臺灣板橋地方法院民事判決 97年度重訴字第315號原 告 甲○○訴訟代理人 林廷隆律師被 告 戊○○
庚○○上列一人之訴訟代理人 馮志剛律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，經本院於民國98年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實理由
壹、原告主張：
甲、對於被告戊○○部分：
一、原告所有坐落臺北縣永和市○○段第393、394、395、396、
397、399、400、401地號等8筆土地（下稱系爭8筆土地），因與第三人丁○○之妻陳美華所有同地段第398地號土地相鄰，依建築法規之規定，原告所有之系爭8筆土地如與該隔鄰之第398地號土地合併建築，才能申請較多容積之建築而有利開發，故原告乃委由原告之弟乙○○出面，與隔鄰第398地號所有人陳美華之夫丁○○洽談由原告購買第398地號土地，或由丁○○購買原告所有之系爭8筆土地，以此方式有利於整合開發，但雙方一直未能談妥。原告之弟乙○○乃介紹被告戊○○幫忙就系爭8筆土地尋找買主，被告戊○○為了便於尋找買主，遂要求原告與其先就系爭8筆土地簽訂不動產買賣契約書，俾其能出示給欲買土地之買主以利談判，故原告不疑有他便委由原告之弟乙○○代理原告，與被告戊○○於民國96年9月11日在新莊正業地政士聯合事務所，簽訂不動產買賣契約書，將系爭8 筆土地出賣於被告戊○○，然於該不動產買賣契約簽訂之後2 個多月，被告戊○○卻謂如系爭8 筆土地如未辦理所有權移轉過戶登記至其名下，則不易取信他人，亦不易找到買主，故如要找買主丁○○談判買賣事宜，須先將土地過戶登記至被告戊○○名下，因而原告乃於96年12月21日，以買賣為原因將系爭8 筆土地移轉登記於被告戊○○所有。
二、原告將系爭8 筆土地過戶登記至被告戊○○名下後，過了3、4 個月後，被告戊○○竟隱匿無蹤，在原告於聯絡不到被告戊○○之情況下，為瞭解系爭土地之情形，乃向地政機關調閱土地登記謄本，始發現系爭8 筆土地雖仍登記在被告戊○○名下，但被告戊○○已將系爭8 筆土地簽訂買賣契約，並設定第二順位最高限額抵押權16,000,000元予被告庚○○，藉以擔保97年2 月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金），至此原告始發現遭被告戊○○詐欺。原告係受被告戊○○之詐欺而與其簽訂不動產買賣契約暨為所有權移轉登記，依民法第92條第1 項之規定，原告自得撤銷意思表示，爰以本起訴狀繕本之送達為撤銷之意思表示；再者，原告與被告戊○○間就系爭8 筆土地之買賣與所有權移轉登記既因被詐欺而撤銷其意思表示，則依民法第179 條、第184 條第1 項、第767 條之規定，原告自得請求被告戊○○塗銷系爭8 筆土地之所有權移轉登記。
三、爰對於被告戊○○提起消極確認及給付之訴，並聲明：㈠確認被告戊○○與原告間就系爭8 筆土地未有買賣關係存在。
㈡被告戊○○就系爭8 筆土地以96年12月11日買賣為原因，於96年12月21日所為所有權移轉登記應予塗銷。
乙、對於被告庚○○部分：
一、系爭8 筆土地上現有被告庚○○設定有第二順位最高限額抵押權，擔保金額為16,000,000元，其擔保債權之種類及範圍登記為：「擔保權利人於民國97年2 月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金）」，原告否認被告戊○○與被告庚○○有上開買賣關係存在，則被告2 人以「擔保權利人於97年2 月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金）」所設定之最高限額抵押權登記，即屬通謀虛偽意思表示，原告自得訴請確認被告2 人就系爭8 筆土地未有97年2 月29日之買賣關係存在；又被告庚○○現登記為系爭8 筆土地之第二順位抵押權人，侵害原告就系爭8 筆土地之所有權，是原告自得依民法第179 條、第184 條第1 項、第767 條之規定，訴請求塗銷其抵押權登記。
二、爰對於被告庚○○提起消極確認及給付之訴，並聲明：㈠確認被告戊○○與被告庚○○就系爭8 筆土地未有97年2 月
29 日 之買賣關係存在。㈡被告庚○○應將系爭8 筆土地所有權全部，以臺北縣中和地
政事務所收件字號北中地登字第172290號，登記日期97 年6月16日所設定之擔保債權總金額1,600 萬元之（第二順位）抵押權塗銷。
三、對於被告庚○○抗辯所為之陳述：㈠依被證1 不動產買賣協議書所示『二、上列不動產總售價為
、、、（二）彰化商業銀行實際貸款金額新台幣貳仟萬元由乙方承接（設定額新台幣貳仟肆佰萬元）』，但乙方戊○○係出賣人，怎會是由出賣人承接彰化銀行之貸款？，惟如依被告主張「是在系爭不動產所有權移轉登記前，彰化商業銀行實際貸款金額新台幣貳仟萬元自應由乙方即賣方戊○○承接。」那戊○○承接後，戊○○將系爭土地出售予被告庚○○，應由戊○○或庚○○去償還此筆貸款債務，於被證1之不動產買賣協議書內並未約定。由此亦足證明被告庚○○與戊○○之買賣係假買賣，所以就此高達二千萬元之貸款才無所謂。蓋若係真買賣，於買賣契約書內即會詳細約定如何清償此筆彰化銀行之貸款債務。
㈡再者依被證1 之不動產買賣協議書，被告戊○○與庚○○就
系爭不動產買賣約定之總價為3200萬元，但被告戊○○於收受1200萬元（假設一千萬元支票給付己○○、匯款200 萬元予戊○○為真的話）即簽立被證3 之收據謂「應付款已全數結清收訖」亦有違經驗法則。那剩餘2 千萬元應如何給付？㈢又被證1 之不動產買賣協議書既已載明「（二）乙方保證與
原所有權人（彰銀債務人）甲○○先生已全部釐清買賣關係」，正常之情形，被告庚○○應會與原告聯絡查證被告戊○○與原告之買賣關係是否已釐清，但被告庚○○卻毫無懷疑亦未查詢，此亦有違社會經驗法則。
㈣被告庚○○稱被證7 債權讓與聲明書第一行立聲明書人後寫
「陳得」二字應係筆誤，且已蓋章刪除並不影響債權讓與聲明書之文義及真正。惟若係筆誤蓋章刪除，因該債權讓與聲明書係由己○○所書立，則筆誤刪除應係由己○○蓋章，怎麼蓋戊○○之印章呢？㈤被告庚○○稱被證7 債權讓與聲明書第一行立聲明書人後寫
主張是代償己○○之第二順位抵押權，若是代償，應是塗銷第二順位抵押權後，再重新設定第二順位抵押權才是。惟被告庚○○稱被證7 債權讓與聲明書第一行立聲明書人後寫所提出之證物卻係己○○將抵押權讓與被告庚○○，被告之主張與證物相矛盾，其間是否有隱瞞不可告人之秘密，不敢塗銷己○○之第二順位抵押權，才改以讓與第二順位抵押權之方式為之？㈥依 鈞院調來之台北縣中和地政事務所之資料，可知被告戊
○○將系爭不動產設定抵押權予己○○，係擔保戊○○與己○○「於97年2 月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金）」（見 鈞院卷第88頁），所以被告戊○○係將系爭不動產先行於97年2 月29日出售予己○○，則被告庚○○於向被告戊○○購買系爭不動產時，應已知悉系爭不動產已出售己○○，但被告庚○○與戊○○於不動產買賣協議書卻未提及如何處理已出售己○○一事，只提及清償第二順位抵押權一事，此顯亦有違常理。
㈦證人己○○、陳國光之矛盾證詞暨與卷內地政機關登記資料
不符之情形，足證被告戊○○將系爭土地設定抵押權予己○○，己○○又將抵押權讓與庚○○、、、等行為應係通謀虛偽意思表示。
貳、被告之抗辯：
甲、被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
乙、被告庚○○則以：
一、被告2 人於97年6 月10日就系爭8 筆土地訂有買賣契約，故被告2 人間存有買賣關係：
被告庚○○因信賴被告戊○○登記為系爭8 筆土地之所有權人，故於97年6 月10日與被告戊○○就上開土地簽訂不動產買賣協議書（見被證1） ，約定由被告庚○○以32,000,000元向被告戊○○買受土地，但雙方同意被告戊○○於簽約後
3 個月之後，亦即於97年9 月10日之後始辦理土地所有權移轉過戶手續，但在此3 個月之內，被告陳德興如清償被告庚○○所付之自備款及利息，該買賣契約即告解除，上開協議性質屬為於附條件的，由出賣人即被告戊○○買回系爭8筆土地之買賣契約，惟迄至於97年9 月10日3 個月期限屆期後，被告戊○○並未償還款項，亦未依約將系爭8 筆土地之所有權移轉登記於被告庚○○。
二、被告庚○○支付10,000,000元於系爭8 筆土地上第二順位抵押權人己○○，代償被告戊○○之負債，故受讓己○○之債權及抵押權，故對於系爭8 筆土地有第二順位抵押權及其所擔保之債權存在：
被告2 人就系爭8 筆土地約定之付款方式，分為自備款及被告戊○○對於第一順位抵押權人彰化商業銀行之抵押債務處理二個部分：
㈠被告庚○○自備款12,000,000元整，又分為現金給付及代償第二順位抵押權己○○之抵押債權二部分：
⒈現金給付2,000,000元部分：
被告庚○○於97年6 月17日自合作金庫銀行泰山分行，將2,000,000元，以匯款方式匯入被告戊○○之慶豐商業銀行土城分行第00000000000000號帳戶，作為現金之給付。
⒉被告庚○○以支付10,000,000元於系爭8筆土地上第二順位
抵押權人己○○，代償被告戊○○之債務，故受讓己○○之債權及抵押權：
依協議書第2條約定：「辦理抵押權登記送件同時，甲方（即買方被告庚○○）先支付新台幣10,100,000元清償第二順位抵押權（該抵押權設定額金額為13,000,000元97北中地登字第05 1490號收件）塗銷手續同時併案處理。俟辦妥抵押權登記完成時扣除上款餘額一次結清。乙方（賣方即被告戊○○）收受款項時同時開立本票以作付款憑證」，故被告庚○○乃開立合作金庫銀行第AZ0000000號本行支票，發票日為97年6月12日面額10,000,000元之支票，交付系爭8筆土地上第二順位抵押權人己○○，藉以清償被告戊○○之債務，被告戊○○與原第二順位抵押權人己○○簽立債權讓與聲明書（見被證7）辦理抵押權讓與（見被證8），將原第二順位抵押權人己○○變更登記為被告庚○○並將原擔保債權總金額13,000,000元變更登記為16,000,000元（見被證9） 。故被告庚○○現在因而成為系爭8 筆土地之第二順位抵押權人，則以該抵押權登記之「擔保權利人於民國97年2 月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金）」，亦即原屬己○○之債權，因債權讓與而由被告庚○○所繼受成為債權人。
㈡被告戊○○就系爭8 筆土地移轉登記於被告庚○○之前，仍
由被告戊○○負責清償第一順位抵押權彰化商業銀行貸款：⒈依協議書第3 條第2 項與第4 條約定：乙方保證與原所有權
人（彰銀債務人）甲○○先生已全部釐清買賣關係。乙方就第二條第二項彰化商業銀行貸款保證：1.對該銀行及所屬相關銀行除新台幣貳仟萬元整借款外，別無其他任何債務。2.在本買賣標的未完成所有權人變更前，乙方不得對上述及所屬相關銀行增生任何之借貸或信託行為。3.利息在未辦理所有權移轉前，全部由乙方負責繳納，且不得延誤滯繳（見被證1） 。
⒉從而，在系爭8 筆土地所有權移轉登記前，彰化商業銀行實
際貸款金額20,000,000元自應由乙方即賣方戊○○承接，負責清償，並無不合理之處。
三、被告庚○○與被告戊○○間就系爭8筆土地所簽訂之不動產買賣契約係屬附條件買回之買賣契約：
㈠依據協議書第7 條至第12條之約定：「七、本買賣所有權之
移轉辦理時間，經雙方協議緩至97年9 月10日後開始行使應辦程序。八、本買賣倘若乙方於97年9 月10日前返還甲方所支付第二條第一項價款及本約第十條第一、二項應付款時甲方應將收受之證件及出具塗銷抵押權之證明交還予乙方，並解除本買賣契約。九、倘若乙方無法依第八條所訂期限給付時，如甲方不願辦理所有權移轉登記者，亦得請求乙方返還本約第二條所支付金額及本約第十條所約定應給付利息及補貼金。十、甲方所支付價金，自收受日起至甲方取所有權登記日止乙方應給付甲方按每萬元每月：1.新台幣貳佰伍拾元整計算利息。2.延遲所有權移轉補貼金新台幣伍拾元計算。
十一、倘若係乙方有其他任何之因素致甲方無法依本約之約定取回所支付款項或達成所有權移轉時，則甲方可向乙方請求本約第12條買賣違約賠償金新台幣肆佰萬元及所支付價金之利息違約金（按每萬元每月新台幣肆佰元整計算）至清償日止，及實行抵押權費用及所有一切損害賠償。十二、本買賣買方所支付現金為新台幣壹仟貳佰萬元正，擔保債權設定金額為新台幣壹仟陸佰萬元正，本買賣倘乙方有如前第十一條之違約情事發生時，則此差額肆佰萬乃為買賣違約賠償金，故乙方同意以設定總金額壹仟陸佰萬為實際債權。」（見被證1）㈡綜上約定，被告戊○○因而另於97年6 月10日，向被告庚○
○出具切結承諾書表示：「立切結書人戊○○於民國97年6月10日與買受人庚○○訂立不動產買賣協議（詳如附件），立書人除願遵守協議書各項約定外，同意以附買回方式履行該項契約，為此今特訂立如下承諾事項：一、附買回期限為訂約日起三個月內，屆期如須續延，須於十天前通知買方，經由買方同意並訂立同意書始為有效。二、買方於97年6 月12日代清償第二順位抵押權新台幣壹仟萬元整，同時辦理設定清償併案送件處理，倘若抵押權無法登記完成時則賣方須配合將原第二順位抵押權辦理移轉讓予買方。．．．．．．
」（見被證2） 。
㈢被告戊○○於97年6 月10日另出具同意書，表明已將系爭8
筆土地以32,000,000元出售被告被告庚○○，買方支付現金為12,000,000元整，擔保債權設定金額16,000,000元整，差額4,000,000 元為前開買賣違約賠償金，故同意以設定金額為實際債權，被告戊○○並表明款項已全數結清收訖（見被證3） 。被告戊○○乃簽發12,000,000元本票予被告庚○○，作為日後債務履行之擔保（見被證6） 。
㈣被告戊○○及第二順位抵押權人己○○，於97年6 月12日出
具債權讓與聲明書，立聲明書人己○○表明已將系爭8筆 土地所設定之第二順位抵押權（抵押權收件號為：97年中地登字第051490號）所擔保之債權10,000,000元及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任讓與被告庚○○已接受並繼受此權利、名義、利益及責任。該項債權讓與已通知債務人即被告戊○○，並經債務人之同意（見被證7） 。
㈤綜上，是以本件不動產買賣為附條件買回之不動產買賣，為
擔保已付價款及違約金並受讓第二順位抵押權，並將擔保債權總金額由13,000,000元變更為16,000,000元，顯非原告所述「不太像正常之買賣契約」。又被證7 債權讓與聲明書第一行立聲明書人後寫「陳得」二字，應係筆誤，且已蓋章刪除並不影響債權讓與聲明書之文義及真正。
四、綜上所述，被告庚○○因信賴被告戊○○為系爭8筆土地登記權利人，而為買賣契約之簽訂、履行付款、代償及受第二順位抵押權之讓與，依被證1之不動產買賣協議書、被證2之切結承諾書及被證7之債權讓與聲明書之約定，被告戊○○與被告庚○○間就系爭土地之買賣為附條件買回之不動產買賣，為擔保已付價款及違約金，且受讓第二順位抵押權，並將擔保債權總金額變更為16,000,000元，故自非原告所謂之通謀虛偽意思表示，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭執事項：
一、原告原為坐落臺北縣永和市○○段第393、394、395、396、
397、399、400、401地號等8筆土地之所有權人，因擬與鄰地同段第398第號土合併整合開發，故原告乃委由原告之弟乙○○出面，與第398 地號所有人陳美華之夫丁○○洽談，由原告購買第398 地號土地，或由丁○○購買原告所有之系爭8 筆土地，以此方式有利於整合開發，但雙方一直未能談妥。
二、原告之弟乙○○乃介紹被告戊○○幫忙就系爭8筆土地尋找買主，被告戊○○為了便於尋找買主，遂要求原告與其先就系爭8 筆土地簽訂不動產買賣契約書，原告便委由其弟乙○○代理原告，與被告戊○○於96年9 月11日在新莊正業地政士聯合事務所，簽訂不動產買賣契約書，將系爭8 筆土地出賣於被告戊○○，並於96年12月21日，以買賣為原因將系爭
8 筆土地移轉登記過戶於被告戊○○名下。
三、被告戊○○於97年2 月29日由代書丙○○辦理，就系爭8筆土地設定第二順位最高限額抵押權13,000,000元予己○○，擔保之債權登記為「擔保權利人於97年2 月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金）」，己○○又於97年6 月12日，由代書丙○○辦理將該抵押權辦理讓與移轉登記於被告庚○○，並將該抵押權權利價值變更為16,000,000元。
肆、兩造爭執之要旨：
一、原告是否受被告戊○○之詐欺，始將系爭8 筆土地移轉登記於被告戊○○？原告得否依民法第92條第1 項之規定，撤銷其買賣契約書暨為所有權移轉登記之意思表示？
二、被告戊○○與被告庚○○之間，是否通謀虛偽就系爭8 筆土地於97年6 月10日訂立買賣契約？被告陳德興就系爭8 筆土地，於97年6 月12日將原第二順位抵押權人己○○變更為被告被告庚○○，擔保金額由13,000,000元變更為16,000,000萬元，並由己○○將該抵押權登記之債權讓與被告庚○○是否為通謀虛偽意思表示而無效？
伍、得心證之理由：
甲、被告戊○○部分：
一、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項前段固定有明文。惟所謂因詐欺而為意思表示者，係指表意人受他人不實陳述之欺罔，以致為意思不自由之下，而為表示行為者而言而言，惟若依陳述當時之具體情事觀察，該項陳述苟無虛偽不實，則信賴陳述之人自無主張受詐欺之可言。又依上開規定主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。本件原告主張因受被告戊○○之詐欺，與其於96年9 月11日簽訂不動產買賣契約書，由原告將系爭
8 筆土地出賣於被告戊○○，並於96年12月21日以買賣為原因將系爭8 筆土地移轉登記於被告戊○○所有，故依據民法第92條第1 項前段之規定，以本件起訴狀繕本之送達為撤銷前開買賣及所有權移轉之意思表示，即原告自應就被告戊○○如何使其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任。
二、原告主張受被告戊○○詐欺，其理由不外：原告將系爭土地過戶登記至被告戊○○名下後，過了3 、4 個月後，被告戊○○竟隱匿無蹤，原告於聯絡不到被告戊○○之情況下，為瞭解系爭土地之情形，向地政機關調閱土地登記謄本，始發現土地雖仍登記在被告戊○○名下，但被告戊○○已經與被告庚○○就系爭8 筆土地簽訂買賣契約，並設定第二順位最高限額抵押權16,000,000元予被告庚○○，藉以擔保97 年2月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金」，至此原告始發現遭被告戊○○詐欺。
三、本院查：㈠原告並未受被告戊○○之詐欺：
⒈關於系爭8 筆土地由原告移轉登記於被告陳德興之過程與原
因，依據實際參與之證人即原告之弟乙○○，在經本院提示原告與被告陳德興96年9 月11日就前開所訂之買賣契約，問以是否瞭解後證稱：「我有瞭解，因為這是（指系爭8筆土地）我和原告一起合夥買的，所以我有瞭解，我會賣給被告戊○○是因為他都介紹人來找我買房子，可是我跟隔壁土地地主丁○○一直無法協商要如何開發，所以戊○○就要出面跟他協商，後來隔了一陣子，我就過戶給戊○○，這樣他比較好溝通，原告跟戊○○不認識，都是由我來接觸，與我哥哥無關，我哥哥有全權委託我去處理，後來我被戊○○騙了」（見本院卷第186頁反面本院98年5月20日言詞辯論筆錄）。從而，原告與被告德興並不認識，有關前開買賣契約之簽訂，及為求方便與隔鄰丁○○之妻陳美華所有之第398地號談買賣事宜等之締約目的，均係由證人乙○○與被告戊○○洽商，故被告戊○○對於原告本人自無施以詐術，即可認定。
⒉證人乙○○認為自己遭被告戊○○所欺騙，經本院問以：「
如果戊○○將土地賣到了，有拿到錢，這樣是否也不算？如果他有給你錢，這樣算嗎？」及「戊○○如何騙你？」時，證人乙○○答稱：「對啊，當然不能算，因為他錢也沒有給我。如果有給我錢的話，必須要給我四千多萬才有算阿」。「因為他當時說要替我去談，騙我過戶土地，而且錢也沒有給我，後來他有傳簡訊給我，說要還我土地，但也沒有還我，是後來彰化銀行通知我，我才知道土地有設定了（第二順位）抵押權給己○○」（見本院卷第186頁反面本院98年5月20日言詞辯論筆錄）。又被告庚○○之訴訟代理人於本院言詞辯論時問以：「原告與戊○○有無見過面？為何土地過戶給戊○○，會比較好溝通？為何八張權狀也給戊○○，是否同意把權狀給戊○○？如果只是過名給戊○○，為何不反設定？保障自己權益？土地買賣是否由新莊正業地政士事務所承辦？」時，證人乙○○答稱：「不認識也沒有見過面，因為他說這樣比較好溝通，因為土地過戶給他，他就可以以所有權人的身分去跟丁○○溝通，我認為這樣也有道理，可能他專程要騙我。權狀本來是放在我的代書那裡，是我代書交給他，戊○○把代書費付了，就把權狀拿走了。因為我就是被他騙了。沒錯是交給他們承辦」。綜上證人所言，原告之弟乙○○認為自己遭被告戊○○詐騙，不外因事後被告戊○○將系爭8 筆土地設定第二順抵押權於己○○，及未將出售土地所得之價金交付原告，亦未將土地返還登記於原告等為其論斷依據。惟查：上開事實，僅為被告戊○○未能依約完成約定事務之債務不履行問題，原告自陳其與被告戊○○訂立前開買賣契約，係為方便被告戊○○以土地所有人之身分，與鄰地丁○○或其他人談判買賣交易事宜，故原告是否受有被告戊○○不實陳述之欺罔，自應以被告戊○○事後有無依約尋找買主洽談土地買賣事宜為斷，若依被告戊○○陳述當時之具體情事，且事後就該項陳述觀察苟無虛偽不實，則信賴陳述之人自無主張受詐欺之可言。
㈡被告戊○○確有經由代書丙○○之介紹，與丁○○洽談系爭
8筆土地買賣契約事宜，並推由以丁○○姐夫己○○之名義於97年3 月4 日簽訂買賣契約，丁○○為確保價金之支付，故於系爭土地上由買受人己○○之名義設定第二順位抵押權：
⒈依據證人即實際承辦系爭8 筆土地買賣契約之見證人及承辦
本件第二順位抵押權設定之代書丙○○，在本院提示97年6月10日被告戊○○與被告庚○○簽訂之不動產買賣契約後證稱：「在二月底的時候，戊○○叫我幫他辦增額貸款，後來我跟他說沒有辦法，因為額度已經滿了，後來他叫我幫他找買主，他跟我說先不要過戶給買的人，但可以做反設定抵押權給買方，後來我就幫他找了一個丁○○，丁○○就用參仟萬來買這八筆土地，丁○○有先付壹仟萬元。出錢的人是丁○○，可是找己○○來做第二順位的抵押權人，後來三個月之後戊○○沒有壹仟萬可還給丁○○，丁○○就要戊○○過戶土地給他，後來戊○○取得丁○○同意找庚○○拿壹仟兩百萬出來給丁○○一千零拾伍萬，兩百萬的部分給戊○○及付一些手續費。後來又戊○○轉賣給庚○○，所以庚○○才在設定抵押權保障自己權益」；又經原告訴訟代理人問以：「戊○○有無跟你說是跟何人談合建？戊○○的買賣契約是跟誰簽，是跟丁○○還是己○○？在第二階段的買賣過程，是誰介紹庚○○來買的？丁○○先付的壹仟萬元，三個月的期間，利息如何計算？」時，證人丙○○證稱：「他沒有說跟誰合建，我認為是跟丁○○簽的，但他與己○○是什麼特殊的關係我不知道。（庭呈系爭第一階段的丁○○委託我們辦的買賣合約，及反設定擔保附卷。），壹仟萬是丁○○付的。不可能是假買賣。是一位張先生來找我的」（見本院卷第185 頁至第186 頁98年5 月20日言詞辯論筆錄）。
⒉綜觀證人丙○○上開證述內容，並佐以其當庭提出附卷之被
告戊○○於97年3 月4 日出具中一代書事務所委託辦理系爭
8 筆土地買賣所有權移轉登記之委託書、己○○委託揚然法律事務所於97年6 月3 日通知戊○○是否買回並解除契約之催告函、97年3 月4 日由己○○具名訂約向被告戊○○買受系爭8 筆土地之不動產買賣協議書、及同日由被告戊○○出具之同意設定抵押權予己○○之同意書、97年2 月29日由被告戊○○設定第二順位抵押權之抵押權設定契約書（見本院卷第189 頁至第196 頁），被告戊○○確有於97年3 月4日，就系爭8 筆土地與己○○簽訂不動產買賣契約，並設定第二順位抵押權予己○○，藉以擔保買賣違約之賠償。
⒊己○○之妻舅丁○○於本院問以：「398 地號土地是你太太
陳美華的名字，是否有人找你們談合併買賣的事情？」時，作證答稱：「有，就是甲○○與乙○○二人來找我談過，是我買或是我賣都可以。398 地號土地是我先買的。隔壁八筆我去標沒有標到，我不認識戊○○這個人，戊○○也沒有找我談過，甲○○與乙○○來找我的時候沒有談成是因為價格不合理」。證人丁○○並表示係代書丙○○介紹買地的。「是有這個事情沒有錯，我開出的額度最多就是到三千萬元，當時土地登記在戊○○名下。」、「我有拿壹仟萬元給戊○○，戊○○說三個月後要還我壹仟萬元加利息，如果沒有還給我錢，我就有權利把土地過到我自己的名下」、「後來我們商量用我姊夫己○○的名義來買」（見本院卷第220 頁至第221 頁98年8 月21日言詞辯論筆錄）。綜上證述內容，被告戊○○雖未親自出面與丁○○洽談購地事宜，但確有經過代書丙○○之介紹後，由丁○○出面購地並以其姊夫己○○為簽訂買賣契約之買受人及第二順位抵押權之設定權利人，至於買方之價金是否係由己○○支出，亦或由其妻舅丁○○支付，對於該買賣契約之成立，並不生影響。
㈢綜上，被告戊○○對於原告既未施以詐術，且其確有透過代
書丙○○與丁○○就系爭8 筆土地洽商買賣及簽訂契約事宜，是以此具體情事觀察，被告戊○○並無以不實之陳述欺罔原告，原告亦不生有何意思不自由之情形，充其量僅生債務不履行之問題，則原告依據民法第92條第1項之規定，主張以本起訴狀繕本之送達為撤銷出賣及所有權移轉之意思表示，自屬無據；從而，原告以撤銷後所生無效之法律效果，請求確認其與被告戊○○之間就系爭8 筆土地未有買賣關係，即無理由。至於，原告既非系爭8 土地之所有權人，則其依據民法第179 條不當得利、第184 條第1 項侵權行為及第76
7 條所有權人之地位，請求被告戊○○塗銷系爭8 筆土地之所有權移轉登記，洵屬無據，不能准許。
乙、被告庚○○部分：
一、原告主張被告戊○○另於97年6 月10日訂立不動產買賣協議書，將系爭8 筆土地出賣於被告庚○○，又於97年6 月12日，將土地上原第二順位抵押權人己○○變更為被告被告庚○○，擔保金額由13,000,000元變更為16,000,000元，均屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條之規定應屬無效。從而，該抵押權所登記之擔保債權所示之「擔保權利人於97年2 月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金）」即屬不存在，故訴請：㈠確認被告戊○○與被告庚○○就系爭8 筆土地未有97年2 月29日之買賣關係存在。另本於民法第179 條不當得利、第184 條第1 項侵權行為及第767 條所有權人之地位，訴請：㈡被告庚○○應將將臺北縣中和地政事務所收件字號北中地登字第172290號，登記日期97年6 月16日所設定之擔保債權總金額1,600 萬元之抵押權塗銷。
二、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項本文定有明文，所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與之為非真意之合意，始為相當。例如：在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。又買賣契約是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償，並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第201號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任此觀諸民事訴訟法第277條之規定自明，茲原告既主張被告2人就系爭8筆土地通謀虛偽成立買賣契約，另由被告被告庚○○受讓己○○前開第二順位抵押權，變更抵押權人及擔保金額亦屬通謀虛偽而無效之事實，此項通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，且係有利於原告本人之事實，而此事實又為被告庚○○所否認，自應由主張者之原告負舉證證明之責。
三、本院查：被告2 人間就系爭8 筆土地確有買賣關係存在，並由被告庚○○受讓原第二順位抵押權人己○○之抵押權及債權，登記為第二順位抵押權人，並享有該抵押權所擔保之債權：
㈠系爭8 筆土地先後在證人即代書丙○○之介紹與見證下，簽
定有二次買賣契約，第一次係由被告戊○○與丁○○推由之己○○簽約，並設定第二順位抵押權於己○○藉以擔保所支付之價金，第二次係被告戊○○取得丁○○同意，由被告庚○○拿壹仟兩百萬（自備款）買受系爭8 筆土地，並由被告庚○○受讓原第二順位己○○之抵押權及債權，藉以保障價金之支付等情，迭經證人丙○○、丁○○於本院證述綦詳（見本院卷第185 頁至第186 頁98年5 月20日言詞辯論筆錄；第220 頁、第221 頁98年8 月21日辯論筆錄），證人丁○○並提出所述相符之由被告戊○○出售系爭8 筆土地予己○○之不動產買賣協議書、設定第二順位抵押權於己○○之申請書、97年3 月4 日、3 月7 日支出10,000,000元買賣價金之付款明細表、其中7,092,000 元票款由丁○○台北富邦商業銀行瑞胡分行第000000000000號帳戶，於97年3 月7 日轉出之存摺等影本1 份附卷為憑（件本院卷第238 頁至第246 頁）。從而，丁○○以其姊夫己○○之名義就系爭8 筆土地訂立買賣契約並以第二順位抵押權之反設定，藉以擔保所支付之價金自堪信屬實。
㈡被告庚○○抗辯其與被告戊○○之間，就系爭8 筆土地於97
年6 月10日訂立買賣契約，約定由被告庚○○以32,000,000元向被告戊○○買受土地，但雙方同意被告戊○○於簽約後三個月之後，亦即於97年9 月10日之後始辦理土地所有權移轉過戶手續，但在此三個月之內，被告陳德興如清償被告庚○○所付之自備款及利息，該買賣契約即告解除，上開協議屬性質為於附條件的，由出賣人即被告戊○○買回系爭8 筆土地之買賣契約，其付款方式分為：⑴自備款12,000,000元整，分為現金匯款給付2,000,000 元及以10,000,000元支票，代償系爭8 筆土地上第二順位抵押權人己○○之債權。⑵被告戊○○就系爭8 筆土地移轉登記於被告庚○○之前，仍由被告戊○○負責清償第一順位抵押權彰化商業銀行貸款等情，業依據被告庚○○提出所述相符之不動產買賣協議書、切結承諾書、同意書及收據、合作金庫銀行支票收據、匯款回條及存摺封面、本票、債權讓與聲明書、抵押權移轉契約書、抵押權變更契約書等影本各1 件為證（見本院卷第44頁至第58頁），並經實際經辦上開買賣契約之訂立及辦理系爭
8 筆土地第二順位抵押權移轉登記之代書丙○○於本院證述無誤（見本院卷第185 頁至第186 頁98年5 月20日言詞辯論筆錄），上開各契約書均載明買賣之標的物、價金、付款方式，並由契約當事人即被告二人分別簽名，並有付款之資金證明，該契約書並無不合理之處，並非虛擬或事後捏造不實之證據，自不能認為被告2 人買賣系爭土地係通謀虛偽意思表示，足徵被告庚○○所辯非虛，應堪採信。
㈢被告庚○○確有依據買賣契約履行付款之契約義務：
被告2 人就系爭8 筆土地之總售價約定為32,000,000元整，分為自備款12,000,000元及第一順位抵押權人彰化商業銀行之債權20,0 00,000 元之承接二部分，依據2 人簽訂之不動產買賣協議書第2 條所示之約定：
⒈自備款部分12,000,000元整：
⑴辦理抵押權登記送件同時，甲方（即買方被告庚○○）先支
付新台幣10,100,000元清償第二順位抵押權（該抵押權設定額金額為13,000,000元97北中地登字第051490號收件）塗銷手續同時併案處理。
⑵俟辦妥抵押權登記完成時扣除上款餘額一次結清。
⑶乙方（即賣方被告戊○○）收受款項時同時開立本票以作付款憑證。
⒉彰化商業銀行實際貸款金額2,000,000 元由乙（即賣方被告戊○○）承接（設定金額24,000,000元）。
㈣綜上約定，被告庚○○於97年6 月17日由其合作金庫銀行泰
山分行，以匯款轉存之方式，將2,000,000 元轉存入被告戊○○於慶豐銀行土城分行第00000000000000帳戶，此有被告庚○○提出之合作金庫銀行匯款回條聯在卷為憑（見本院卷第51頁），並經慶豐銀行土城分行於97年11月11日，以（97）慶銀接管土字第242 號來函檢附被告戊○○之存款往來交易明細資料陳報屬實（見本院卷第82頁至第83頁）。又被告庚○○另開立合作金庫銀行第AZ0000000 號本行支票，發票日為97年6 月12日面額10,000,000元之支票，係由合庫銀行北三重分行帳號0000000000000 號，戶名庚○○之帳戶內扣款作成，該支票於97年6 月13日提示，存入帳號0000000000
000 丁○○帳戶內，再於當日（13日），由丁○○之帳戶轉出匯往台灣銀行汐止分行收款人安懋營造股份有限公司。此有合作金庫銀行泰山分行97年11月12日合金泰山總字第0970000093號函附卷可證（見本院卷第109 頁）。從而，被告庚○○確有支付約定之自備款，故其受讓己○○之抵押權及其擔保之債權，自屬有據。至於，不動產之買受人與出賣人約定，原存在於不動產上之第一順位抵押權所擔保之債務，由出賣人繼續負責繳款清償，此並不違反社會一般交易習慣，亦無不法之處，自難執此即謂買賣雙方為通謀虛偽之表示。㈤稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。本件被告2 人就系爭
8 筆土地買賣之標的物及其價金已有互相合意之表示，其買賣契約自屬成立，買方即被告庚○○亦有依約支付被告戊○○自備款12,000,000元，縱其中10,000,000元依約代償系爭
8 筆土地上第二順位抵押權人己○○債權之支票，係由丁○○之帳戶兌領，然此僅為第二順位抵押權人己○○與丁○○之間內部關係，不影響被告庚○○履行買約付款之事實。至於第一順位抵押權人彰化商業銀行實際貸款金額2,000,000元被告2 人約定，仍由賣方即被告戊○○負責承接清償，此亦屬私法自治契約自由之範疇，當事人自得任意處分為之，並無不合理之處。
四、綜上所述，被告戊○○先將系爭8 筆土地出賣於丁○○，推由其姊夫己○○具名訂立買賣契約，並於土地上設定第二順位13,000,000元之抵押權，以擔保所支付之買賣價金，並於地政機關登記該抵押權所擔保之債權為：「擔保權利人於民國97年2 月29日所訂買賣本抵押標的付款擔保及衍生性之債務（即買賣違約之賠償金）」，嗣被告戊○○再將上開土地出賣於被告庚○○，並由己○○日出具債權讓與聲明書，在債務人即被告戊○○之同意下，表明將前開第二順位抵押權（抵押權收件號為：97年中地登字第051490號）所擔保之債權10,000,000元及利息讓與被告庚○○，為擔保已付價款及違約金並受讓該第二順位抵押權，並將擔保債權總金額由13,000,000元變更為16,000,000元；從而，依法被告庚○○自屬該抵押權及其所擔保債權之權利主體。準此，原告以民法第87條通謀虛偽意思表示無效之規定為依據，訴請確認被告戊○○與被告庚○○就系爭8 筆土地未有97年2 月29日之買賣關係存在，並無理由。至於原告既已非系爭8 筆土地之所有權人，已如前述，則其基於所有權人之地位，本於民法第179 條不當得利、第184 條第1 項侵權行為及第767 條所有權受侵害等之規定，訴請被告庚○○應將將臺北縣中和地政事務所收件字號北中地登字第172290號，登記日期97年6月16日所設定之擔保債權總金額16,000,000元之抵押權塗銷，亦屬無據，不能准許。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項後段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第一庭 法 官 黎文德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 趙 彬