臺灣板橋地方法院民事判決上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林雅君律師複 代理人 劉嵐律師被上訴 人 金天培股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林福地律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國98年
6 月30日本院三重簡易庭98年度重勞簡字第21號第一審判決提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。民事訴訟法第44
6 條第1 項定有明文。此一規定依民事訴訟法第436 條之1第3 項規定於簡易程序之第二審程序中準用之。本件被上訴人起訴時請求「被上訴人應自民國（下同）97年9 月1 日起至原告復職之日止，按月於每月20日給付上訴人新臺幣（下同）41,500元，及自每月21日起至清償日止，按年息5% 計算之利息」部分之聲明，其中「至原告復職之日」係指97年10月21日，嗣上訴人變更請求為「至98年7 月15日止」，此係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應准許之，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為連天扶，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，有公司基本資料查詢表影本附卷可稽。則上訴人聲請被上訴人之法定代理人乙○○承受訴訟，依首揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人為00年00月00日生，自84年12月起受僱於被上訴人公司擔任製圖工程師、兼負責模具開發、產品結構設計、品管、治具等工作，並於94年7 月1 日起選擇用勞退新制。而被上訴人公司歷年來營業正常，獲利豐厚，並無解僱勞工之必要，且兩造間並無勞動基準法第11條、第12條、第13條但書及第20條所規定之事由。詎97年7 月30日上午
9 時30分許，被上訴人竟突然通知上訴人工作至下個月底即8 月31日為止，而被上訴人公司將會依勞動基準法所定「資遣」之標準，計算「資遣費」予上訴人，且未說明被上訴人公司係以何種事由突然終止兩造間勞動契約。而上訴人身心健全，體力亦足勝任工作，更無提前退休之打算，自無法接受被上訴人片面終止勞動契約之決定，乃於97年8 月1 日向台北縣政府勞工局提出申訴，嗣經該局委派台北縣勞資爭議權益維護促進會召開勞資爭議協調會議，然被上訴人僅去函該協調單位即台北縣勞資爭議權益維護促進會，宣稱上訴人係欣然接受被資遣，上訴人對於資遣並無任何爭議云云，拒絕派員出面協調；後又於同年月21日擅自將上訴人之考勤表收回，不讓上訴人打卡上班，並封鎖住上訴人執行工作時使用之電腦，使上訴人無法使用電腦履行勞務，要求上訴人立刻回家休息，宣稱給上訴人的薪資會算到8 月底云云，則被上訴人之行止，顯是明示拒絕受領上訴人之勞務給付。
（二）本件被上訴人片面終止勞動契約顯不合法：
1、按憲法第15條規定，人民之工作權應予保障，解雇係使受僱人工作喪失，如解雇不當，應屬工作權保障之核心範圍，因此為保障勞動契約之合理性，僱用人行使解雇權，應依社會通念，客觀、合理地限制之，方能貫徹勞動基準法保障勞工權益之目的，並符合憲法保障人民工作權之意旨。又勞基法第11條、第12條雖未規定雇主終止勞動契約應表明終止事由，然基於保障勞工權益 (勞基法第一條規定參照)，且參酌大量解僱勞工保護法第4條第3項第1款規定事業單位依同條第1項規定解僱勞工時所提出之解僱計畫書內容應記載解僱事由，應認雇主於終止勞動契約時，如已明確告知終止契約之事由，即不得嗣後翻異。再者，勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動基準法第11條、第12條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。次按雇主行使解雇處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段、即「解雇之最後手段性」。本件被上訴人公司之營運並無歇業、轉讓、虧損或業務緊縮等情狀，且未提出任何上訴人有何不能勝任工作、能力上有不能完成工作情形，遽予資遣，並不符合解雇之最後手段性，是故被告擅自終止兩造之勞動契約，洵無可取。
2、又參諸勞動基準法第53條、第54條規定可知，勞工年滿55歲且工作15年以上，或未滿55歲而已工作25年以上者方可自請退休，而雇主強制勞工退休者，須勞工年滿65歲，或心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，始得為之，不以勞工工作年資之年數為要件。又勞工退休者，雇主應按其工作年資，每滿1年給與2個基數，超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計，並按勞工核准退休時1個月平均工資計給退休金，勞動基準第55條亦有明文。是勞工凡符合上開規定得自請退休或經強制退休者，均得依同法第55條規定請求雇主發給退休金。查本件在上訴人年齡即將屆滿65歲之前夕，突然通知上訴人終止雙方間勞動契約（按上訴人於97年10月22日即屆滿65歲，被上訴人卻無故片面通知上訴人於97年8 月31日終止兩造間勞動契約），顯係為避免日後需依勞動基準法第55條規定給付上訴人退休金之義務。且上訴人亦已發函促請被上訴人公司恢復上訴人之工作權，惜未獲合理回應，無奈之餘，遂提起本件訴訟。
（三）本件被上訴人應按月給付原告工資41,500元：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。按上訴人每月工作所得受領之報酬為41,500元，業如前述，被上訴人既以行動預示拒絕受領上訴人勞務給付，依法上訴人仍得按月請求被上訴人給付報酬41,500元，爰請求被上訴人按月給付之。
（四）對於被上訴人抗辯之陳述：
1、本件被上訴人抗辯要旨略以：被上訴人係於97年7 月30日依勞動基準法第11條第5 款資遣上訴人，當時上訴人欣然接受，且於8 月1 日下午、8 月2 日全天請謀職假，且任職期間常常不聽指揮，不得已方資遣上訴人云云。
2、惟查，上訴人並無在8月1日、8月2日請謀職假，亦未曾同意接受資遣。
(1)按被上訴人提出之請假紀錄簿，主張上訴人曾在8 月1日、8 月2 日請謀職假，證明上訴人同意資遣云云。然該請假紀錄簿，係被上訴人片面之紀錄，其上紀載從未經上訴人簽署確認，是無足作為上訴人同意資遣之證明。實則，在上訴人任職期間之請假模式，均係原告口頭向上級長官報告有請假需要，經長官同意後即足，毋庸填寫書面；又因上訴人之配偶李昔於97年7 月間罹患巨大腦下垂體腫瘤併雙眼失明及右眼動眼神經麻痺，且自
97 年3月即開始發病，身體虛弱，時常需他人在旁照料，上訴人因為配偶罹患腦瘤住院開刀之特殊情況，才會在今年請假次數較為頻繁，惟上訴人均有事先請事假或特休假，並無任何不能勝任工作之情事。
(2)上訴人於8 月2 日有正常上班，並未請假，此由被上訴人提出之請假紀錄簿、被上訴人公司通知台北縣勞資權益促進會之函亦無8 月2 日上訴人請假之記載，亦足佐證。至8 月1 日上訴人雖下午請假，惟此係因被上訴人在7 月30日突然片面宣稱要上訴人工作到8 月31日止，
9 月起不同再到公司上班，上訴人方會請假前往台北縣政府勞工局申訴、尋求法律協助，此參諸雙方勞資爭議協調會會議紀錄上第9 列所載爭議日期（申訴日）為97年8 月1 日，足資證明。
(3)上訴人在被上訴人通知即將終止兩造間勞僱契約後，即前往勞工局申訴；另8 月21日，因被上訴人擅自將上訴人之考勤表收回，拒絕接受上訴人勞務給付，當時上訴人即電請轄區派出所派員前來處理，後由蔡姓警員到場處理，足證上訴人始終未曾同意資遣。
3、上訴人並無不聽指揮、態度惡劣或其他不能勝任工作之情事：
(1)關於被證一之處分，起因於上訴人任職被上訴人公司十多年，均未調整薪資，當上訴人向被上訴人公司負責人請求調薪，負責人不答應就罷了，反過頭宣稱上訴人不聽指揮而先後為記大過及警告之處分，為此上訴人曾向台北縣政府勞工局提出勞資爭議協調申請，後因被上訴人私下對上訴人好言相勸，保證不會因此事件對上訴人為不公平之對待，上訴人為求息事寧人方始撤回申訴，是該處分尚難作為原告違反工作規則、公司紀律之證明。
(2)又被證二之維修紀錄單固足證明被上訴人公司電腦發生中毒之情事，然被上訴人公司係有一大主機，員工開啟電腦均會主動連上主機開始相關作業，該次中毒乃因被上訴人為節省營運成本，一直不願付費安裝防毒功能較強之防毒軟體，在電腦正常使用情形下中毒係日常生活難免發生之事，亦難歸責於上訴人，無足證明上訴人有何不能勝任工作之事。
(3)被證三之意見，詳如前述 (二)所述，不另贅言。至被證三末頁之診斷證明書，上訴人不爭執；惟勞工在職期間難免生病請病假，此一診斷證明書亦無法作為上訴人不能勝任工作之證明。
(4)被證四之計算程式，係被上訴人片面計算後逕行匯入上訴人帳戶，其上並無上訴人簽名確認，無足作為上訴人已同意資遣之證明。
(5)被證五97年8月份薪資金額，上訴人均不爭執。
(6)被證六、七部分，上訴人亦無意見，惟上訴人該等文件均係強調被上訴人在上訴人即將臨屆65歲前將上訴人資遣，顯係為規避日後給付退休金之義務。
4、被上訴人又辯稱資遣案為上訴人近兩年多次公開向公司反應能力不足且身體大不如前，需要經常請假之要求，經被上訴人多方考量下准許，並非以上訴人任職期間常常不聽指揮，不得已方資遣上訴人；惟同時又稱上訴人經常性不聽指揮、態度惡劣有不能勝任工作之情事，則究竟被上訴人係以「上訴人自行請求資遣，經被上訴人准許」或「上訴人有不能勝任工作之情事」而資遣上訴人？前後主張顯有矛盾，且不論被上訴人係主張何種資遣原因，上訴人均予否認，應由被上訴人舉證之，洵屬無疑。
（五）對證人林啟勳證詞陳述意見：
1、查證人林啟勳於鈞院98年3 月31日審理中到庭證述內容略以：上訴人近二年有多次主動公開要求被上訴人公司將伊資遣，第一次在96年底，經證人勸說後，上訴人打消念頭。第二次為97年6 月間，上訴人又因交辦任務之關係向被上訴人負責人連天扶要求資遣，並在公司鬧一陣子，這次經勸說無效，上訴人經常不透過證人直接敲老闆的辦公室要求資遣，甚至說請個大學生比較划算，老闆問證人意見後就答應上訴人請求，在97年7 月底告知公司同意資遣上訴人；……在告訴上訴人資遣後，上訴人很高興，證人之所以知道上訴人很高興，是因為上訴人跑去跟老闆說謝謝董事長，且開心地說要跟證人辦交接；……97年7 月上訴人要求公司資遣時，上訴人有表示因他工作能力不足，還有健康痛風的問題，需要常請假，希望公司給他資遣云云。
2、惟證人所述與常情不符，其憑信性亦有可議，證言應不足採信，理由如下：
(1)證人前為被告之訴訟代理人，並代被上訴人撰擬本案之相關訴訟書狀，嗣為出庭作證始解除委任，有被上訴人98年3月11日民事通知解除委任狀在卷可憑。證人既原為被上訴人之訴訟代理人，立場已失偏頗，其憑信性大有可疑，此其一也。
(2)次按勞動基準法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。
二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，即知現行勞基法關於勞動契約之終止，乃採法定事由制，非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約。揆諸該條所列法定終止事由，並無『因勞工請求資遣』此款，換言之，縱使勞工請求雇主資遣（本件原告否認有請求被告資遣之事），是否作成資遣勞工之決定仍是雇主之權利，此情既為證人在96年底所明知，且證人曾勸說上訴人打消念頭一次，則為何在97年6月上訴人又要求資遣時，未與上訴人立狀或請上訴人填寫資遣同意書，或以任何書面載明雙方合意，以確保雙方真意？顯不合情理。
(3)上訴人雖非專精法律之人士，亦知以上訴人之年資及年紀而言，「退休」比「資遣」有利，上訴人已年近強制退休之年紀（按上訴人為00年00月00日生，再工作至97年10月22日，被告即必需以強制退休之方式，始可終止兩造間勞動契約），平日辛勤工作也不過期待能順利退休領取退休金，則上訴人豈可能在年屆即將可強制退休前夕同意被上訴人資遣上訴人？又如資遣果為上訴人所希，上訴人豈可能在受通知之翌日即97年8 月1 日請假前往勞工局尋求協助，及於97年8 月21日請派出所派警員前來公司處理兩造糾紛？
(4)又如倘上訴人真同意遭被上訴人資遣，則雙方合意之資遣條件為何？上訴人同意的資遣費金額為何？資遣費約定何時給付等等，兩造又係如何約定？經上訴人以何種方式表示同意？被上訴人俱未舉證以實其說。
(5)至於證人所言上訴人曾在公司說謝謝董事長之話語，乃某日上班時間，被上訴人公司負責人連天扶突然站立在上訴人辦公桌旁，向上訴人致謝上訴人十數年來之辛勞，上訴人雖感莫名，但礙於主僱情誼及禮貌關係，上訴人自然也回應謝謝董事長十數年之照顧，此與上訴人是否接受資遣完全無涉，更難認兩造已達成資遣之合意，證人竟故意張冠李戴，謂當日即是上訴人同意資遣云云，實不足採信。並聲明：確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。被上訴人應自97年9 月1 日起至上訴人復職之日止，按月於每月20日給付原告41,500元，及自每月
21 日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：
（一）資遣案為上訴人近兩年多次公開向被上訴人反應其能力不足且身體大不如前需要經常請假要求被上訴人給予資遣並且在97年7 月29日公司給予資遣前口頭提出堅決要求資遣的意願，並建議被上訴人辭掉他還可以請一位薪資2 萬元的大學生，可節省2 萬多元的薪水，被上訴人於多方考量下於97年7 月30日依勞基法第16條規定之30日前以勞基法第11條第5 項告知上訴人資遣一案，非上訴人起訴狀指公司片面終止勞動契約或因上訴人任職期間常常不聽指揮，不得已方資遣上訴人，以上公司員工皆可作證。
（二）公司於97年7 月30日告知上訴人同意資遣一案，上訴人當時欣然接受，且多次向公司負責人道謝。公司於97年7 月31日告知上訴人勞基法第17條規定資遣費之計算公式，上訴人也於97年8 月1 日上午以勞基法第16條規定之謀職為理由向公司請當日下午四小時及97年8 月2 日全日之謀職假，當時上訴人對資遣案並無異議。97年8 月2 日上訴人銷假上班，並開始以公司欲歸避上訴人退休金發放之陰謀論於公司內大聲咆哮並且直指威脅其經理林啟勳晚上出門要小心一點並且會死的很難看等重大侮辱及人身威脅之詞，多次妨礙影響其它同事業務及工作之進行，已然造成公司業務執行之困擾，故不得已情況下依勞基法第十六條規定支付上訴人全額預告工資方式要求上訴人工作至97年8月20日止。以上陳述公司經理林啟勳及會計經理陳秀敏皆可作證，或可以要求上訴人測謊對質。
（三）上訴人任職公司十餘年均未調整薪資之原因為其能力不足，這是公司上下皆知之情事，且上訴人怠職、不聽從其上司任務之指派於公司內大聲咆哮，公司以公告處罰要求上訴人遵守公司紀律，上訴人卻向機關提勞資爭議協調，實已然造成公司管理之困擾及浪費社會資源；撤消申訴為上訴人自知理虧所致，公司未曾也不需向上訴人好言相勸，因為如果每個人都像上訴人一樣不聽指揮、態度惡劣，公司該當如何管理。
（四）上訴人之工作內容與網路並無關聯，但上訴人卻經常利用工作時間連接不正當之網站，且經其上司多次要求、勸導皆無效果，也多次因其連接不正當網站導致電腦系統異常需其上司予以電腦修復，上訴人甚至將其電腦中之防毒軟體移除導致惡意程式及病毒入侵無法初步排除需電腦公司派專業人員修復，實已然又造成公司管理之困擾及浪費公司資源甚致有導致公司資料受損之可能。
（五）上訴人多次向公司要求資遣為由不服從公司所分派任務、屢勸不聽甚至導致公司電腦故障送修明顯故意損害公司機器且對其經理實施重大侮辱之行為皆符合勞基法第12條第
2 項及第5 項無須預告即可終止勞動契約之要件，但公司考量上訴人於公司工作多年，無功勞也有苦勞，故仍依其要求及勞基法相關規定予以資遣但上訴人卻以不實之內容向台北縣勞資爭議權益維護促進會及鈞院 (上訴人多次要求公司資遣但卻於起訴狀中指無提前退休之打算、被片面終止勞動契約及積欠職務津貼2500元)提 出異議，實為浪費社會資源及對公司造成莫大之困擾等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人上訴聲明及追加聲明為：1 、原判決廢棄。2 、被上訴人應給付上訴人802,402 元，及自本民事上訴狀送達被上訴人翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，另因上訴人請求追加之訴部分，經本院先後裁定駁回訴之追加在案，請參一、說明。另被上訴人聲明為：上訴駁回。其上訴及答辯理由如下：
（一）上訴人上訴理由，除引用原審之陳述外，補陳略以：
1、按「訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者。……四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」；「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：………二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。」，民事訴訟法第255 條第1項第2 款、第4 款、第447 條第1 項第2 款分別定有明文。而情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問 (最高法院43年台抗字第23號判例意旨參照)。 查本件上訴人於97年9 月10日起訴時，原聲明為： (1)確認兩造間僱傭關係存在。 (2)被上訴人應給付上訴人2,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (3)被上訴人應自97年9 月1 日起至上訴人復職之日止，按月於每月20日給付上訴人41,500元，及自每月21 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (4)上訴人願供擔保請准宣告假執行。嗣於97年12月15日因被上訴人已為第二項聲明之給付而減縮該項聲明。後於第一審判決後之98年7 月16日，因上訴人已符合98年4 月22日新修正勞動基準法第53條第3 款規定，而於98年7 月16日以經兆君律字第980716號函向被上訴人為自請退休之通知，兩造間僱傭關係因上訴人自請退休而不復存在，上訴人為請求退休金差額，變更上訴聲明為： (1)原判決廢棄。 (2)被上訴人應給付上訴人802,402 元，及自本民事上訴狀送達被上訴人翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。 (3)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。茲上訴人所為訴之變更，係因起訴後客觀情事更易，且與原請求事項乃係基於同一僱傭關係之基礎社會事實，與首揭規定及判例意旨均核無不合，應予准許，併此敘明。
2、原判決略以：本件被告抗辯97年7 月30日告知原告同意資遣原告時，原告當時欣然接受，且原告多次向公司負責人道謝，有兩造及被告公司僱用之其餘員工在場，業經被告所舉證人林啟勳於本院98年3 月31日言詞辯論期日時即具結證稱：「在我們告訴他資遣之後，他其實是很高興的，可是在他知道資遣費跟他算的不一樣的時候，他就反悔了，但是那時候公司已經跟他說，我們要資遣他了。」、「（問：怎麼知道他很高興？）他很高興跑去跟老問說『謝謝董事長，謝謝董事長』，而且很開心的跟我說，他要跟我辦理交接，他完全樂意配合。」等語，顯見兩造於97年
7 月30日已合意於97年8 月31日終止兩造之勞動契約；……況原告於97年8 月1 日向臺北縣政府勞工局勞資爭議協調申請時即於申請書上載明「1.強制退休與資遣。公司採取資遣，本人屆滿65歲，應給付強制退休金條件。」等語，有上開申請書在卷可稽。足徵原告亦認兩造之勞動契約已合意終止，僅係合意終止之條件究係以資遣方式或係以強制退休方式有疑異而已，即原告縱使事後以被告不應以資遣方式給付資遣費，而認被告應以強制退休方式給付退休金，亦係屬兩造應各自舉證當時合意終止之條件為何之問題，自不能使已經消滅之勞動契約關係復活，是兩造間之勞動契約即於97年8 月31日因兩造合意終止行為而消滅云云，而為上訴人第一審敗訴之裁判。
3、惟查，原判決事實之認定及證據之取捨顯有悖於論理法則、經驗法則之違誤，謹提出上訴理由如下：
(1)97年7月30日上訴人並未同意終止勞動契約
A、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意，最高法院17年上字第1118 號 、18年上字第1727號、19年上字第28、58、453 號、39年台上字第1053號、49年台上字第303 號迭著有判例可資參照。
B、本件上訴人因被上訴人突然於97年7 月30日上午9 時30分許，向上訴人通知工作至下個月月底即同年8 月31日為止，9 月份起不用再來上班，將會依勞動基準法所定「資遣」之標準，計算「資遣費」予上訴人；依當時勞動基準法（即修正前勞動基準法）第54條規定，勞工非年滿65歲者，雇主不得強制其退休【按勞動基準法於97年5 月14日修正第54條第1 項第1 款規定，將原定勞工非年滿60歲者，雇主不得強制其退休，修正為非年滿65歲者不得強制其退休】，上訴人為00年00月00日生，換言之，在97年7 月30日被上訴人通知時，上訴人再不到三個月即滿足法定應強制退休之條件，依常情以觀，被上訴人既非以優於勞基法所定基數或同意額外給予補償，上訴人豈有可能於年資屆滿『強制退休』前夕同意接受資遣？又倘如原判決所認，兩造已在97年7 月30日合意自97年8 月31日起終止勞動契約（假設語，上訴人已在原審數度否認之），則兩造合意終止之條件（包含年資、基數、平均工資、總數額）為何？未據被上訴人舉證以實其說，以上訴人當時之年齡及年資而言，究竟被上訴人要以「資遣」或「退休」終止兩造間勞動契約，為兩造是否達成『合意終止勞動契約』中最重要之點，雇主更有明示告知之義務，原判決逕以具有利害關係林啟勳之證詞及任意曲解上訴人勞資爭議協調申請書之真意（詳後述），顯屬率斷。
C、上訴人在97年7 月30日無預警被通知即將遭到資遣，旋即在8 月1 日前往勞工局請求協助，而上訴人並非法律專業之人士，僅知依自己之年齡及年資即將符合強制退休金條件，雇主不應為規避退休金之給付而片面資遣勞工，系爭97年8 月1 日台北縣政府勞工局勞資爭議協調申請書，為上訴人向主管機關申請召開勞資爭議協調會議之書面，所為意思表示之對象為勞工事務之主管機關台北縣政府勞工局，而非勞工之雇主即被上訴人，依申請書事實經過及理由前後文以觀，上訴人亦表明自己為00年00月00日出生、84年12月開始入公司服務，應以強制退休辦理而非逕行資遣勞工，故依上訴人填載之勞資爭議協調申請書所載，應僅可推論上訴人無法接受雇主以資遣方式終止兩造間勞動契約（按該申請書上已載明公司在7 月30日通知工作至8月31日止），惟如雇主以強制退休辦理，因對於勞工權益並無損害，亦符合上訴人之期待，上訴人自然可以接受，而要難推認上訴人有同意接受資遣或合意終止勞動契約之事實，原判決逕以申請書上書立「1.強制退休與資遣。公司採取資遣，本人屆滿65歲，應給付強制退休金條件。」之文字，認兩造之勞動契約已合意終止云云，其事實認定亦顯與證據資料不符，而有悖於經驗法則之違誤。
D、退萬步言，縱鈞院審酌全部卷證資料，仍認兩造有於97年
7 月30日合意自同年8 月31日終止勞動契約之事實，然按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」民法第88條定有明文，本件勞動契約之終止究係「資遣」或「退休」於勞動關係上至為重要，上訴人經台北縣政府勞工局轉知被上訴人97年8 月11日函後，已於同年9 月8 日以書面請求回復工作權，則上訴人顯亦已撤銷合意終止勞動契約之錯誤意思表示，則被上訴人終止勞動契約是否發生效力，自非無疑。
(2)又被上訴人抗辯上訴人當時欣然接受資遣，固舉證人林啟勳之證詞以為證明，惟查證人林啟勳所述與常情不符，其憑信性亦有可議，其證言應不足採信，理由如下：
A、證人在原審作證前為被上訴人之訴訟代理人，並代被上訴人撰擬本案之相關訴訟書狀，嗣為出庭作證始解除委任，有被上訴人於第一審提出之98年3 月11日民事通知解除委任狀在卷可憑。證人既原為被上訴人之訴訟代理人，當然不可能為不利於被上訴人之陳述，立場已失偏頗，其憑信性大有可疑。
B、次按勞動基準法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，即知現行勞基法關於勞動契約之終止，乃採法定事由制，非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動契約。揆諸該條所列法定終止事由，並無『因勞工請求資遣』此款，換言之，縱使勞工請求雇主資遣（本件上訴人否認有請求被上訴人資遣之事），是否作成資遣勞工之決定仍是雇主之權利，此情既為證人在96年底所明知，且證人曾勸說上訴人打消念頭一次，則為何在97年6 月上訴人又要求資遣時，未與上訴人立狀或請上訴人填寫資遣同意書或資遣申請書，或以任何書面載明雙方合意？顯不合情理。
C、上訴人雖非專精法律之人士，亦知以上訴人之年資及年紀而言，「退休」比「資遣」有利，上訴人已年近強制退休之年紀（按上訴人為00年00月00日生，再工作至97年10月22日，被上訴人即必需以強制退休之方式，始可終止兩造間勞動契約），平日辛勤工作也不過期待能順利退休領取退休金，則上訴人豈可能在年屆即將可強制退休前夕同意被上訴人資遣上訴人？？又如資遣果為上訴人所希，上訴人豈可能在受通知之翌日即97年8 月1 日請假前往勞工局尋求協助（參起訴狀原證四勞資爭議協調會會議紀錄上載申訴日為97年8 月1 日），及於97年8 月21日請轄區丹鳳派出所派警員前來公司處理兩造糾紛？
D、又如倘上訴人真同意遭被上訴人資遣，則雙方合意之資遣條件（包含年資、基數、平均工資）為何？上訴人同意的資遣費金額為何？資遣費約定何時給付等等，兩造又係如何約定？經上訴人以何種方式表示同意？
E、至於證人所言上訴人曾在公司說謝謝董事長之話語，乃某日上班時間，被上訴人公司負責人連天扶突然站立在上訴人辦公桌旁，向上訴人致謝上訴人十數年來之辛勞，上訴人雖感莫名，但礙於主僱情誼及禮貌關係，上訴人自然也回應謝謝董事長十數年之照顧，此與上訴人是否接受資遣完全無涉，更難認兩造已達成資遣之合意，證人竟故意張冠李戴，謂當日即是上訴人同意資遣云云，實不足採信。
F、復按上訴人經仍在公司之同事告知，因被上訴人負責人連天扶年老體衰、晚年健康狀況不佳，公司之業務及盈虧已轉由證人林啟勳接手負責，則林啟勳已儼然成為被上訴人之實際負責人，如本件上訴人請求獲准，將大大影響被上訴人之獲利及實際負責人盈餘之分配，是林啟勳於本案難認無利害關係，其證言洵難採信，併此敘明。
4、被上訴人於97年8 月31日片面終止勞動契約既不合法，則兩造間應仍存有勞動契約，上訴人並於98年7 月16日向被上訴人為自請退休之通知，被上訴人應給付上訴人退休金差額802,402元：
(1)按憲法第15條規定，人民之工作權應予保障，解雇係使受僱人工作喪失，如解雇不當，應屬工作權保障之核心範圍，因此為保障勞動契約之合理性，僱用人行使解雇權，應依社會通念，客觀、合理地限制之，方能貫徹勞動基準法保障勞工權益之目的，並符合憲法保障人民工作權之意旨。又勞基法第11條、第12條雖未規定雇主終止勞動契約應表明終止事由，然基於保障勞工權益 (勞基法第一條規定參照)， 且參酌大量解僱勞工保護法第4條 第3 項第1 款規定事業單位依同條第1 項規定解僱勞工時所提出之解僱計畫書內容應記載解僱事由，應認雇主於終止勞動契約時，如已明確告知終止契約之事由，即不得嗣後翻異。再者，勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動基準法第11條、第12條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。次按雇主行使解雇處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段、即「解雇之最後手段性」。本件被上訴人公司之營運並無歇業、轉讓、虧損或業務緊縮等情狀，且未提出任何上訴人有何不能勝任工作、能力上有不能完成工作情形，遽予資遣，並不符合解雇之最後手段性，是故被上訴人擅自終止兩造勞動契約，即不合法。
(2)又98年4 月22日新修正勞動基準法第53條規定：「勞工有下列情形之一，得自請退休：……三、工作十年以上年滿六十歲者。」，是上訴人已符合自請退休之條件，並於98年7 月16日以經兆君律字第980716號函向被上訴人為自請退休之通知（參上證一）。次按勞工退休者，雇主應按其工作年資，每滿1 年給與2 個基數，超過15 年 之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45 個 基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1 年計，並按勞工核准退休時1 個月平均工資計給退休金；「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」，勞動基準第55條、勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項分別定有明文。本件被上訴人在上訴人選擇適用勞退新制後，並未依法結清年資，是被上訴人應給付上訴人退休金差額802,402 元：
A、被上訴人應自97年9 月1 日起至98年7 月15日止，按月給付上訴人工資41,500元，計為435,750 元：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。按上訴人每月工作所得受領之報酬為41,500元，至上訴人自請退休時止，共10個月又15日，是被上訴人應給付此期間之工資435,750 元【計算式：41,500×10.5＝435,750 】。
B、上訴人適用勞退新制前保留之工作年資為9 年7 個月，依法有10個基數，應給付退休金830,000 元【計算式：41,5
00 ×10 ×2 ＝830,000 】。
C、被上訴人於97年8 月擅自計算資遣費463,348 元並直接匯入上訴人薪資帳戶，應直接抵銷扣除。
D、綜上兩相抵銷後，被上訴人應給付之退休金差額為802,40
2 元【計算式：435,750 ＋830,000 －463,348 ＝802,402】。
（二）被上訴人答辯理由，除引用原審之陳述外，補陳略以：
1、兩造間之勞動契約業經協議終止
（1）按上訴人主張其於97年7 月30日並未同意終止兩造間之勞動契約，因為被上訴人主張通知上訴人終止勞動契約之97年7 月30日，只要再過三個月，上訴人即符合勞基法強制退休之條件，豈可能同意被上訴人之資遣？且兩造終止勞動契約之條件為何？被上訴人亦未舉證。
（2）惟本件兩造間之勞動契約業經雙方合意於97年8 月30 日終止，有證人林啟勳於原審法院出庭證明，並經原審法院衡酌上訴人於97年8 月1 日向台北縣政府勞工局勞資爭議協調申請書上之記載等書面證據資料，認定屬實，應無疑義。
（3）另按，上訴人依民法第88條規定主張其97年月7 日30同意終止兩造間勞動契約之意思表示有錯誤，其於同年9 月8日以書面請求回復工作權，業已撤銷上開錯誤之意思表示。惟上訴人主張其意思表示錯誤，然並未說明其意思表示之錯誤為何？亦未舉證證明之，其主張顯無理由。
2、證人林啟勳之證詞並無與常情不符之處，其可信度亦無可議按上訴人指稱：證人林啟勳於原審法院程序曾擔任被上訴人之訴訟代理人，並代為撰擬相關訴訟書狀，嗣為出庭作證始解除委任，故其立場偏頗，憑信性大有可疑。惟證人林啟勳於原審之證詞，均係就其親身所見所聞提出陳述，並無有違常情之處，且證人林啟勳於作證時，業已依法具結，若有偽證之行為，須受刑事處罰，故其證言之可信度，當無可議之處。上訴人僅泛稱證人林啟勳之證詞不可採，卻未提出可資證明證人證詞有瑕疵之證據資料，其主張自有未合。
3、本件勞動契約既已於97年8 月30日終止，故本件當無上訴人所主張自請退休之可言，上訴人為給付退休金差額之請求，除不符合訴之變更之規定外，其主張亦顯無理由。
四、兩造對於上訴人為00年00月00日生，自84年12月起受僱於被上訴人公司擔任製圖工程師、兼負責模具開發、產品結構設計、品管、治具等工作，每月薪資41,500元，於97年7 月30日被上訴人通知上訴人工作至同年8 月底止而解僱，被上訴人將資遣費463,348 元匯入上訴人薪資帳戶之事實，均不爭執。
五、本件應審酌兩造勞動契約是否業經被上訴人依勞動基準法第11條第5項合法終止？
（一）按有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約；繼續工作三年以上者，雇主應於三十日前預告之；雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費，勞動基準法第11條第5 項、第16條第1項第3 款、第17條分別定有明文。然所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，係指勞工所應從事之工作為勞動契約必須約定之事項，因此勞工對於其所擔任之工作，無論為體能或技能上的原因，確實不能勝任時，亦即不能完全履行其義務，但勞工是否確不能勝任所擔任之工作，雇主應以客觀態度評斷，而非以主觀的好惡，任意認定。
（二）上訴人主張於97年7 月30日經被上訴人通知上訴人工作至同年8 月31日止而遭被上訴人解僱，但未說明被上訴人係以何種事由終止兩造勞動契約等情，經查，被上訴人公司曾於96年12月3 日公告載述上訴人因不服上司的命令，並與上司產生頂撞的言行，且經勸導仍屢勸不聽，嚴重影響被上訴人公司紀律，記大過處分等情，另於96年12月13日亦公告載明上訴人因不聽從上司的工作指派，並無視上司之勸導及安排，影響被上訴人公司團隊合作，在此記警告處分等語，有被上訴人公司公告影本二份在卷可參，足見，上訴人曾因不服上司的命令，及不聽從上司的工作指派，遭被上訴人公司記過警告處分在按。次查，證人林啟勳於原審98年3 月31日證稱上訴人近二年來多次主動公開要求被上訴人公司資遣，到97年7 月底，上訴人明確表示因工作能力不足及健康痛風問題須要常常請假，希望被上訴人公司資遣，被上訴人公司同意上訴人請求，在伊告訴上訴人資遣後，上訴人很高興，且一再向被上訴人公司董事長謝謝，可是當上訴人知道把資遣費當作是強制退休的錢，金額與上訴人計算有點差距，上訴人就反悔，但仍依勞動基準法規定於法定期間一個月前通知上訴人做到8 月底等情，有原審98年3 月31日言詞辯論筆錄在卷可參，足認，上訴人曾表明因工作能力不足、健康等因素要求被上訴人公司資遣，在客觀上確有上訴人對於所擔任之工作不能勝任之情事，而遭被上訴人資遣，故上訴人主張伊不知以何種事由遭被上訴人解僱等情，顯非可採。另被上訴人公司已依勞基法規定預告30日上訴人資遣一案，並業據上訴人知悉上揭解僱事由，復被上訴人公司已給付上訴人資遣費及事先預告期間，揆諸上揭規定，是故兩造勞動契約係遭被上訴人合法預告終止甚明，足認，被上訴人於97年7月30日通知上訴人工作至同年8 月31日止，兩造勞動契約已於97年9 月1 日因被上訴人合法預告終止而消滅，兩造於97年9 月1 日起已無僱傭關係存在甚明。
六、綜上所述，兩造勞動契約已於97年9 月1 日因被上訴人依勞動基準法第11條合法終止而消滅，自97年9 月1 日起已無僱傭關係存在。從而，上訴人請求兩造間確認僱傭關係存在及被上訴人自97年9 月1 日起至98年7 月15日止，按月於每月20日給付上訴人41,500元及自每月21日起至清償日止按年息5%計算利息之勞務報酬，為無理由，應予駁回。是以，原審命上訴人於原審之訴駁回，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，再予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳麗玲
法 官 李行一法 官 張谷輔以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 郭群裕