄭長慶為債務人名義設定擔保，其是否有清償借款之真意，即顯非無疑，前揭高等法院刑事判決，僅以兩造間自82年起即有債權債務之往來，即認定本件純屬民事爭議，並未就個案之具體事實為探究，其認定顯有不確。
⒉被告並以該基地需向中聯信託申辦貸款，由該基地所有權人莊
朝欽於85年6月27日出具同意書，載明：因需中聯信託申貸款6千萬元，要求先行將原告、朱清雅2人在上述土地設定登記之抵押權塗銷（收件字號85年3月27日第3203號，權利價值本金最高限額8千萬元），並同意俟中聯信託申貸之貸款撥款後，優先償還原告及朱清雅及立即設定本金最高限額8千萬元之抵押權與原告指定之朱清言及朱清雅等語，並由被告擔任保證人，商得原告同意先將上開抵押權塗銷，嗣於85年6月28日塗銷上揭抵押權，85年11月25日設定抵押向中聯信託借款後，被告並未依約清償前項借款，亦未立即設定本金最高限額8千萬元之抵押權與原告指定之朱清言及朱清雅，足見被告自始即無履行契約之真意，其涉有詐欺之犯意、犯行更屬明確。
⒊復查，詐欺罪乃屬即成犯，於被告詐欺得財後犯罪即已成立，
縱事後被告於原告知情後，有提供一些興建中之房屋及他人之不動產作為擔保，亦僅係犯後態度之問題，與詐欺罪之成立不生影響。然高等法院竟以被告有提供房屋之擔保，即認被告並無詐欺之犯意云云，顯屬不法。再查原告並不知被告向中聯信託貸款何時會核下，原告一直等待，一再聯絡被告，被告為恐事發，乃於86年9月向新竹縣新豐鄉公所提出變更起造人之聲請，此有86年9月20日（86）新鄉財字第12316號函足堪為證，苟被告並無詐欺之意圖焉有遲至次年9月才應原告之要求提供房屋作為擔保之理，且證人朱朗陽於本院刑事庭亦證稱：「他（被告）說他在建房子，是二樓半的，說10棟要給我。意思是要抵6千萬元，我們不同意也不知道怎麼辦，他沒辦法還錢，『不得不同意』。我實際去看，看賣給別人的價格，一棟是四百多萬元，最多是593萬元。我找被告，所以後來才增加2 棟…」，足見原告顯因被告無力清償借款，乃不得不同意此擔保，自不能以被告曾變更起造人與朱清言、朱清雅為擔保，即謂被告並無詐欺之犯嫌。
㈤爰依侵權行為法律關係，請求如訴之聲明，其中：
⒈被告於新竹明新花園建築一案向被告詐欺借款4,700萬元，利
息約定為月息2分，迄至87年8月25日止被告承認尚有5,750 萬元本金尚未清償，此有林亦書律師於本院刑事庭作證時所提出之簡易計算單為證，上有被告之簽名及用印確認，原告即以5,750萬元為計算基礎，計算所受損害及所失利益自86年5月起迄88年8月提起訴訟止，合計本息應為100, 108,891.855元，原告同意僅請求9,093萬元及自附帶民事狀提起日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉「銀巢名邸」建築案，原告向被告詐騙之金額為652萬8千元，
被告於88年2月支票不獲兌現始知悉，本件被告除償還本金652萬8千元外，並應加計自88年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈥聲明：被告應給付原告9,093萬元，及自附帶民事狀提起日起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告應給付原告652萬8千元，及自民國88年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告抗辯：㈠原告主張被告於明新花園興建案向原告詐欺借款等事實，業經
本院判決無罪在案，則原告就此主張侵權行為損害賠償，於法顯屬無據，且原告就本金加計利息之計算方法亦有可議。
㈡被告於85、86、87年間仍陸續匯付予被告或其指定之朱清雅或
朱清言名義之清償款項已達1,090萬元，且被告又於86年7月間以上開明新花園建築案內之12戶房屋變更起造人名義予原告之女兒朱清言、朱清雅為起造人作為清償擔保，亦為原告所不爭執。則原告主張侵權行為損害賠償之法律關係及金額自屬有疑。
㈢聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張被告以詐術向原告借款之事實有二，其一為被告與智有公司於84年9月間計劃於新竹縣新豐興坪頂段322、322之1、至322之4等基地，興建「明新花園」建築案，於85年2月間向原告借款4700萬元清償基地之借款，約定年係率為月息二分，如利息未清償本金得滾入原本再生利息，並約定被告取得基地貸款後會償還借款，並設定抵押權8000萬元於原告，然被告於向中聯信託銀行貸款後，並未依約償還原告，亦未提供基地設定抵押權於原告，並將原先基地上興建中之房屋變更起造人為原告之親人，變更為彭俊騰、羅煥昇、林秀鳳等人，始知受騙（以下簡稱明新花園借款事實）。其二為被告與朝贏公司於86年間計劃在基隆市○○○段內寮小段127之13等地號經建「銀巢名邸」之建築案，於87年間陸續持面額合計為361萬8仟元之支票向原告調借現金，被告明知無法清償，卻以無法兌現之人頭支票面額合計為652萬8仟元換回面額361萬8仟元之之之支票，至前開支票全數退票後，原告始知受騙（以下簡稱銀巢名邸借款事實），被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠明新花園借款事實被告是否為以詐欺取得借款之侵權行為？㈡銀巢名邸借款事實被告是否以詐欺取得借款之侵權行為？茲芬述如下：
㈠按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決
之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（參照最高法院六十七年台上字第二六七四號及四十九年台上字第九二九號判例）。本件被上訴人既已聲明引用本件刑事訴訟之卷證資料，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。
㈡就明新花園借款事實部分：
⒈訊之被告於刑事庭堅決否認有詐欺取得借款之行為，辯稱：伊
自82年間開始與原告合作，由原告出資，伊則承接建案，伊向原告借錢均給與利息，並提供擔保，只因大環境不好而虧損，伊積欠原告債務，原告一直逼伊還錢，伊陸續清償欠款，已償還達1千多萬元，直至87年才因為工地資金運轉不靈開始未還錢，原告仍對伊提出告訴，覺得很冤枉；關於新竹之工地，伊確曾將其中之建物起造人變更為原告女兒之名義，嗣後伊因故退出合夥，不知何人又將原告女兒之起造人名義變更，伊並無詐欺行為，經查：
⑴被告與原告間自82年間即有金錢借貸關係，每次借款1百萬、3
百萬、150萬、千萬元不等，原告並收取被告2分利之利息，業經原告於偵查、原審（參偵查卷第95頁、刑事第一審易緝字B卷第7頁）及刑事第二審審理時供明在卷，核與被告於刑事第一審供承之情節相符（刑事第一審易緝字A卷第68頁），證人即原告之夫朱朗陽於刑事第一審亦證稱：被告向原告借款6千萬元，利息為2分利，利息至滾到下個月本金等語（參刑事第一審易緝字B卷第25頁），又被告自82年至87年間止，陸續匯款予原告之事實，則有被告提出之銀行匯款單13紙、被告以妻莊寶鳳名義交原告兌領之支票21紙、被告及莊寶鳳名義之萬泰銀行板橋分行存摺之轉帳付款紀錄及明細表、被告名義中國信託商業銀行轉帳付款紀錄及明細表、華南銀行華江分行存摺之轉帳付款紀錄及明細表、世華聯合商業銀行信義分行存摺之轉帳付款紀錄及明細表、原告名義新竹市信用合作社開戶轉帳存摺、銀行匯款單7紙、被告及被告以莊朝欽名義之萬泰銀行板橋分行存摺之轉帳付款紀錄及明細表各2份、被告及被告以莊朝欽名義之於新竹區中小企業銀行三姓板橋分行之存摺之轉帳付款紀錄及明細表各2份、被告名義於中興商業銀行板橋分行之存摺之轉帳付款紀錄及明細表各1份為證（參刑事第一審易緝字A卷第121頁至第239頁），並為原告所不爭，上開證據雖仍未能釐清被告與原告間之正確借貸金額，惟被告確與原告間早自82年間起至87年間止存有金錢債務關係，被告確亦曾陸續清償借款之一節，應堪認定。是原告所指之時間借款與被告，究係受被告施用詐術影響抑或純基於彼此長期之債權債務關係而致，非無可疑，如屬後者則本案應屬民事糾葛，尚難僅憑原告片面之指訴，遽入人罪。
⑵被告於85年間，以新竹縣新豐鄉「明新花園」建築案需款整地
及開辦預售為由向原告借款6千萬元，其後被告並提供「明新花園」基地○○○鄉○○段323、322之1至322之44等45筆土地予原告設定抵押權以為擔保。嗣被告並以該基地要向中聯信託申辦貸款，由該基地所有權人莊朝欽即被告妻弟，於85年6月
27 日出具同意書，載明：因需中聯信託股份有限公司申貸款6千萬元，要求先行將原告、朱清雅2人在上述土地設定登記之抵押權塗銷（收件字號85年3月27日第3203號，權利價值本金最高限額8千萬元），並同意俟中聯信託股份有限公司申貸之貸款撥款後，優先償還原告及朱清雅及立即設定本金最高限額八千萬元之抵押權與原告指定之朱清言及朱清雅等語，並由被告任保證人，商得原告先將上開抵押權塗銷。嗣原告如被告所請，塗銷前開抵押權後，被告未履行上開約定，復於86年9至11月間，以該案後續工程需款為由，再陸續向原告借得600 萬，合計得款6千6百萬元。其後被告，將該建築案內之Ｂ8、Ｂ9、Ｂ10、Ｂ11、Ｂ18、Ｃ14、Ｄ5、Ｄ6、Ｄ7、Ｄ8、Ｄ9、Ｄ10等十二戶分別變更起造人為原告之女朱清言、朱清雅名義，以為擔保之事實，固為被告所是認，惟被告確實興建明新花園之建案，嗣被告為使原告取得保障並將其中部分建築物之起造人變更為原告之女兒朱清言、朱清雅，此有新竹縣政府建設局88年12月4日88建都字第46284號函及建造執照案卷影本在卷可稽（參刑事第一審易字D卷第3頁至第110頁），而被告更以嘉義縣○○鄉○○段166、167地號之建地（被告之妻莊寶鳳名義之土地）為原告之女兒朱清言設定本金最高限額新台幣7千萬元之抵押權，亦有土地抵押權設定契約書一份在卷可按（參刑事第一審易緝字B卷第195頁至第198頁），並為原告所不爭。
至被告與朝贏公司負責人徐台福在基隆市○○○段內寮小段127之13號土地與地主合建房屋，推出「銀巢名邸」建築案，亦有基隆市工務局88年12月21日（八八）基府工管字第117744號函及建造執照案卷影本在卷可考（參同上卷第195頁至第248頁）被告向原告借錢，目的在興建房屋，亦確如其所言分別在新竹、基隆推出兩個建築案，被告並有陸續還款，另有設定擔保之事實，如前所述，堪認被告確係有心從事建築行業，要求原告以借款方式投資，尚未可逕認其有以興建建案為謊言向原告詐財。
⑶智有公司於87年4月間即將智有公司及公司名下之「明新花園
」建案，以2千5百萬元之價格讓渡與案外人徐士峰，已據被告葉聰輝供述在卷（參刑事第一審易字A卷第95頁至第103頁），核與證人徐士峰（作證時更名為徐炳清）於原審供述之情節相符（參刑事第一審易字C卷第166頁以下），並有授權書及同意書影本各一件附卷可稽；而依上述於87年4月22日由葉聰輝所簽之同意書記載，葉聰輝應將智有公司印鑑章及印鑑證明暫交徐士峰，徐士峰於台灣新竹地方法院90年自緝字第2號刑事案件審理時，亦坦承其確自被告葉聰輝處取得智有公司之大小章（即公司及負責人印章）無誤（該卷第52頁第2行）；又彭俊騰、林秀鳳均係案外人陳國珍之人頭，係因徐士峰向陳國珍借款，徐士峰始將上述起造人名義變更以供陳國珍債權擔保，復經證人彭俊騰、林秀鳳於原審證述在卷（參刑事第一審易字B卷88年12月16日審判筆錄），另由證人許玉釧即建築師事務所承辦員、朱建忠即智有公司職員所分別於刑事第一審到庭證述：「（問：八十六年七月二十四號，智有公司申請變更起造人，八十七年五月間智有公司變更起造人，這二次是否本人去辦理的？）是的，都是我去辦理的，這二件智有公司的章都是朱建忠交給我的，八十六年七月二四號這次，智有公司名下的房子，變更起造人朱清雅，朱女的印章也是朱建忠交給我的，八十七年那次也是朱建忠交給我朱清雅印章及朱清言的印章，這次所有的印章都是朱建忠交給我的，就包括原起造人的印章。」（參刑事第一審易字C卷第197頁）、「他（指徐士峰）是叫我工作，但是我不知道原因，那時我常在工地，徐士峰也常來，我們有遇到過，後來薪水我有一段時間沒有領，明新花園沒有做之前我就認識徐士峰了，之前他跟我們老闆談的很愉快，後來我覺得誰給我薪水都是一樣的，公司剛開始股東有高、湯二人，後來經過一段時間徐士峰他們交接清楚之後，我才受僱於他的，當時智有公司還在‧‧‧被告葉後來是否有叫我去建築事務所，這個我已經忘記了，但是徐士峰後來有叫我去建築事務所‧‧‧當時我拿的東西都放在公文袋裡面，我不知道裡面是什麼東西，我拿過去事務所之後，那裡的小姐一般都不會當面拆開給我看，我都是送過去之後我人就走了。」等語（參刑事第一審卷C卷第215頁、第216頁），足證原告之女朱清言名下之上開房屋遭變更起造人名義時，當時智有公司係由徐士峰接管屬實，參之葉聰輝確曾主動告知原告有關上開房屋被變更起造人情事，已經原告陳稱：「（問：朱清雅、朱清言起造人名義變更後，你有無接到葉通知變更起造人？）只有朱清言有變，朱清雅未變，葉（指被告葉聰輝）在今年農曆年初有用電話告訴我，朱清言之房子被賣掉，他說叫我去告建築師。他當時未告訴我誰去變更起造人名義。」等語在卷（參刑事第一審易字B卷第13頁），堪認以朱清言為起造人之Ｂ8、Ｂ9、Ｂ
10、Ｂ11、Ｂ18五戶房屋起造人分別變更他人名義，並已辦妥所有權第一次登記，尚與被告無涉，被告辯稱上開起造人名義變更一事與其無關，非不可信。
⑷原告結證稱：「（問：6百萬元何時借的？）86年9月10日開始
，分14次借的。」（參刑事第一審易緝字Ｂ卷第11頁），並經原告提出附表乙─壹所示本票影本為證（參偵查卷第18 頁至第22頁）；另證人朱朗陽結證稱：「（問：有無問你太太為何被告未還錢，仍繼續借款？）她（指原告）說很多錢在他那邊，現在不繼續借，大錢回不來怎麼辦。」、「（問：有無問原告為何要借錢？）第一點，她（原告）說不借他小錢，我們大錢回不來。第二點，他說除利息，還有紅利要我們。而且當時新竹的房子十二棟要給我們。想損失不大，所以我沒有多說。」、「（問：六千萬元拿不回來後，有無告訴你太太不能再借錢？）有。」等語（參刑事第一審易緝B卷第23 頁、第24 頁），據證人朱朗陽結證之上開情節，原告係因想取回刑事判決附表甲─壹所示借款，另參以前述被告與原告早於82年間即有金錢借貸關係之往來，堪認原告賡續貸放款項與被告，非因何種詐術陷於錯誤致為上項給付，核與詐欺罪之構成要件有間，此外，復查無其他積極確切之事證足認被告尚涉此部分詐欺犯嫌。綜上所述，本件不能證明被告有此部分詐欺犯行。
⒉綜上所述，原告並未舉證被告就明新花園建案有詐欺借款之事
實，原告主張依據侵權行為請求被告給付9093萬元及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。
㈢就銀巢名邸借款事實部分：
⒈訊之被告固不否認與原告於自82年間即有金錢借貸關係，並於
上開時間確有將面額652萬元之支票換回361萬8仟元之支票，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊工地資金吃緊，希望原告不要兌現，伊於收到客票後，乃與原告換票，客票或為伊客戶的票，或為放款收回來的票，伊交予原告之客票，不只是附表甲─參所示之支票，有些客票已經兌現，原告沒有拿出來，伊不知上開支票不能兌現，伊並無詐欺之意思等語。經查：
⑴如刑事判決所附附表甲─參所示被告為換回朝贏公司支票，所
交付之①發票人崔海峰，付款人台北銀行玉成分行，面額分別為36萬8千元、1百86萬元、帳號000000000000號帳戶支票，業於87年12月25日經票據交換所公告列為拒絕往來戶；②發票人林秋芬，付款人彰化商業銀行福和分行，面額分別為87萬元、165萬元、78萬元、帳號0000000 00號帳戶支票，業於88年1月29日經票據交換所公告列為拒絕往來戶；③發票人賀期企業有限公司林靜如，付款人華南商業銀行永和分行福和辦事處，面額為1百萬元、帳號000000000000號帳戶，業於88年3月5日經票據交換所公告列為拒絕往來戶，分別有台北銀行玉成分行
88 年10月22日北銀玉字第8860213600號書函、彰化商業銀行福和分行88年10月22日彰福和字第1985號函、華南商業銀行永和分行福和辦事處88年10月22日華永福字第0084號函及所檢附之開戶申請資料、印鑑卡、往來明細表等影本在卷可按（參刑事第一審卷88年度易字第3679號Ａ卷第21頁至第55頁），並為被告所不爭。
⑵又觀諸上開附表甲─參所示支票（參偵查卷第51頁至第56頁）
，票面總計金額高達新台幣652萬8千元，明顯多於被告向原告換回之支票票面總計之361萬8千元（參偵查卷第49頁），以被告當時面臨財務困難之情境，如前者信用並無問題，當不致以多換少，另參諸前者之發票日、退票日均發生在拒絕往來之後，顯見上開支票之信用已有問題，被告竟以之換回原交予原告之朝贏公司支票，顯有為自己不法所有之意圖。被告雖辯稱附表甲─參所示支票為伊向客戶收來之客票，不知為拒絕往來戶，又伊持客票向原告換回朝贏公司支票係陸續為之，有些客票已經兌現，可以證明伊並無詐欺之犯意等語，惟被告始終未提出收回客票之客戶為何人？亦未提出證據證明被告係陸續向原告換回朝贏公司支票，更無證據證明其交予原告之支票有些已經兌現，是被告所辯，不足採信。綜上所述，被告此部分詐欺借款之侵權行為之事實，堪以認定，並經台灣高等法院以97年度上易字第158號刑事判決為被告有罪之判決確定。
㈢又被告抗辯已清償借款1090萬元云云，並未舉證係清償本件詐欺借款之事實，難謂可取。
⒉負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回
復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。又債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條載有明文。綜上所述，被告向原告詐欺借款金額為361萬8仟元，已如前述，原告依據侵權行為之規定，請求被告給付361萬8仟元及自損害發生時起自被告因換票所交付之面額652萬8仟元之支票退票日起即88年3月1日起算之法定遲延利息為有理由，逾此部份，應予駁回。
㈣綜上所述，原告依據侵權行為之規定，請求被告給付361萬8仟
元及自88年3月1日起算之法定遲延利息，為有理由，逾此部份，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 翁子婷